Hazırlık hareketlerinin cezalandırılması

Tez çalışmamızın konusu, hazırlık hareketlerini cezalandıran bağımsız suç tiplerinin ceza hukuku içerisindeki yeridir. Bu çerçevede, ceza hukukunun birçok ilkesi ile çelişen veya görünüşte bir uyumsuzluk yaratan bu düzenlemelerin ceza hukukunda meşru bir yere sahip olup olmadığı tartışılmakta ve istisnai olarak cezalandırılmalarında uyulması önerilen koşullar incelenmektedir. Tez çalışmamız iki bölümden oluşmaktadır. Araştırmamızın ilk bölümünde öncelikle, ceza hukukunun koruma alanının hazırlık hareketlerine kadar çekilmesi ve bu istisnai durumun fiil ceza hukuku ile yarattığı uyumsuzluk ele alınmaktadır. Daha sonra, suç siyasetini yönlendiren ve ceza hukukunun koruduğu alanın öne alınmasında bir kilit görevi gören ihlal edicilik ilkesi incelenecektir. Günümüzde hukuksal değerlerin etkin bir biçimde korunması için sadece hukuksal değerin maruz kaldığı zararın cezalandırılması, bu itibarla ceza hukukunun sadece baskıcı, tenkil edici bir özellikte olması yeterli olmamaktadır. Birincil ve vazgeçilmez nitelikte hukuksal değerlerin korunması, geri dönülemez sonuçların engellenmesi için ceza hukukunun önleyici bir işlev de üstlenmesi gerekmektedir. Bu durum da cezalandırma alanının öne çekilmesi sonucunu doğurmaktadır. Bu çerçevede korunan hukuksal değerin hangi sınıra, eşiğe kadar korunacağı, cezai korumanın hangi basamağa, dereceye kadar öne kaydırılacağı sorunu ortaya çıkar. İşte bu sorunun çözümünde ihlal edicilik ilkesi önemli bir parametre olmaktadır. Tez çalışmamızın ikinci bölümünde ise, hazırlık hareketi kavramı, kural olarak hazırlık hareketlerinin cezalandırılmamasının sebepleri ve bu hareketlerin istisnai olarak cezalandırılmasında uyulması gereken ölçütler ele alınmaktadır. Ceza hukukunun tarihçesi, güvenlik endişeleri dolayısıyla uygulanan suç ve ceza politikaları ile özgürlükçü eğilimler arasındaki çekişmeden oluşmaktadır. Özellikle XX. yüzyılda toplumsal alanda yaşanan gelişmeler, örgütlü suçluluğun artması, terörist faaliyetlerin uluslararası bir boyuta ulaşması, teknolojik ve ekonomik alandaki değişimler bir üst yapı kurumu olan ceza hukukunun da âdeta bir dönüşüm geçirmesine sebep olmuştur. Bu dönüşüm ve değişim çerçevesinde ceza hukuku; düşman ceza hukuku, mücadele ceza hukuku, tehlikelilik ceza hukuku gibi yeni sıfatlarla tanımlanmaya başlanmış ve güvenlikçi suç politikalarının ceza hukukuna giderek egemen olduğu gözlemlenmiştir. Bununla birlikte, modern toplumda yaşanan tehlikelerin ve risklerin artması, kanun koyucuları ceza hukukunun koruma alanını geriye almaya itmiştir. Bu itibarla ceza hukukunun müdahale alanının genişlediği, ceza hukukunun suçu önleyici bir nitelik kazandığı belirtilmedir. Ancak ceza hukukunun bu yeni karakteri, birtakım sorunları ve temel hak ve özgürlükleri kısıtlayabilecek otoriter uygulamaları da beraberinde getirmektedir. Bu sebeplerle, cezalandırmanın ön alana taşınmasında anayasal ilkelere bağlı kalmak, kanunilik ve belirlilik ilkelerini daha sıkı bir biçimde uygulamak gerekmektedir. Ceza hukukunun koruma alanının öne alınmasının ve hazırlık hareketlerinin bağımsız olarak cezalandırılmasının, zarar esası üzerine kurulu klasik ceza hukuku ve ceza hukukuna ilişkin anayasal ilkelerle bir uyumsuzluk yarattığı ileri sürülmüştür. Bununla birlikte cezalandırmanın hazırlık hareketleri ile geriye alınmasının fiil ceza hukuku ile bir çatışma yarattığı da belirtilmiştir. Fiil ceza hukuku anlayışına göre, ceza hukuku; icra edilmiş ve hukuksal değeri ihlal eden fiillere tepki gösteren, reaktif bir hukuk dalıdır. Aydınlanma düşüncesinden kaynaklanan suç tanımına göre; bir ceza yaptırımının söz konusu olabilmesi için, fail tarafından işlenmiş bir fiil bulunmalı ve bu fiil hukuksal değer için somut bir ihlal edicilik göstermelidir. Bu somut ihlal edicilik de hukuksal değerin zarara uğratılması veya somut tehlikeye sokulması şeklinde ortaya çıkar. Hazırlık hareketlerinin cezalandırılması ise, tamamen farklı bir anlayışın ürünüdür. Bu anlayış çerçevesinde, failin bir hukuksal değere zarar verme maksadını sonlandırması önlenmektedir. Bu önleyici cezalandırma tekniği, hukuksal değerlerin çok etkin bir şekilde korunmasını sağlarken temel hak ve özgürlükler açısından büyük riskler de taşımaktadır. Fiil ceza hukuku anlayışının fail ceza hukuku ve sadece iradeye dayalı ceza hukuku anlayışının antitezi olduğu açıktır. Bu kapsamda, ceza hukukunun müdahalesi hazırlık aşamasına kadar çekilirken, ceza hukukunun hümanist ve özgürlükçü karakterinden uzaklaşıp bir polis hukukuna dönüşmesi ve otoriter uygulamalara yol açması riski göz ardı edilmemelidir. Hazırlık hareketlerinin bağımsız olarak cezalandırılması bir ön alan cezalandırması olduğundan, bu ön alanın özellikleri açıklanmadan önce ceza hukukunun koruduğu esas alanın ne olduğunu açıklamak gerekir. Bu itibarla, cezalandırmanın öne çekilmesini inceleyen her araştırma mutlaka ihlal edicilik ve ihlal ediciliğin konusunu oluşturan hukuksal değer kavramı üzerinde durmak zorundadır. Bu çerçevede tezimizin ilk bölümünde ihlal edicilik ilkesi, hukuksal değer teorisi ve anayasal hukuksal değer kavramı ele alınmaktadır. Birinci bölüm içerisinde incelenen önemli bir başlık, ihlal edicilik ilkesidir. Özgürlükçü ceza hukuku anayasalarda yer alan hukuki varlıkların koruyucusudur. Kanun koyucu suç yaratırken dayanak noktası hukuksal değerler olmaktadır, o suç tipinin kanunda somutlaşması ise ihlal edicilik ilkesi sayesinde olur (ihlalsiz suç olmaz, nullum crimen sine iniuria). İhlal edicilik ilkesinin bir soyut bir de somut anlamı vardır. İlkenin soyut anlamı yasalaştırma faaliyetini ilgilendirir. Buna göre kanun koyucu bir suç tipini ortaya koyarken, anayasadaki bir veya birkaç hukuksal değeri zarara uğratacak veya en azından tehlikeye sokacak şekilde düzenlemelidir. İhlal edicilik ilkesinin anayasal dayanağı hukuk devleti ilkesinden kaynaklanır. Tez çalışmamız içinde bu ilkenin anayasal ve yasal dayanakları İtalyan hukuku ile karşılaştırmalı bir biçimde ele alınmaktadır. Bununla birlikte, hazırlık hareketlerini bağımsız olarak cezalandıran suç tipleri, ihlal edicilik ilkesi çerçevesinde değerlendirilmektedir. Tezimizin ikinci bölümünde hazırlık hareketi kavramı ele alınmaktadır. Hazırlık hareketi kavramının iki görünüşü vardır, bunlardan ilki biçimsel niteliktedir ve her bir suç tipinde icra aşaması ile hazırlık aşamasının ayırımında ortaya çıkar. Suç yolu (iter criminis); düşünce ve karar aşaması, hazırlık ve icra aşaması, tamamlanma anı ve tükenme anı olmak üzere dört aşamadan oluşmaktadır. Suç yolundaki ilk aşama düşünce aşamasıdır, daha sonra bu düşünce failin zihninde olgunlaşarak suç işleme kararına dönüşür. Modern ceza hukuku anlayışına göre suç ancak dış dünyaya yansımış, kaynağını insandan alan bir fiilden kaynaklanabilir. Dış dünyaya yansımış somut bir fiil olmadan cezalandırmaya başvurmak, özgürlükleri yok eden bir ceza hukukuna ve polis devletinin ortaya çıkmasına sebep olur. Sadece bireylerin niyetlerini, düşüncelerini esas alan, bireyleri icra ettikleri fiiller için değil, kişisel özelliklerini göz önünde bulundurarak cezalandıran bir anlayış, fiil ceza hukuku ile bağdaşmaz. Bireyin içsel davranışları ceza hukukunun ilgi ve inceleme alanı dışındadır. Dolayısıyla ceza hukuku, dış dünyada gerçekleşen, maddi karaktere sahip fiilleri inceler. Bu itibarla düşünce aşaması ceza hukukunun müdahale alanının dışındadır. Araştırma konumuz açısından önem taşıyan hazırlık hareketi kavramı ise, suçun özüne ilişkindir ve korunan hukuksal değer ile her bir suç tipi arasındaki ilişkiye bağlıdır. Kanun koyucu bazı durumlarda, bir veya birden fazla hukuksal değer için doğrudan ihlal ediciliği olmayan ancak aynı fail veya başka faillerin gelecekte işleyecekleri davranışların aracı olan hareketleri bağımsız suç tipleri olarak kanunda düzenleyebilir. Bu hareketler, kanunda korunan hukuksal değerlere doğrudan zarar verecek olan amaç suçlar için işlevsel bir nitelik arz ederler. İşte bu hareketler, hukuksal değeri zarara uğratacak ve gelecekte işlenecek suçlar için araçsal bir nitelik taşıyan hazırlık hareketleridir. Bazı yazarlar hazırlık hareketlerinin müstakil suç olarak düzenlendiği suç tipleri için dolaylı tehlike suçu (pericolo indiretto) veya önleme suçları (reato ostativo, délit obstacle) terimlerini de kullanmaktadırlar. Bağımsız bu suç tipleri, hukuksal değere uzak bir alana konumlandırılmışlardır ve tehlike veya zarar neticesi yaratacak eylemleri önlemeye yöneliktirler. Hazırlık hareketleri, cezalandırılabilir teşebbüsün de öncesinde yer almalarına ve ikiliğe yol açacak bir nitelikte olmalarına rağmen amaç suçların işlenmesini önleyen elverişli bir ön koşul oldukları için bağımsız suç tipleri olarak düzenlenirler. Tezimizin ikinci bölümü içerisinde günümüzde hangi gerekçelerle cezai korumanın öne alındığı açıklanmakta ve düşman ceza hukuku kavramı incelenmektedir. Kısaca belirtmek gerekirse, liberal demokratik sisteme sahip ülkelerde bile bugün, güvenlik endişelerinin karşılanması için, ceza hukuku alanında otoriter ve baskıcı önlemlere başvurulduğu görülmektedir. Bu kapsamda insanlık tarihinde büyük yıkımlara yol açan "düşman ceza hukuku" kavramı yeniden kullanılmaya başlamıştır. Düşman ceza hukuku, fiilden ziyade tehlikelilik gösteren faile önem veren, cezalandırmayı ölçülü bir karşılık olarak değil, failin âdeta ortadan kaldırılması için bir vesile olarak algılayan ceza hukuku anlayışını ifade eder. Bu anlayış uyarınca, ceza hukuku devlet tarafından düşman olarak görülen bireyleri bertaraf etmenin bir aracı olarak kullanılır. Düşman ceza hukuku anlayışında, devlet kendi ideolojisi için tehlikeli olduğunu düşündüğü kişileri cezalandırmak için, bazı suç tiplerini ve teknikleri kullanarak cezai korumayı çok öne alır. Bu çerçevede, korunan hukuki değeri ihlale elverişli olmayan hareketlerin ve bu itibarla da hazırlık hareketlerinin de ölçüsüz bir şekilde cezalandırıldığı görülür. Tezimizin ikinci bölümünde son olarak hazırlık hareketlerini cezalandıran hükümlerin anayasaya uygunluğunun denetlenmesi konusu ele alınmaktadır. Bu kapsamda, hazırlık hareketlerini cezalandıran düzenlemelerin ceza hukuku düzeninde meşru bir biçimde yer alabilmesi için beş asamadan oluşan bir teste tabi tutulması önerilmektedir. Bu çerçevede ilk olarak; orantılılık ilkesi kapsamında, cezai korumanın hazırlık aşamasına kadar çekilebilmesi için korunan hukuki değerin önem derecesinin yüksek seviyede olması gerektiği ileri sürülmektedir. Bu itibarla, normda korunan hukuki değerin önemi artıkça, cezalandırmayı da öne almak mümkün olacaktır. Bununla birlikte korunan hukuki değerin sadece yüksek önem derecesine sahip olmasının tek başına yeterli olmayacağı, toplumun varlığı ve anayasada korunan demokratik kurumların bütünlüğü için olmazsa olmaz nitelikte olması gerektiği de savunulmaktadır. İkinci olarak, yine ölçülülük ilkesi çerçevesinde, hazırlık aşamasını cezalandıran normun yüksek önem derecesinde bir hukuki değeri koruma amacında olduğu belirlendikten sonra, normun bu amacı gerçekleştirmeye uygun olup olmadığı da incelenmelidir. Üçüncü olarak, hazırlık hareketlerini cezalandıran bir suç tipinin anayasa uygun olması için, hazırlık hareketlerini müstakil olarak cezalandıran suç ile öngörülen cezanın son çare olması gerekir. Dördüncü olarak, cezalandırma ve sonuçları ile cezalandırmadan elde edilecek fayda arasında bir orantı olması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle hazırlık hareketlerinin cezalandırılması sonucunda bireysel özgürlükler üzerinde oluşacak kısıtlamalar ile korunan hukuki değer arasında bir denge aranmalıdır. Beşinci ve son olarak da cezalandırılan hazırlık hareketlerinde yer alan fiilin ağırlığı ile normda öngörülen ceza yaptırımı arasında bir orantı olması gerektiği belirtilmektedir. Bir hukuksal değere yöneltilen farklı derecelerdeki ihlaller için aynı cezayı öngörmek ölçüsüz olacaktır. Dolayısıyla kanun koyucunun hazırlık hareketlerine icra aşamasına nazaran daha düşük cezalar öngörmesi gerekmektedir. Tüm bu ölçütler önemli olmakla beraber, kanaatimizce asıl önemli olan, yargıcın önüne gelen her olayda somut fiilin korunan hukuki değeri ihlale elverişli olup olmadığını araştırmasıdır.