Gayrimenkul yatırım ortaklığı

Türkiye, gerek hızlı şehirleşme sebebiyle artan altyapı ihtiyacını, gerek hızlı nüfus artışı sebebiyle artan konut ihtiyacını karşılayabilmek için gayrimenkul alanında yatırımlara ihtiyaç duymaktadır. Türkiye'de gayrimenkul yatırımı yapmak, bir yandan ülkenin içinde bulunduğu gayrimenkul projesi ihtiyacı sebebi ile, diğer yandan da gayrimenkul yatırımının yatırımcısına sağladığı enflasyona karşı koruma ve düşük volatilite gibi avantajlar bakımından tercih edilir hale gelmiştir.Gayrimenkul yatırımcısı bu yatırımı doğrudan yapabileceği gibi dolaylı da yapabilmektedir. Gayrimenkule dolaylı yatırımdan kastedilen, yatırımcının gayrimenkul üzerinde doğan hakka bizzat yatırım yapmaktan ziyade, gayrimenkule doğrudan yatırımı hali hazırda yapmış olan fonlar ve yatırım ortaklıklarına yatırım yapmayı tercih etmesidir. Gayrimenkul yatırım ortaklıklarının hisse senetleri ile, bunların ihraç ettikleri gayrimenkule dayalı menkul kıymetler ve diğer sermaye piyasası araçlarına yatırım yapılması halinde gayrimenkule dolaylı yatırım yapılmış olmaktadır. ?Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı? isimli bu çalışmada, Türkiye'de sermaye piyasalarında faaliyet gösteren küçük yatırımcıya, gayrimenkule dolaylı yoldan yatırım yapma imkânı tanıyan bu kurumsal yatırımcı tipi hukukî yönden incelenmektedir.Türkiye'de kurulan gayrimenkul yatırım ortaklıkları, Sermaye Piyasası Kanunu'nun 32, 35 ve 36. maddelerine dayanılarak, Sermaye Piyasası Kurulu'nun çıkartmış olduğu Seri: VI, No: 11 sayılı Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği'nde düzenlenmektedir. Bu sebeple, çalışma ağırlıklı olarak bu Tebliğ hükümleri üzerinde yoğunlaşmaktadır. Bununla birlikte, çalışmada tebliğe nazaran, üst norm niteliğinde olan, kanun hükümlerinden de yararlanılmıştır. Gayrimenkul yatırım ortaklıklarının hukuki yapısı ve faaliyetlerini ilgilendirdiği ölçüde, Sermaye Piyasası Kanunu, Türk Ticaret Kanunu, Medeni Kanun, Borçlar Kanunu, Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu ve ilgili başka kanun hükümleri üzerinde de durulmaktadır. Bu kanunlardan, gayrimenkul yatırım ortaklığının en yakından ilgili olduğu, Sermaye Piyasası Kanunu'dur. Ancak, Sermaye Piyasası Kanunu'nun çerçeve kanun niteliğinde olması sebebi ile sadece çerçevesini çizdiği pek çok konunun ayrıntısı Sermaye Piyasası Kurulu'nun çıkarttığı çeşitli tebliğlerde bulunduğundan, çalışmanın kaynaklarının araştırılmasında, Sermaye Piyasası Kurulu'nun tebliğlerinden de sıklıkla faydalanılmıştır. Yararlanılan tebliğlerden başlıcaları Seri: I, No: 26 sayılı Hisse Senetlerinin Kurul Kaydına Alınması ve Satışına İlişkin Esaslar Tebliği, Seri: III, No: 35 sayılı Varlık Finansmanı Fonlarına ve Varlığa Dayalı Menkul Kıymetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ, Seri: III, No: 19 sayılı Gayrimenkul Sertifikalarının Kurul Kaydına Alınmasına İlişkin Esaslar Tebliği, Seri: V, No: 59 sayılı Portföy Yöneticiliği Faaliyetine ve Bu Faaliyette Bulunacak Kurumlara İlişkin Esaslar Tebliği'dir.Çalışmanın konusu, Türkiye'deki gayrimenkul yatırım ortaklıklarının hukukî yönden incelenmesi olduğundan, yukarıda görüldüğü gibi, Türk mevzuatından ve Türk mevzuatı hakkındaki kaynaklar olan Türk doktrini ve içtihadından ağırlıklı olarak yararlanılmıştır. Gerek gayrimenkul yatırım ortaklıklarının faaliyet gösterdiği saha olan sermaye piyasaları, gerek gayrimenkul yatırım ortaklığı kurumunun dünyadaki ilk modern örnekleri ABD'de görülmüş olduğundan, çalışmada ABD menşeli doktrinel kaynaklara da yer verilmiştir.İlk örneklerini ABD'de gördüğümüz, ortaklık temelinde gayrimenkul yatırımı modeli, ABD'deki başarılı yükselişini takiben, Avrupa Birliği ülkelerinde de bir yatırım modeli olarak uygulanmaya başlanmıştır. Türkiye'nin Avrupa Birliği üyeliğine aday ülke olması ve hukuk sisteminin Kıta Avrupa'sı hukuk sistemlerine, ABD'ye nazaran daha yakın olması sebebi ile, düzenleme bulunduğu ölçüde AB hukukuna ve çeşitli AB ülkelerindeki ve İsviçre'deki gayrimenkul yatırım ortaklıklarına ilişkin mevzuat ve doktrine de çalışmada yer verilmiştir.Çalışmanın özellikle açıklama ve öneri gerektiren yerlerinde, ABD, AB ve çeşitli Avrupa ülkeleri hukukuna ilişkin bilgiler ve Türk hukuku ile karşılaştırmalar yer almaktadır. Bununla birlikte çalışma, incelenen her bir yabancı hukukun yerleşmiş içtihadı, ülkesindeki doktrinel görüşleri ve uygulamadaki eğilimlerini kapsayacak boyutta, bir karşılaştırmalı hukuk çalışması niteliğinde değildir. Yabancı hukuka, ülkemizdeki mevzuatın yorumlanması ve zaman zaman da mevzuatın de lege feranda değiştirilmesi gerektiği düşünüldüğü durumlarda, öneri getirmek amacı ile yer verilmiştir.Çalışma, gayrimenkul yatırım ortaklıklarının hukuki incelemesini yaparken, ortaklığa iki temel perspektiften yaklaşmaktadır. Bunlardan ilki, gayrimenkul yatırım ortaklığının, bir hak süjesi olarak hukuk sistemi içinde teşekkül edişini ve sona ermesini, yani hukuki yapısını incelemektedir. Daha açık ifadesi ile, gayrimenkul yatırım ortaklığının tüzel kişilik kazanmasının koşulları ve bunun aşamaları ile, tüzel kişiliğinin sona ermesi ve bunun koşulları üzerinde durmaktadır. İlk bölümde, tüzel kişiliğini ne şekilde kazandığı ve kaybettiği tespit edilen gayrimenkul yatırım ortaklığının, ikinci bölümde, bir hak süjesi, tüzel kişi olarak hukuk düzeni içerisinde faaliyetleri üzerinde durulmaktadır. Bu bölümde ortaklığın özellikle yatırım ve finansmana ilişkin faaliyetleri ve bunların sonuçları üzerinde durulmaktadır.Çalışmanın bu ilk ikili ayrımında, her bölüm ağırlıklı olarak, özel hukukun iki ana branşından birini ilgilendirmektedir. Şöyle ki, gayrimenkul yatırım ortaklığının tüzel kişilik kazanma ve kaybetmesine ilişkin koşul ve aşamaları inceleyen ilk bölüm ağırlıklı olarak ortaklıklar hukuku ve bununla bağlantılı bulunan sermaye piyasası hukukunu ilgilendirmektedir. Bir tüzel kişi olarak gayrimenkul yatırım ortaklığının hukuki işlemleri ve bununla bağlantılı hususların incelendiği ikinci bölüm ise, esas itibariyle medeni hukuk ve bununla bağlantılı bulunan borçlar hukukunu ilgilendirmektedir.Gayrimenkul yatırım ortaklıklarının tüzel kişiliğini edinmesi ve sona ermesine ilişkin ilk bölüm kendi içinde dört alt başlıktan meydana gelmektedir. Bu başlıklar sırasıyla; uygulanacak hükümlerin belirlenmesi, gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kuruluşu, kuruluş sonrası zorunlu merasimler ile gayrimenkul yatırım ortaklıklarının sona erme sebepleri ve tasfiyesidir. Gayrimenkul yatırım ortaklıklarının tüzel kişiliğine hasredilmiş olan ilk bölümde, öncelikle gayrimenkul yatırım ortaklıklarına uygulanacak hükümlerin hangileri olduğunun belirlenmesi amaçlanmıştır. Bir kere uygulanacak hükümler tespit edildikten sonra, tüzel kişiliğin kurulması aşamaları açıklanmıştır. Gayrimenkul yatırım ortaklığı bir tüzel kişi olarak kurulduğu anda, hukuki teşekkülünü gerçek anlamda tamamlamış olmaz. Ortaklığın meydana gelmesinden itibaren belirli süreler içinde (portföyü oluşturma, halka açılma gibi) bir takım işlemleri yerine getirmesi gerekmektedir, aksi takdirde ortaklık gayrimenkul yatırım ortaklığı sıfatı ile faaliyet gösterme yetkisini yitirecektir. Bu sebeple ilk bölümün üçüncü alt başlığı, kuruluş sonrası zorunlu merasimlerin tetkikine ayrılmıştır. Bölümün son alt başlığı ise, kurulmuş ve gayrimenkul yatırım ortaklığı sıfatı ile faaliyet gösterme hakkını kazanmış bir ortaklığın hangi sebepler ile sona ereceği ve tasfiye edileceği konularına açıklık getirmektedir.Gayrimenkul yatırım ortaklıklarına uygulanacak hükümlerin belirlenmesine ilişkin ilk bölümün ilk alt başlığı altında Medeni Kanun ve Türk Ticaret Kanunu'nun, uygulanacak hükümlerin belirlenmesine ilişkin ilkeleri uyarınca bir sıralama yapılmaktadır. Esasen, uygulanacak hükümlerin belirlenmesi meselesi, gayrimenkul yatırım ortaklığı gibi bir kurumun hukuki açıdan incelenmesinde, olağan hallerde kısa bir yer tutması beklenebilecek konudur. Gayrimenkul Yatırım Ortaklıkları Tebliği'nde düzenlenen hükümler, şayet bir kanunda düzenlenmiş olsa idi uygulanacak hükümler belki bir cümle açıklanabilirdi. Ancak, ülkemizde bu kurumun gerek kuruluşunu, gerek faaliyetlerini düzenleyen emredici hükümlerin, kanun yerine, normlar hiyerarşisinde yönetmelik seviyesinde bulunan bir tebliğ ile düzenlenmiş olması, uygulanacak hükümlerin belirlenmesinde önemli güçlüklerin çıkmasına sebebiyet vermiştir. Bu güçlüklerin aşılması amacıyla özellikle, Tebliğ'i hazırlayıp yayınlayan Sermaye Piyasası Kurulu'nun böyle bir düzenleyici işlem yapma konusundaki yetkisinin sınırları ile Tebliğ'in normlar hiyerarşisi bakımından kanun düzenlemeleri karşısındaki sınırları üzerinde durulmuştur.Birinci bölümün ikinci alt başlığı altında gayrimenkul yatırım ortaklığının tüzel kişi olarak hukuk sahasına çıkması amacıyla hangi aşamalardan geçileceği üzerinde durulmaktadır. Gayrimenkul yatırım ortaklıkları anonim ortaklık şeklinde kurulduğundan, esasen gayrimenkul yatırım ortaklığının kuruluşunda da bir anonim ortaklık kuruluşunda olması gereken tüm aşamalardan geçilmesi gerekmektedir. Ancak tezin hedefleri arasında genel olarak anonim ortaklıklarının kuruluşunun açıklanması olmadığı için, bu açıklamaların yapılması genel eserlere bırakılıp, söz konusu başlık altında yalnızca gayrimenkul yatırım ortaklıklığının kuruluşunun, anonim ortaklığı kuruluşuna nazaran özel bir durum oluşturduğu haller üzerinde durulacaktır. Bu bağlamda gayrimenkul yatırım ortaklığının esas sözleşmesini hazırlayacak olan, kurucu ve lider sermayedarlarda bulunması gereken niteliklerin neler olduğu ile, esas sözleşmede yer alması gereken unsurlar, ortaklığın unvanı, amaç ve konusu, asgari sermayesi ve ayni sermaye koyma imkânları üzerinde durulmuştur. Gayrimenkul yatırım ortaklıkları zorunlu olarak kayıtlı sermayeli olarak kurulmak durumunda olduğundan, ortaklığın, Sermaye Piyasası Kurulu'ndan kuruluş izninin yanı sıra kayıtlı sermaye izni de alması gerekmektedir. Sermaye Piyasası Kurulu'ndan alınan bu izin ve görüşlerin yanı sıra, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'ndan alınacak kuruluş izni ile, ortaklığın Ticaret Sicili'ne tescili mümkün olacaktır. Ticaret Sicili'ne tescil ve bunun ilanı ile ortaklık hukuk sahasına bir tüzel kişilik olarak çıkmış olmaktadır.Yukarıda da işaret edildiği gibi, gayrimenkul yatırım ortaklığının, bu sıfatını koruyarak faaliyetlerine devam edebilmesi için kuruluşunu takiben bir takım zorunlu merasimleri gerçekleştirmesi gerekmektedir. Bu merasimlerden ilki, Sermaye Piyasası Kurulu'ndan portföy işletmeciliği faaliyet izni alınmasıdır. Gayrimenkul yatırım ortaklığının, ticari kazancını yalnızca, oluşturduğu gayrimenkul portföyünü işleterek kazanması gerekmektedir. Ortaklığın başka türlü bir ticari faaliyet yapması Tebliğ ile yasaklanmıştır. Bu sebeple faaliyetlerine devam edebilmesi ancak portföy işletmeciliği faaliyet iznini edinmesi ile mümkün olur. Portföy işletmeciliği faaliyet izni talebi ile birlikte, ortaklığın halka açık anonim ortaklık statüsünü edinmesi talebi değerlendirilmektedir. Ortaklığın faaliyetlerine devam edebilmesi için, ödenmiş sermayesinin en az %49'unu kamuya arz etmesi gerekmektedir. Ortaklığın halka arz olunan hisse senetlerinin, borsaya kote olması zorunludur. Bu sebeplerle çalışmanın bu bölümünde, kuruluştan sonra zorunlu merasimler çerçevesinde, portföy işletmeciliği faaliyet izni edinilmesi, halka açık anonim ortaklık statüsünün elde edilmesi ve buna bağlı olarak hisse senetlerinin kote edilmesi hususları incelenmiştir.Hukuk sahasına bir tüzel kişilik olarak çıkıp, gayrimenkul yatırım ortaklığı sıfatını koruma şartlarını edinen ortaklığın sona ermesi hususu, ortaklığın hukuki yapısına ilişkin ilk bölümün son alt başlığı altında değerlendirilmektedir. Tıpkı tüzel kişiliğin kuruluşunun incelendiği ikinci alt başlıkta olduğu gibi, tüzel kişiliğin sona ermesine ilişkin bu alt başlıkta da yalnızca gayrimenkul yatırım ortaklıklarına özellik arz eden sona erme sebeplerine değinilmektedir. Gayrimenkul yatırım ortaklığı bir anonim ortaklık olarak kurulduğu için, anonim ortaklığın sona ermesine sebebiyet veren her husus, gayrimenkul yatırım ortaklığının da sona ermesine sebep olacaktır. Çalışmada yalnızca gayrimenkul yatırım ortaklıklarına özel olabilecek butlan, fesih ve infisah hallerine değinilmektedir. Ortaklığın hukuki yapısına ilişkin bu bölümde son olarak ortaklığın tasfiye ve terkinine değinilmektedir. Burada da alelade anonim ortaklıklardan farklı olarak gayrimenkul yatırım ortaklıklarına uygulanabilecek tedrici tasfiye hükümleri üzerinde durulmaktadır.Gayrimenkul yatırım ortaklıklarının ne şekilde kurulduğuna ve sona erdiğine ilişkin hususları birinci bölümde açıklığa kavuşturduktan sonra, ortaklığın faaliyetlerine ilişkin hususlar ikinci bölümde açıklanmıştır. Yukarıda da belirtildiği gibi ortaklığın Tebliğ ile izin verilen tek ticari faaliyeti, portföy işletmeciliğidir. Bu sebeple ikinci bölümün ilk alt başlığı altında portföy işletmeciliği faaliyetine hâkim ilkeler üzerinde durulmakta, ikinci alt başlık altında gayrimenkul portföyü işletmecisi olarak Tebliğ ile izin verilen faaliyetler üzerinde durulmaktadır. İkinci bölümün son iki alt başlığı altında ise ortaklığın bir sermaye piyasası kurumu olmasından kaynaklanan faaliyetleri ve bu faaliyetlerin sonuçları üzerinde durulmaktadır. Üçüncü alt başlık altında gayrimenkul yatırım ortaklığının Tebliğ'de belirlenmiş olan, sermaye ve para piyasası faaliyetlerinin neler olabileceği açıklanmakta, dördüncü alt başlık altında ise ortaklığın bir sermaye piyasası kurumu olması sebebi ile Sermaye Piyasası Kurulu'nun denetimine tabi olması üzerinde durulmaktadır. Aynı başlık altında ortaklığın faaliyetlerinden kaynaklanan kazancının vergi avantajları açıklanmaktadır.Gayrimenkul yatırım ortaklığının faaliyetlerinin değerlendirildiği ikinci bölümün ilk alt başlığı, ortaklığın esas faaliyeti olan portföy işletmeciliği faaliyetine hâkim ilkelerin açıklanmasına hasredilmiştir. Gayrimenkul yatırım ortaklığının portföy işletmeciliği faaliyetlerine ilişkin uluslararası alanda kabul görmüş bir takım ilkeler vardır. Öncelikle bu ilkeler üzerinde durulmuş, ardından Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı Tebliği'nde bu ilkeler ile de bağlantılı olacak şekilde yer alan portföy işletmeciliği ilkeleri açıklanmıştır.Gayrimenkul yatırım ortaklığının portföy işletmeciliğine hâkim ilkeleri de göz önünde bulundurarak, yapacağı esaslı faaliyet ikinci bölümün ikinci alt başlığı altında açıklanan gayrimenkul portföyü işletmeciliğidir. Gayrimenkul portföy işletmeciliği esas itibariyle iki ana yatırım kolundan oluşmaktadır. Bunlar, gayrimenkule dayalı haklara yatırım ve gayrimenkule dayalı projelere yatırımdır. Bu alt başlık altında, gayrimenkule dayalı ayni ve nispi haklardan hangilerine yatırım yapılmasının mümkün olduğu açıklanmıştır. Portföy işletmeciliği faaliyetlerinden gayrimenkule dayalı projelere yatırım hususu da ayrıntısı ile iki aşamada açıklığa kavuşturulmuştur. Bunlar; üzerinde proje geliştirilmesine Tebliğ ile izin verilen gayrimenkullerin hangileri olduğu ile, projenin yüklenilmesinde gayrimenkul yatırım ortaklığının hangi hukuki yöntemleri tercih edebileceğidir.Çalışmanın ikinci bölümünde açıklanan, gayrimenkul yatırım ortaklıkları faaliyetlerinden, sermaye ve para piyasası faaliyetlerine, bu bölümün üçüncü alt başlığında yer verilmiştir. Gayrimenkul yatırım ortaklığının para ve sermaye piyasasındaki faaliyetleri, yatırım faaliyeti ve finansman sağlama faaliyeti olarak iki başlık altında değerlendirilmiştir. Sermaye ve para piyasalarına yapılan yatırımlarda, ortaklığın esas faaliyet sahası göz önünde bulundurularak, gayrimenkule ilişkin sermaye piyasası araçlarına yapılan yatırımlara özel bir önem atfedilmiştir. Benzer şekilde, sermaye ve para piyasası faaliyetleri ile finansman elde etmenin amaçlandığı durumlarda da gayrimenkul piyasası ile doğrudan alakalı olan gayrimenkul sertifikaları ve varlığa dayalı menkul kıymet ihraçları üzerinde özellikle durulmuştur.Gayrimenkul yatırım ortaklığı bir sermaye piyasası kurumu olduğu için Sermaye Piyasası Kurulu'nun denetimine tabi bulunmaktadır. Gayrimenkul yatırım ortaklıklarının Sermaye Piyasası Kurulu'nun denetimine tabi olması ile, bir sermaye piyasası kurumu olması sebebiyle elde ettiği vergi avantajlarından yararlandırılması hususları ikinci bölümün son başlığı altında değerlendirilmektedir. Ortaklığın Sermaye Piyasası Kurulu'nun denetimine tabi tutulması konusu, öncelikle bu denetimde tabi olunan esasların incelenmesi yolu ile açıklanmıştır. Denetimde bağlı olunan esaslar, denetimi yapan Sermaye Piyasası Kurulu'nun bağlı bulunduğu esaslar ile, denetlenen gayrimenkul yatırım ortaklığının denetime yardımcı faaliyetlerinde bağlı bulunduğu esasları da kapsayacak şekilde değerlendirilmiştir. Sermaye Piyasası Kurulu'nun denetiminde, gayrimenkul yatırım ortaklığının gerek idari, gerek mali denetimi üzerinde ve bu denetimler sonucunda ortaklığın maruz kalabileceği yaptırımlar üzerinde durulmuştur. Gayrimenkul yatırım ortaklığı yalnızca Sermaye Piyasası Kurulu'nun denetimine değil, aynı zamanda yoğun bir vergi denetimine tabi tutulmaktadır. Gayrimenkul yatırım ortaklığı, yalnızca Türkiye'de değil, dünyada da gayrimenkul sektöründe faaliyet gösteren diğer ortaklıklardan faklı olarak bir takım vergi avantajlarına sahiptir. Bu bölümde öncelikle, ortaklığa dünyada ve Türkiye'de neden vergi avantajları tanındığı üzerinde durulmaktadır. Bu sebepler de göz önünde bulundurularak, ortaklığın bugün Türkiye'de sahip olduğu vergi avantajları ve avantaja sahip olması gerekmesine rağmen diğer ortaklıklarla aynı vergi yükümlülüklerine sahip olduğu alanlar açıklanmaktadır.Çalışmanın sonuç bölümünde, sırası ile yukarıda özetlenen tüm bölümlerde varılan sonuçlar ve öneriler bir bütünlük içerisinde gösterilmiştir. Bunun yanı sıra genel bir değerlendirme yapılmış ve çalışmada yer alan açıklamalar ışığında, Türk gayrimenkul yatırım ortaklıklarının bugünkü mevzuat ve uygulama çerçevesinde dünyadaki benzerleri karşısındaki durumu karşılaştırılmıştır. Bu genel değerlendirmeler ışığında gayrimenkul yatırım ortaklıkları ile ilgili alanlarda araştırma yapmak isteyen kimselere yol gösterici nitelikte değerlendirme ve öneriler belirtilmiştir.