İfade özgürlüğünde caydırıcı etki

İfade özgürlüğünü korumak üzere geliştirilen ve özgürlüğün hayata geçirilebilmesi sürecinin tamamına odaklanan caydırıcı etki doktrini, ifade özgürlüğüne yönelen müdahalelerin, anayasa ile korunan hak alanına olan etkilerini mercek altına alan, hakkın gerçekten hayata geçirilip geçirilemediğini gözlemleme imkânı sunan bir yaklaşımdır. Mahkeme içtihatlarında ortaya atıldığı 1950'li yıllardan beri gelişen ve ifade özgürlüğüne ilişkin pek çok konuda uygulanmaya başlanan doktrin, ifade özgürlüğü alanında mevcut tartışmalara katkı sağlayabilecek, gelecekte ortaya çıkabilecek sorunlara ışık tutabilecektir. Caydırıcı etki, devletin anayasa ile korunan haklar alanında oluşturduğu, kişileri haklarını kullanmak konusunda endişeye düşürebilecek etkilerin, ifade ve toplanma özgürlükleri başta olmak üzere, belirli haklar üzerinde neden olabileceği sonuçların mahkemeler tarafından tespit edilmesine yarayan son derece önemli bir doktrindir. Caydırıcı etki, en temelde, hak ve özgürlükler üzerinde yaratılan tahakkümün tespit edilmesine yarayan bir araçtır. Caydırıcı etki doktrinin temel savı, başta ifade özgürlüğü olmak üzere, hayata geçirilebilmesi için nefes alacak alana ihtiyacı olan haklara bu alanın tanınmamasının olumsuz sonuçlar doğurabileceğidir. Haklar üzerindeki baskı, kişileri ve toplumu sessizleştirecek, yaptırımdan kaçınmak için sessiz kalmanın yaygınlaşması, demokratik toplumda gelişmesi beklenen kamusal tartışma ortamına zarar verecektir. Müdahalenin sonuçlarına odaklanan bir doktrin olan caydırıcı etkinin, mahkeme içtihatlarından doğan bir doktrin olması anlamlıdır. Caydırıcı etki doktrini, tezimizde iki ana bölümde incelenecektir. Tezimizin ilk ana başlığının, "Caydırıcı Etki Kavramının Anlamı, Doğuşu ve İlgili Diğer Kavramlarla İlişkisi" isimli ilk kısmında, caydırıcı etki doktrininin ağırlıklı uygulama alanını oluşturan ifade özgürlüğünün günümüz demokrasilerindeki anlamı birey, devlet ve toplum yönünden açıklanacaktır. Kişilerin hangi fiilleri nedeniyle hangi müdahaleye uğrayacağını bilemediği, keyfiliğin ve keyfi müdahalelerin hüküm sürdüğü bir ortam, ifade özgürlüğü bakımından da bir tahakküm zemininin oluşmasına sebebiyet verecektir. Kişilerin sessizliğe itildiği bir ülkede demokrasinin geleceği tehlikeye girecektir. İfade özgürlüğü üzerinde yaratılan caydırıcılık devlet, birey ve toplum bakımından ciddi sonuçlar doğuracaktır. Tezimizin yine bu kısmında caydırıcı etki kavramı ele alınacak, kavramın anlamı örnekler üzerinden açıklanacak ve bu etkinin, günlük hayatta, yaptırım tehlikesini hatırlatmak amacıyla kullandığımız kimi ifadelerin temelini oluşturduğu izah edilecektir. Caydırıcı etki kavramının Türkçe'ye kazandırılmasına dair sorunlar bir diğer başlığı oluşturmaktadır. Ortaya çıktığı yıllarda etkinin, bir metafor kullanılarak isimlendirilmesi, kullanımlarında çeşitli kelime oyunlarına yer verilmesi ve caydırıcı etkinin diğer başka kelimelerle eş anlamlı şekilde ifade edilmesi, kavramı bir başka dile çevirmeyi zorlaştıran etkenler arasındadır. Caydırıcı etki doktrininin, ilgili diğer kavramlarla ilişkisi üç alt başlıkta ele alınacaktır. Bu başlıklarda kavramın, kişinin, kendisini ifade etmesinin yaratabileceği riskten kaçınmak için konuşmamayı "tercih etmesi" anlamına gelen otosansür kavramıyla ilişkisi incelenecek; madalyonun diğer yüzünü oluşturan ceza hukukunda caydırıcılık kavramıyla farklarına değinilecek ve kamunun tartışmasına açık bir konuda eleştirilerin bastırılması amacını taşıyan davaları ifade eden SLAPP kavramıyla ilgisi örnekler üzerinden açıklanacaktır. İlk ana başlığın ikinci kısmı ise caydırıcı etki doktrinin doğuşuna ve ilk uygulamalarına ayrılmıştır. Günümüzdeki ifade özgürlüğü sorunlarına ışık tutabileceğini düşündüğümüzden, caydırıcı etkinin içtihatlarda yer almasına kadarki süreç, tarihsel olarak geriden alınarak açıklanmıştır. Amerika'da bir tehlike olarak görülen komünizme tepki olarak başlayıp, her muhalif fikri devlet hainliğiyle eş görmeye varan yaklaşım ve alınan sert önlemler, ifade özgürlüğünü oldukça yıpratmıştır. İfade özgürlüğü ile devleti koruma refleksi arasında kalan Amerikan Federal Yüksek Mahkemesi, ilerleyen dönemde caydırıcı etki doktrinini geliştirerek ifade özgürlüğü tarafında yer almış, caydırıcı etkiye sebep olan uygulamaların ve yasaların en aza indirilmesi için adımlar atmaya başlamıştır. Tezimizin "Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Türk Anayasa Mahkemesi Kararlarında Caydırıcı Etki Doktrini" isimli ikinci ana başlığı, caydırıcı etki doktrinin günümüz mahkeme kararlarında uygulamasına ilişkindir. İkinci ana başlığın ilk kısmında, Amerikan hukuk sisteminden sonra Common Law ve Kıta Avrupası hukuk sistemlerinde de uygulanmaya başlanan doktrinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Türk Anayasa Mahkemesi içtihatlarındaki kapsamı incelenecektir. Yine bu başlıkta somut norm denetimi yapan bir iç hukuk mahkemesinin geliştirdiği bir doktrin olan caydırıcı etkinin, uluslararası bir mahkeme olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi sisteminde nasıl uygulandığına, bu uygulamada ortaya çıkan farklılıklara ve tutarsızlıklara değinilecektir. Mahkeme kararlarında caydırıcı etki doktrininin hangi haklar bakımından uygulandığına ilişkin açıklamalar yine bu başlık kapsamında irdelenecektir. Mutlak olmayan haklar hakkında uygulanabilir bir doktrin olan caydırıcı etki, ifade ve toplu eylem özgürlükleri dışında, özel hayata saygı hakkı, mahkemeye başvuru hakkı, din ve vicdan özgürlüğü ve bu haklara getirilen kısıtlamaların sınırlanmasına ilişkin haklar bakımından uygulanmaktadır. İncelenecek bir diğer konu, yasalardan kaynaklanan caydırıcı etkinin norm denetimi kararlarında tespit edilmesine ilişkin sorunlardır. Özellikle belirsizlik yaratan yasaların neden olduğu caydırıcı etki, doktrinin ortaya atıldığı yıllarda da sıklıkla tartışılmıştır. İç hukuk mahkemesi olan anayasa mahkemeleri, caydırıcı etki doktrinini uluslararası bir mahkeme olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarından öğrenmiş ve uygulamıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin uygulamalarının takip edilmesi, anayasa mahkemelerinin bireysel başvuru içtihatlarını zenginleştirse de bu kapsamın dışına çıkılmaması, norm denetimi kararlarında caydırıcı etki doktrininin uygulanması pratiğini yetersiz bırakmıştır. Bu sebeple hak ve özgürlüklerin uygulanmasında caydırıcı etki yaratan müdahalelerin değerlendirilmesi -sınırlı da olsa- mümkün olabiliyorken, caydırıcı etki yaratan yasaların anayasaya uygunluğunun denetimi mümkün olamamaktadır. Caydırıcı etki doktrinin kabul edilebilirlik kriterlerinde uygulanması yine bu başlıkta incelenecektir. Caydırıcı etki, bazı durumlarda, hakkın kullanılmasına karşı - teknik olarak müdahale oluşturmayan- kimi eylem ve işlemlerin de kişilerin hakları üzerinde bir etki oluşturabileceğini öne sürdüğünden, mahkemeler kabul edilebilirlik kriterlerinin esnek yorumlanmasında caydırıcı etki doktrinine başvurabilmektedir. Örneğin; yazdığı bir yazı ya da yaptığı haber nedeniyle kişi hakkında soruşturma/dava açılması teknik olarak ifade özgürlüğüne müdahale teşkil etmemektedir. Fakat gazetecilik yapan bir kişi hakkında en az beş yıl süren yedi ceza davası sürecinin başlatılması, yargılamalar sonucunda beraat kararına hükmedilse dahi- kişinin ifade özgürlüğünü kullanmak konusundaki iradesini kırabilecek potansiyeldedir. Yine aynı şekilde, kişinin akademik olarak üzerinde çalıştığı konu gereği -ceza kanunlarının lafzı ve/veya uygulanma şekli dolayısıyla- hakkında sürekli soruşturma açılabilir durumda olması, kişinin araştırmalarına devam etme istekliliği üzerinde bir caydırıcı etki yaratabilecektir. Bu sebeplerle, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi sisteminde hem mağdurluk statüsü bakımından hem de önemli zarar kriteri bakımından caydırıcı etki temelinde sapmaya izin verilmektedir. Caydırıcı etki doktrininin önemli zarar kriteri bakımından uygulamasına ilişkin konu, hakka yönelen herhangi bir müdahale olmadığı halde, hakkın kullanımı üzerinde yaratılan caydırıcı etkinin önemli bir zarar olarak nitelenip nitelenemeyeceğidir. Tezimizin ikinci ana başlığının ikinci kısmı ise caydırıcı etkinin Türk hukukundaki görünümüne odaklanmaktadır. Türk Anayasa Mahkemesi kararlarında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin ayrımı izlenerek caydırıcı etki doktrininin, çoğunlukla, ifade özgürlüğünün ve toplu eylem özgürlüklerinin belirli alt başlıkları için uygulanması söz konusudur. Tez planında da konu, bu ayrım takip edilerek incelenecektir. Tezimizin bu başlığının, "Türk Hukukunda Caydırıcı Etki Doktrininin Genel Görünümü" başlığını taşıyan kısmında, ifade özgürlüğünde ve toplu eylem özgürlüklerinde caydırıcı etkinin görünümü ve mahkemeler tarafından caydırıcı etki doktrininin uygulanması ele alınacaktır. Bu ana başlığın ilk bölümünü oluşturan "İfade Özgürlüğünde Caydırıcı Etki" başlığında basın özgürlüğüne, akademik ifade özgürlüğüne ve yargılama öznelerinin ifade özgürlüğüne ilişkin genel görünüm ortaya konularak bu hakları konu alan davalarda caydırıcı etki doktrininin nasıl uygulandığı incelenecektir. Basın özgürlüğünü konu alan ilk alt başlıkta, özgür basının demokratik bir toplumdaki öneminden bahsedilerek, kamusal tartışmanın, yönetimde şeffaflığın ve ülke yönetimine etkin katılmanın sağlanması için önemi tartışmasız olan basın özgürlüğünün, Türkiye'deki mevcut durumu basın özgürlüğü raporları ve insan hakları raporları baz alınarak ortaya konmuştur. Gazetecilere yönelen hukuka aykırı müdahalelerin etkileri, mahkeme içtihatları üzerinden irdelenmiştir. İkinci alt başlık akademik ifade özgürlüğüne ilişkindir. Bir öğretim kurumunun üniversite olabilmesi için vazgeçilmez olan akademik özgürlüklerin Türkiye'deki mevcut durumu, insan hakları raporları üzerinden ortaya konulmuştur. Özellikle - kamuoyunda Barış İçin Akademisyenler ismiyle anılan- akademisyenler üzerinde ciddi yaptırımlar uygulanmasının bu kişiler üzerindeki ve bu kişilerle aynı mesleği yürütenler üzerindeki caydırıcı etkisine mahkeme kararlarıyla birlikte yer verilmiştir. İfade özgürlüğü bahsinde üçüncü ve son alt başlık avukat, hâkim ve savcıların ifade özgürlüklerinin korunmasının ele alınmasına ayrılmıştır. Bu başlığın ilk kısmında avukatların ifade özgürlüklerinin genel durumuna değinilmiş, Türkiye'de son yıllarda avukatların ifade özgürlüğü üzerindeki baskıların arttığına dikkat çekilmiştir. Avukatların ifade özgürlüğü üzerindeki caydırıcılık bakımından öne çıkan iki husus olan avukatların mesleki faaliyetleri nedeniyle yaptırıma maruz kalması ve duruşmadaki ifadeleri nedeniyle cezalandırılması sorunları mahkeme kararları üzerinden incelenmiştir. Bu başlığın ikinci kısmı hâkim ve savcıların ifade özgürlüklerine ilişkindir. Hâkim ve savcıların ifade özgürlükleri üzerinde yaratılan caydırıcı etki sorunu çoğunlukla, hakimlik ve savcılık görevini yerine getiren kişilerin ülkedeki yargı sistemini eleştirmeleri üzerine yaptırımla karşılaşmaları bağlamında tartışılmaktadır. Tezimizin ikinci ana başlığının son kısmını toplu eylem özgürlükleri üzerinde yaratılan caydırıcı etkinin incelenmesi oluşturmaktadır. Kazanılan hakların bireysel ve kolektif anlamda korunması ve ilerletilmesi için elzem olan toplu hak talebinde bulunabilme hakkı, baskı grupları oluşturarak yönetime katılma hakkı toplumsallığın ve demokratik düzenin devam edebilmesi için hayati öneme sahiptir. Bu başlığın ilk kısmında ele alınacak toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının Türkiye'deki genel görünümü insan hakları raporları üzerinden ele alınacaktır. Toplanma ve gösteri yürüyüşü üzerinde toplanma öncesindeki, toplanma sırasındaki ve sonrasındaki müdahalelerin caydırıcı etkisi mahkeme kararları üzerinden irdelenecektir. Caydırıcı etki tartışmaları bakımından önem arz eden, kişinin katıldığı toplantının suçluluğa delil olarak gösterilmesi konusu ele alınacak ve verilen genel yasaklama kararlarının hakkın kullanımı üzerindeki etkisine değinilecektir. İşçilerin yaptırıma maruz kalma, işini kaybetme korkusuyla sendikal haklarını kullanmaktan caydırılması, yine bu başlıkta ele alınacak bir sorundur. Konuya ilişkin kararlarda sendikanın çağırısı ile sendikal haklarını kullanmak, birlikte taleplerini iletmek üzere bir araya gelen kişilerin idari para cezaları ile ve disiplin cezaları le cezalandırılmalarının sonuçları üzerinde durulmaktadır. Sivil toplum örgütlerinin faaliyetleri üzerindeki caydırıcı etki tezimizin son başlığını oluşturmaktadır. Toplumda pek çok alanda faaliyet gösteren sivil toplum kuruluşlarının faaliyetlerinin suç fiiliymiş gibi ceza yaptırımlarına konu olması, insan hakları savunucularına yönelik saldırıların cezasız kalması konuları, insan hakları raporlarına da yansıyan önemli sorunlardır. Bu başlıkta Türkiye'de sivil toplumun genel durumu insan hakları raporları üzerinden ortaya konulacak, sivil toplum örgütü üyelerine yönelen ve yargısal taciz boyutuna ulaşan yaptırımlar incelenecek ve sivil toplum örgütlerinde önemli roller üstlenen kişilerin cezalandırılmasının neden olduğu sorunlar mahkeme içtihatları üzerinden açıklanacaktır.