Türk ceza hukukunda dolaylı faillik

"Doğrudan (müstakil) faillik", "birlikte (müşterek) faillik" ve "yan (yan yana) faillik" ile birlikte failliğin dört görünüm şeklinden birini oluşturan "dolaylı faillik" kurumu, suç genel teorisinde konumlandırılmasında güçlük çekilen başlıca kurumlardandır. Tezimizde, bir iştirak türü kabul edilip edilemeyeceği dahi doktrinde tartışmalı olan "dolaylı faillik" kurumu "Türk ceza hukuku" çerçevesinde etraflıca incelenmiş, tartışmalı konularda yer yer özgün bir yaklaşım ortaya koyularak teoriye ve pratiğe katkı sağlanmaya çalışılmıştır. İki bölümden oluşan çalışmanın birinci bölümünde, ilk olarak geniş ve dar faillik anlayışları ile çok failli suç tipi anlayışı incelenmiş ve bu anlayışları benimseyenlerin dolaylı faillik kurumuna bakışları ele alınmıştır. Ardından, fail-şerik ayrımına ilişkin başlıca kuramlar irdelenerek dolaylı faillik kavramı "fiil hâkimiyeti" kuramı ve "irade hâkimiyeti" kavramı zemininde tahlil edilmiştir. Yasa koyucumuzun da "fail-şerik" ayrımına esas aldığı "fiil hâkimiyeti kuramı"na göre; fiil üzerinde bilinçli olarak hâkimiyet kuran kişiler fail, ihlâle "fiil hâkimiyetine sahip olmaksızın" yalnızca kendi nedensel davranışlarına hâkim şekilde kasten katkı sağlayan kişiler ise şeriktir. Roxin'e göre, fiil hâkimiyetinin "hareket hâkimiyeti (Handlungsherrschaft)", "fonksiyonel hâkimiyet (funktionelle Tatherrschaft)" ve "irade hâkimiyeti (Willensherrschaft)" olmak üzere üç farklı görünüm şekli mevcut olup bunlar sırasıyla doğrudan, müşterek ve dolaylı failliğe esas teşkil etmektedir. Biz de "fail-şerik" ayrımında, yasa koyucunun tercihiyle uyumlu olarak, "fiil hâkimiyeti" kuramını benimsediğimizden, dolaylı faili "iradesine -mutlak maddî cebre maruz kalmaksızın ve başvurmaksızın- bilerek ve isteyerek hâkim olduğu bir şahsın davranışlarını 'işlemeyi kastettiği' suça vasıta kılan gerçek kişi" olarak tanımlamış bulunuyoruz. Dolaylı faillik ilişkilerinde, arka plândaki kişinin failliği, ön plândaki şahsın iradesi ve davranışları ile fiil üzerindeki kasta dayalı hâkimiyetinden kaynaklanmaktadır. Buna göre, bir suçun "doğrudan faillik" şeklinde kasten işlenebilmesi için bilinmesi ve istenmesi gereken tüm unsurlar arka plândaki kişi tarafından bilinip istenmedikçe dolaylı faillikten de bahsedilememektedir. Ayrıca, arka plândaki kişi, ön plândaki şahsın iradesi ile tipik fiil üzerinde hâkimiyet kurduğunu ve bu şahsın davranışlarını suça vasıta kıldığını bilmeli ve bunları istemelidir. Dolaylı faillik ilişkisinde, çoğunlukla, en az üç kişi (dolaylı fail, iradesi üzerinde hâkimiyet kurularak davranışları suça vasıta kılınan şahıs ve mağdur) yer almaktaysa da, "davranışları suça vasıta kılınan şahıs" ile "mağdur"un aynı kişi olduğu hâllerde bu sayı ikiye inebilmektedir. Aynı bölümde, dolaylı failliğin diğer faillik ve şeriklik türlerden ayırdına yönelik açıklamalara yer verilmiş, dolaylı faillik ile azmettirme arasındaki farklara özellikle dikkat çekilmiştir. Dolaylı failliğin bir iştirak türü kabul edilip edilemeyeceği öğretide tartışmalıdır. Bize göre, dolaylı faillik ilişkilerinde ön plândaki şahsın "dolaylı faille birlikte suç işleme iradesi"ne sahip olmaması ve dolaylı failin de -"ön plândaki şahısla birlikte suç işleme iradesi"yle değil- "iradesine hâkim olduğu şahsın davranışlarını suça vasıta kılma iradesi"yle hareket etmesi sebebiyle, dolaylı faillik kurumunun iştirakten bağımsız bir müessese olarak ele alınması gerekmektedir. Nitekim, dolaylı failliği bir iştirak türü kabul eden yazarlar dahi, örneğin ön plândaki şahsın hukuka uygun davranışlarının suça vasıta kılındığı hâllerde iştirak kurallarının işletilemeyeceğini dile getirmektedir. Aynı bölümde ele alınan bir diğer önemli tartışma, bağlılık kuralının dolaylı faillik bakımından uygulanabilirliğine ilişkindir. Doktrinde kimi yazarlar bağlılık kuralının dolaylı faillik ilişkilerine de uygulanacağını savunurken, çoğunluk bunun mümkün olmadığını belirtmekte, hattâ bu yönde görüş bildiren kimi yazarlar bu konunun tartışılmaya dahi değer olmadığını dile getirmektedir. Bize göre de, fiilin "dolaylı failin eseri" olması ve haksızlık içeriğini -ön plândaki şahsın davranışlarından değil- dolaylı failin ön plândaki şahsın iradesi ve davranışları üzerindeki kasıtlı hâkimiyetinden alması sebebiyle, dolaylı faillikte bağlılık kuralı geçerli değildir. İlk bölümde yer verilen bir diğer tartışma, TCK m. 37/2, c. 1 hükmünün gerekli olup olmadığına ilişkindir. İradesi üzerinde hâkimiyet kurduğu bir kimsenin davranışlarını kastettiği suça vasıta kılan kişinin cezalandırılabilmesi için TCK m. 37/2, c. 1 benzeri bir genel hükme, bizim de katıldığımız görüşe göre, ihtiyaç bulunmamaktadır. Nitekim, 765 sayılı mülga TCK döneminde, böyle bir hükmün yokluğuna karşın, dolaylı faillik kurumu doktrinde ve uygulamada kabul edilmiş, kişilerin "dolaylı fail" sıfatıyla cezalandırılması kanunîlik ilkesine aykırı görülmemiştir. Tartışılmaya değer olmakla birlikte öğretide az tartışılan önemli meselelerden bir diğeri de, bir kimsenin "dolaylı şerik" sıfatıyla cezalandırılmasının mümkün olup olmadığı meselesidir. Fikrimizce, iradesi üzerinde hâkimiyet kurduğu bir kimseyi bir suça katılmaya sevk eden veya zorlayan kişinin bu eyleminden sorumlu tutulabilmesi için, TCK m. 37/2, c. 1 benzeri bir "dolaylı şeriklik" hükmüne ihtiyaç olmayıp kişinin TCK m. 38-39 hükümleri çerçevesinde "şerik" sıfatıyla cezalandırılması pekâlâ mümkündür. Tezin birinci bölümünün son kısmında ise, dolaylı failliğin görünüm şekilleri etraflıca incelenmiştir. Bir kimsenin bir başkasının iradesi üzerinde hâkimiyet kurmasında akla gelen ilk etkili araç "cebir"dir. Cebir, "maddî cebir (şiddet/violence)" ile "manevî cebri (tehdidi/menace)" kapsayan bir üst kavram olup zorlayıcı maddî veya manevî cebir ("vis compulsiva") sayesinde iradesine bilerek ve isteyerek hâkim olduğu bir şahsın davranışlarını kastettiği suça vasıta kılan kişi -ön plândaki şahıs TCK m. 28'den yararlansın veya yararlanmasın- işlenen suçun dolaylı failidir. Zira, "bir kimseden cebre katlanmasının istenip istenememesi" ile "cebredenin cebre maruz bıraktığı şahsın iradesine hâkim olup olmaması" birbirinden bağımsız iki ayrı mesele olup cebrin TCK m. 28 uyarınca "katlanılması beklenen bir cebir" olması arka plândaki kişinin cebre maruz kalan şahsın iradesi üzerinde hâkimiyet kurmasına engel değildir. Buna karşılık, bir başkasını mutlak maddî cebre ("vis absoluta"ya) başvurmak suretiyle suçta alelade bir nesne gibi kullanan kişi ise, fiil üzerindeki hâkimiyetinin "kendi hareketi üzerindeki hâkimiyeti"ne dayanması sebebiyle, işlenen suçun doğrudan faili olarak sorumlu tutulacaktır. İradeye cebren hâkimiyet yoluyla dolaylı faillikte ön plândaki şahıs - TCK m. 28'den yararlansın veya yararlanmasın- tipikliği "kasten ve hukuka aykırı olarak" gerçekleştirdiğinden, dolaylı failliğin bu görünüm şeklinde her hâlde "fail arkasındaki dolaylı faillik"ten söz edilecektir. Sınırlı bağlılık kuralını (TCK m. 40/1) benimseyen yasa koyucunun iştirak için "kasten ve hukuka aykırı olarak" işlenmiş tipik bir fiilin varlığını zorunlu kabul etmesi sebebiyle, hukuka uygun bir eylemin gerçekleştirilmesine nedensel katkı sağlayan kişiler iştirak kuralları çerçevesinde sorumlu tutulamamaktadır. Ancak, iradesi üzerinde hâkimiyet kurulan bir kimsenin davranışlarının hukuka uygunluğu, bu davranışları kastettiği bir suçun icrasına vasıta kılan kişinin eylemini hukuka uygun kılmamakta ve "irade hâkimiyeti" sayesinde fiile hâkim olan arka plândaki kişi "dolaylı fail" hâline gelmektedir. Dolaylı failliğin bir diğer görünüm şekli, kusur yeteneğinin yokluğundan yararlanma yoluyla dolaylı failliktir. Bir kimsenin kusur yeteneğinin bulunup bulunmadığı veya azalıp azalmadığı, işlediği her suç için, somut olayın şartları göz önüne alınarak, bağımsız bir değerlendirmeyle saptanır. Bununla birlikte, yasa koyucu, TCK m. 31 ilâ 34'te, bazı nedenlerin kusur yeteneğini kaldırdığını "varsaymış", kusur yeteneğinden yoksun olduğu varsayılan kişilerce işlenen suçların muhakemesinde "bu kişilerin sorumluluğu bakımından" söz konusu varsayımların (kanunî kesin karinelerin, fiksiyonların, faraziyelerin) doğruluğunun araştırılmasını yasaklamıştır. TCK m. 40/1 hükmüne göre, esasen, kusur yeteneğinden yoksun bir kimsenin "kasten ve hukuka aykırı" olarak işlediği tipik fiil iştirake elverişlidir. Buna göre, dolaylı faillik incelemesinde, ilkin ön plândaki şahsın -kusur yeteneğinden yoksun olduğu varsayılmış olsun veya olmasın- "tipik fiili gerçekleştirdiği esnada" gerçekten kusur yeteneğinden yoksun olup olmadığı araştırılmalı ve yoksunluk hâllerinde, bu durumu bilen arka plândaki kişi, ön plândaki şahsın iradesi ve fiili üzerindeki hâkimiyeti sebebiyle "kastettiği suçun dolaylı faili" kabul edilmelidir. Bize göre kusur yeteneğinden yoksun bir kimse de kasıtlı ve taksirli hareket edebildiğinden, kusur yeteneğinin yokluğundan yararlanma yoluyla dolaylı faillikte de "fail arkasındaki dolaylı faillik" durumundan bahsedilebilecektir. Hatasından yararlanarak iradesi üzerinde hâkimiyet kurduğu bir kimsenin davranışlarını suça vasıta kılan kişi de, ağır basan bilgiye dayanan bu hâkimiyeti sebebiyle, kastettiği suçun dolaylı faili olacaktır. Bu olasılıkta, ön plândaki şahıs arka plândaki kişi veya üçüncü bir kimse tarafından hataya düşürülmüş olabileceği gibi, kendiliğinden de hataya düşebilir. Yararlanmaya konu hata, suçun maddî unsurlarına (TCK m. 30/1) ilişkin olabileceği gibi, TCK m. 30 hükmünün diğer fıkralarındaki türden bir hata da olabilir. Dolaylı failliğin akla gelebilecek bir diğer görünüm şekli "sapmadan yararlanma yoluyla dolaylı faillik" olup gerek nedensellik bağında gerekse hedefte ve suçta sapma hâllerinde irade hâkimiyetinden ve dolaylı faillikten söz edilebilecektir. Tipik olmayan fiiller iştirake elverişli değilse de, iradesi üzerinde hâkimiyet kurduğu bir kimsenin tipe uygun olmayan davranışlarını kastettiği suça vasıta kılan kişi "dolaylı fail" olarak sorumlu tutulabilecektir. Örneğin, bir başkasını intihara zorlayan kişinin durumu böyledir. Doktrinde fail arkasındaki dolaylı failliğe gösterilen bir diğer örnek "suç örgütü içerisindeki hâkimiyetten yararlanma yoluyla dolaylı faillik"tir. "Masabaşı faillik kuramı" olarak da anılan kurama göre, "hukuk normlarından sıyrılmış" olan ve varlığını hepsi "ikame edilebilir birer araç" niteliğindeki üyelerinden bağımsız olarak sürdüren sıkı hiyerarşik yapıya sahip bir suç örgütünde, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçların ağırlık merkezi doğrudan failden (suç örgütü üyesinden) yöneticiye doğru kaymakta ve bu yolla fiil hâkimiyetine kavuşan suç örgütü yöneticisi "dolaylı fail" hâline gelmektedir. Biz, Alman uygulamasında yaygın kabul gören ve Türk ceza hukuku doktrininde de önemli ölçüde taraftar toplayan bu kuramın TCK m. 220/5 hükmünde sorunlu bir şekilde somutlaştırıldığını düşünüyor; yarattığı "kesin faillik karinesi" ile apaçık objektif sorumluluk öngören bu normun ilga veya iptâl edilmesi, suç örgütü yöneticisinin sorumluluk statüsünün ise genel hükümlere göre belirlenmesi gerektiğini savunuyoruz. 12/05/2003 tarihli Türk Ceza Kanunu Hükûmet Tasarısı'nın 41'inci maddesinde, kişisel cezasızlık nedenlerinden yararlanan kimselere suç işletilmesi durumunda sırf bu sebeple dolaylı failliğin söz konusu olacağı belirtilmiş ve bu görüş öğretide bazı yazarlarca desteklenmiş ise de, bir kimsenin kişisel cezasızlık nedenlerinden yahut cezayı kaldıran kişisel nedenlerden yararlanıyor olması, o kimseye suç işleten kişiyi "dolaylı fail" kabul etmek için yeterli değildir. Memurun iradesi üzerinde -örneğin cebren veya hileyle- hâkimiyet kurarak davranışlarını suça vasıta kılan amir, işlenen suçun dolaylı faili kabul edilecektir. Tezin ikinci bölümünde ise, dolaylı failliğin bazı ceza hukuku kurumları ve bazı suçlarla ilişkisi incelenmiştir. Bu çerçevede, hukuka uygunluk nedenleri ve suça etki eden nedenlere ilişkin incelemenin ardından, dolaylı faillikte cezalandırılabilir icra başlangıcının tespiti meselesi ele alınmıştır. Ön plândaki şahsın iradesi üzerinde hâkimiyet kurma fiili ile bu şahsa işletilen fiilin arka plândaki kişi bakımından normatif bir bütün oluşturduğunu kabul eden ve bizim de benimsediğimiz "bütüncül çözüm teorisi"ne göre, arka plândaki kişi, davranışlarını suça vasıta kılmak istediği şahsın iradesi üzerinde hâkimiyet kurmakla "suçun icrasında yararlanabileceği elverişli bir vasıta" yaratmakta ve bu açıdan irade hâkimiyetinin tesisi dolaylı faillik şeklinde işlenen suçlar bakımından bir tür "hazırlık hareketi" teşkil etmektedir. Buna göre, arka plândaki kişinin suça teşebbüs sebebiyle "dolaylı fail" olarak sorumlu tutulabilmesi için, ön plândaki şahsın iradesi üzerinde kasten hâkimiyet kurması ve bu şahsın kastedilen fiilin icrasına elverişli davranışlarla başlaması zorunludur. Gönüllü vazgeçme bakımından ise, dolaylı faillik bir iştirak türü olmadığından, TCK m. 41 hükmü değil, TCK m. 36 hükmü uygulanacaktır. Dolaylı faillik için arka plândaki kişinin "ön plândaki şahsın iradesi ve fiili üzerinde hâkimiyet kurma" ve "bu şahsın davranışlarını suça vasıta kılma" yönünde doğrudan veya olası kastının bulunması zorunlu olduğundan, bir başkasının kasten veya taksirle işlediği suça taksirli davranışıyla katkı sağlayan kişinin bu suçun dolaylı faili sayılmasına olanak yoktur. Dolaylı failin etkin pişmanlık kurumundan yararlanabilmesi için, Kanun'un aradığı çabayı o veya bu şekilde hâkimi olduğu bir fiille ortaya koyması gerekmektedir. Davranışları suça vasıta kılınan şahsın etkin pişmanlığından söz edilebilmesi içinse, bu şahsın tamamlanmış suçtan sorumlu olması ve tıpkı dolaylı fail gibi bu suçun etkilerini gidermeye yönelik gerekli fiilleri gerçekleştirmesi icap etmektedir. Dolaylı faillik şeklinde işlenen suçlara azmettirme, yardım etme veya müşterek faillik biçiminde iştirak mümkündür. Davranışları suça vasıta kılınan şahıs "dolaylı failin kastını aşan bir suç" işlediğinde, arka plândaki kişi, kastettiği suçların tamamlanmış veya teşebbüs aşamasında kalmış şeklinden "dolaylı fail" sıfatıyla cezalandırılırken, kastını aşan kısımdan bu sıfatla sorumlu tutulamayacaktır. İradesi üzerinde hâkimiyet kurulan şahsın suça vasıta kılınan davranışı ile başlatılan nedensel sürecin dolaylı fail tarafından öngörülenden farklı şekilde geliştiği "sapma" hâllerinde, arka plândaki kişinin sorumluluğunun tespitinde kasıt ve taksire ilişkin genel esaslara başvurulacak; işlemek istediği suçun "tamamlanmış" veya "teşebbüs aşamasında kalmış" şeklinden "dolaylı fail" sıfatıyla sorumlu olan kişi, doğrudan kastetmediği hâlde gerçekleşen suç bakımından olası kastı varsa "dolaylı fail", taksiri varsa "doğrudan fail" sıfatıyla cezalandırılacaktır. Arka plândaki kişinin ön plândaki şahsın kusur yeteneği konusunda hataya düşmesi muhtemeldir. Ön plândaki şahsın kusur yeteneğine sahip zannedildiği ilk olasılıkta, arka plândaki kişi, kusur yeteneğinden yoksun bulunan şahsın iradesi üzerinde hâkim pozisyona gelmekte, ancak bu hâkimiyeti kasta dayanmamaktadır. Bu nedenle, bu olasılıkta, dolaylı faillikten söz etmek mümkün değildir. Ön plândaki şahsın kusur yeteneğinden yoksun zannedildiği ikinci olasılıkta ise, arka plândaki kişi, bu şahsın iradesi üzerinde hâkimiyet kurduğu inancıyla hareket etse de, gerçekte (objektif olarak) irade ve fiil hâkimiyeti tesis edememekte ve suçun icrasına yönelik şahsî nedensel davranışı üzerindeki hâkimiyeti sebebiyle ancak "şerik" statüsüne girebilmektedir. Arka plândaki kişinin ön plândaki şahsın kastı konusunda hataya düşmesi de yine muhtemeldir. Ön plândaki şahsın kasıtlı davranıyor zannedildiği ilk olasılıkta, şeriklik iradesiyle hareket eden arka plândaki kişi kasıtsız davranan şahsın iradesi üzerinde objektif olarak hâkimiyet kurmuş olacak, ancak bu hâkimiyeti kasta dayanmadığından "dolaylı faillik"ten söz edilemeyecektir. Öte yandan, ön plândaki şahsın "kasıtsız olarak" işlediği fiil iştirake elverişsiz olduğundan, arka plândaki kişinin "şerik" sıfatıyla cezalandırılması da mümkün olmayacaktır. Ön plândaki şahsın kasıtsız davranıyor zannedildiği diğer olasılıkta ise, arka plândaki kişi ön plândaki şahsın iradesi ve fiili üzerinde hâkimiyet tesis edemeyecek; buna karşılık, ön plândaki şahsın işlediği fiil iştirake elverişli olduğundan, "şerik" sıfatıyla cezalandırılabilecektir. Bir suçu "haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında" işleyen kişi, faillik statüsü ne olursa olsun, şartların sağlanması hâlinde, haksız tahrik indiriminden yararlanabilecektir. Dolaylı faillik şeklinde işlenen suçlarda "fail" sıfatını taşıyan herhangi bir kişinin kim olduğu öğrenilmedikçe şikâyet hakkına ilişkin hak düşürücü süre işlemeyecek, örneğin iradesi üzerinde hâkimiyet kurularak davranışları suça vasıta kılınan fakat "fail" sıfatını taşımayan şahsın kimliğinin öğrenilmesi bu süreyi başlatmaya yetmeyecektir. Fail arkasındaki dolaylı faillik hâllerinde ise, fiil ile arka veya ön plândaki şahsın kimliğinin öğrenilmesi altı aylık hak düşürücü süreyi başlatacaktır. Ayrıca, dolaylı faillik bir iştirak türü olmadığından, TCK m. 73/5 hükmü burada uygulanamayacaktır. İradesi üzerinde hâkimiyet kurduğu şahsın davranışlarını özel kasıtla işlenmesi gereken bir suça vasıta kılan kişinin "dolaylı fail" sıfatıyla sorumlu tutulabilmesi için özel kastının bulunması gerekli ve yeterli olup ön plândaki şahsın kasıtsız davranması dahi dolaylı failliğe engel teşkil etmemektedir. Doktrinde özgü suçların dolaylı failliğe tümüyle elverişsiz olduğunu savunanlar varsa da, her şeyden önce, arka plândaki kişi ile ön plândaki şahsın her ikisinin de özel faillik niteliklerine sahip olduğu hâllerde dolaylı faillikten söz etmek mümkündür. Keza, yasa koyucunun aradığı hukukî ve/veya maddî niteliklere sahip bir kimsenin bu niteliklerden yoksun bir şahsı iradesi üzerinde hâkimiyet kurarak suça sevk ettiği durumlar ile bunun tam aksinin gerçekleştiği durumlarda da, arka plândaki kişi, işlenen suçun dolaylı faili kabul edilecektir. Buna karşılık, arka plândaki kişinin ve iradesi üzerinde hâkimiyet kurulan ön plândaki şahsın özel faillik niteliklerinden yoksun olduğu hâllerde ise özgü suçun işlenemeyeceği açıktır. Bu tespitler, "bizzat işlenmesi gereken suçlar" kategorisinde görülen suçlar bakımından da geçerlidir. Doktrinde tartışmalı bir diğer mesele, ihmâlî suçların dolaylı failliğe elverişli olup olmadığı meselesidir. Fikrimizce, saf ihmâlî suçlarda belli bir hareketi gerçekleştirmekle yükümlü olan şahsın iradesinin hâkimiyet altına alınmasına ve davranışlarının suça vasıta kılınmasına bir engel bulunmamaktadır. Garantörsel ihmâli suçlarda da, davranışları suça vasıta kılınan şahsın veya arka plândaki kişinin "garantör" sıfatını taşıması kaydıyla, dolaylı faillikten söz edilebilecektir. "Garantör" sıfatından yoksun bir kimsenin tipik neticeyi önlemek isteyen garantörü emredilen hareketin icrasından alıkoyduğu hâllerde ise, garantörün hareketini önleyen kişi, icraî bir davranış gerçekleştirmesi sebebiyle, "ihmâli suçun dolaylı faili" değil, "icraî suçun doğrudan faili" kabul edilecektir.