İnternette elektronik ticaret ortamı sağlayan aracı hizmet sağlayıcıların yükümlülükleri ve alıcıya karşı hukukî sorumluluğu

Ticarî faaliyetlerin yürütülmesi için elektronik haberleşme araçları sıklıkla kullanılmaktadır. Elektronik ticaret (e-ticaret), geleneksel ticaretin yerini tamamen almasa dahi, gündelik alışverişlerin önemli bir kısmı elektronik ortamda gerçekleştirilmektedir. Elektronik ticaret geniş anlamda, mal ve hizmetlerin elektronik ortamda reklam, tanıtım ve pazarlamasının yapılması, kampanyaların duyurulması gibi ticarî iletişim faaliyetlerini, elektronik ortamda sipariş verilmesini, elektronik sözleşmelerin kurulmasını ve sözleşmelerin elektronik ortamda ifa edilmesini kapsar. Dar anlamda ele alındığında ise elektronik ticaret, mal satışını ve hizmet teminini konu alan sözleşmelerin elektronik ortamda kurulmasıdır. Elektronik ticaret faaliyetinin geleneksel ticaretten ayrılan yönleri, ulusal hukuklarda ve uluslararası toplulukların hukuk düzeninde yeni regülasyonların yapılmasını gerektirmektedir. Bu gereklilik, özellikle ortak pazar anlayışını benimsemiş olan Avrupa Birliği'nde (AB) karşılık bulmuştur. Uyum sürecinde bulunulması sebebiyle, ülkemizde elektronik ticarete ilişkin düzenleme yapılırken AB tarafından çıkarılan elektronik ticaret düzenlemeleri özellikle dikkate alınmaktadır. Ancak, elektronik ticaretin gün geçtikçe yaygınlaşması nedeniyle bu alanda yeni uyuşmazlıklar ortaya çıkmaktadır. Bu uyuşmazlıkların çözümü için mevcut hukuk kurallarının yetersiz kalması bir yana, birkaç yıl önce yapılmış düzenlemelerin dahi hukuk düzeninde ortaya çıkan yeni sorunları çözemediği görülmektedir. Bu nedenle yakın zamanda, hem Türk hukukunda hem de AB hukukunda elektronik ticaret, özellikle aracı hizmet sağlayıcıların sorumluluğu hakkında yeni düzenlemeler yapılmıştır. Gelişmekte olan her alanda olduğu gibi elektronik ticaret kendine özgü kavramlar etrafında şekillenmektedir. Bu kavramların anlaşılması, ortaya çıkan hukukî sorunların çözümü için elzemdir. Elektronik ticaret faaliyetin tarafları alıcı ve hizmet sağlayıcıdır. Bununla birlikte, çoğu zaman alıcı ve hizmet sağlayıcı, bir aracı hizmet sağlayıcı tarafından işletilen elektronik ticaret ortamında bir araya gelmektedir. Aracı hizmet sağlayıcı, taraflar için güvenli bir elektronik ticaret ortamı sunmayı vadetmektedir. Elektronik ticaret platformlarının büyük bir kısmında aracı hizmet sağlayıcı aynı zamanda elektronik sözleşmelerin kurulmasına aracılık etmeyi üstlenmektedir. Sözleşme kurulmasına aracılık hizmeti sunulan platformlar, elektronik pazar yeri niteliğindedir. Dürüstlük kuralı, Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 2 uyarınca, hukukî ilişkilerinin tümünün kurulmasında, bütün hak ve yükümlülüklerin yerine getirilmesinde temel alınmalıdır. Elektronik ticaret faaliyeti, tarafların fiziksel olarak bir araya gelmedikleri bir ortamda gerçekleşmektedir. Bu nedenle, mal ve hizmet temin eden hizmet sağlayıcı; kendisi ile ilgili bilgileri ve kurulacak sözleşmenin şartları ve sözleşme konusu mal ya da hizmetle ilgili bilgileri sözleşme kurulmadan önce alıcıya bildirmelidir. Kanun koyucu bu hususu dikkate alarak hizmet sağlayıcı için birtakım bilgilendirme yükümlülükleri öngörmüştür. Alıcı tarafın tüketici olmadığı veya tarafların doğrudan haberleşmelerine imkân sağlayan elektronik araçlar aracılığıyla sözleşme kurduğu durumlarda ise bu yükümlülüklere istisnalar getirilmiştir. Bunun yanında, hizmet sağlayıcının ticarî iletişim ve kişisel verilerin korunmasına ilişkin yükümlülükleri de yerine getirmesi gerekir. Aracı hizmet sağlayıcı, tarafların birbirini tanımadan ve elektronik platformda gösterilen mal ya da hizmet alıcı tarafından incelenmeden sözleşme kurulmasına aracılık etmektedir. Bu nedenle, hem hizmet sağlayıcıya yüklenen yükümlülükler aracı hizmet sağlayıcıya da yüklenmiş hem de aracı hizmet sağlayıcının hizmet sağlayıcının yükümlülüklerinin yerine getirilmesini sağlaması gerektiği öngörülmüştür. İnternet ortamında aracılık faaliyeti denildiğinde, aracı hizmet sağlayıcılardan başka aracılar da akla gelmektedir. Bu aracıların başında, internette yer alan içeriklere kullanıcıların erişimine aracılık eden erişim ve yer sağlayıcılar gelmektedir. Erişim sağlayıcılar, kullanıcıların internet ortamına erişim sağlaması ve bağlanması için gerekli altyapıyı sağlamaktadır. Yer sağlayıcılar ise, içeriklerin internet ortamında kullanıcılara sunulması için bu içerikleri barındıran sistemleri sağlamakta veya işletmektedir. Erişim ve yer sağlayıcıların faaliyetleri teknik nitelikte olduğundan internette sunulan içerikler bakımından bu aracılar genellikle pasif konumdadır. Erişim ve yer sağlayıcıların yükümlülükleri ve sorumlulukları, elektronik ticaret mevzuatından ayrı olarak düzenlenmiştir. Bu aracıların en önemli yükümlülükleri, hukuka aykırı içerikler söz konusu olduğunda, bu içeriklere erişimin engellemesini veya bu içeriklerin yayından çıkarılmasını sağlamaktır. Öte yandan, içeriğin kullanıcılara sunulmasında teknik ve pasif nitelikte faaliyet gösteren erişim ve yer sağlayıcının durmaksızın artan ve yenilenen içerikleri denetlemesi mümkün değildir. Bu nedenle, içeriğin hukuka aykırılığından kural olarak aracılar sorumlu değildir. Ancak, içeriği benimseyen veya içeriğe ulaşılmasını amaçlayan aracılar, sorumluluk sınırlamasından yararlanamazlar. Aracı hizmet sağlayıcılar, aracılık faaliyetini genellikle kendi işlettikleri bir web sitesi veya mobil uygulama üzerinde gerçekleştirmektedir. Bu e-ticaret platformunda, üçüncü kişi hizmet sağlayıcılar, mal ve hizmetlerine ilişkin bilgileri potansiyel alıcılar ile buluşturmaktadır. Çoğu zaman, mal ve hizmeti konu alan sözleşme dahi bu platform üzerinde kurulmaktadır. Tüm bu hizmetlerin yanında, birçok aracı hizmet sağlayıcı e-ticarete konu malların depolanması ve alıcıya nakledilmesi sağlamaktadır. Bu sebeple, aracı hizmet sağlayıcıların aracılık faaliyetinin erişim ve yer sağlayıcılardan farklı bir sorumluluk rejimine tabi olması gerekir. Zira, aracı hizmet sağlayıcılar, diğer internet aracılarına kıyasla, internette gösterilen içeriğe konu mal veya hizmetle daha yoğun bir ilişki içerisindedir. Bu noktada, aracı hizmet sağlayıcının sundukları aracılık hizmetine ilişkin menfaatlerinden de bahsetmek gerekir. Platformlarında bulunan mal ve hizmet rağbet gördükçe reklam gelirleri artmaktadır. Bunun yanında, hem hizmet sağlayıcılar hem de alıcılar için platform cazip hale gelmektedir. Aracı hizmet sağlayıcının doğrudan sağladığı en önemli menfaati ve gelir kaynağı ise platformda kurulan sözleşme bedeli üzerinden elde ettiği komisyonlardır. Tüm bu nedenlerle, aracı hizmet sağlayıcılar, alıcıları kendi e-ticaret platformuna çekmek için çeşitli kampanyalar ve indirim fırsatları uygulayıp bunları duyurmaktadır. Türk hukukunda aracı hizmet sağlayıcının sorumluluğu elektronik ticarete ilişkin mevzuatta düzenlenmektedir. Nispeten yeni sayılabilecek bu düzenlemeler ile aracı hizmet sağlayıcılar bakımından, tıpkı diğer internet aracıları gibi, içerik denetimi yükümlülüğünden muafiyet öngörülmüştü. Bu düzenleme bir yükümlülük muafiyeti getirmekte idi, ancak aracı hizmet sağlayıcının sorumluluğunun sınırlarını belirlemek için yeterli değildi. Elektronik ticaret mevzuatında yapılan değişiklik ise, aracı hizmet sağlayıcı için, içerik ve içeriğe konu mal ve hizmetin hukuka aykırılığından mutlak bir sorumsuzluk getirmiştir. Aracı hizmet sağlayıcının aracılık faaliyetinden elde ettiği menfaatin yanında, uygulamada hizmet sağlayıcılar üzerinde büyük bir etkisi söz konusudur. Bu nedenle, kanunda açıkça öngörülse dahi, kesin bir sorumsuzluktan yararlanması hakkaniyete aykırı olacaktır. Özellikle yabancı mahkeme kararlarına bakıldığında, çeşitli hukukî sebepler dikkate alınarak kimi zaman aracı hizmet sağlayıcının sorumluluğunun bulunduğuna hükmedildiği görülmektedir. Amerikan Temyiz Mahkemesinin kararları incelendiğinde, aracı platformun sözleşme ve sözleşme konusu mal ile ilgisi değerlendirilmekte ve maldan kaynaklana zararın bu platforma yüklenip yüklenemeyeceğine ilişkin bir karar verilmektedir. Yargılamada, ilgili eyaletin hukukuna göre yapılmakta ve aracı platformun satıcı sıfatıyla hareket edip etmediği incelenmektedir. Aksi yöndeki bir karar hariç, genellikle platformun satıcı sayılamayacağı ve bu nedenle sorumlu tutulamayacağına hükmedilmektedir. Bu kararlardan bazılarında değinilen bir başka önemli nokta ise, başkasına ait içerikten sorumlu tutulmayı yasaklayan federal yasa hükmünün, satıcı sıfatıyla başvurulmak istenen platform sahibi bakımından uygulanmasının mümkün olmadığıdır. Tüketici hukuku anlamında satıcı ve sağlayıcı kavramları dikkate alındığında, mal ve hizmeti konu alan sözleşmeye taraf olmayan aracı hizmet sağlayıcı da sözleşmenin tarafı gibi sorumlu olmayacaktır. Borçlar hukukunda düzenlenen satış sözleşmesi bakımından da benzer bir yorum yapmak mümkündür. Bununla beraber, aracı hizmet sağlayıcı ile alıcı arasında bir sözleşme ilişkisi bulunduğu ileri sürülebilir. Nitekim, aracı hizmet sağlayıcı alıcıya, kendi platformu üzerinden sözleşme kurma, güvenli şekilde ödeme yapma hizmeti sunmayı vadetmektedir. Alıcı ise, o platformda alışveriş yapmayı tercih ederek hizmet sağlayıcı ile sözleşme kurmaktadır. Böylece tarafların (alıcı ile aracı hizmet sağlayıcının) zımnî iradeleri ile bir sözleşme kurulmaktadır. Sözleşme ilişkisi kurulduğunu kabul etmek için, alıcının aracı hizmet sağlayıcının sitesine üye olmak için bir sözleşme imzalamasına dahi gerek yoktur. Alıcı tüketici sayıldığında, aracılık hizmeti sunan aracı hizmet sağlayıcı da tüketici hukuku anlamında sağlayıcı sayılacaktır. Türk hukukundaki tanımına bakıldığında elektronik ticaret, internet üzerinden tüketiciler ile kurulan sözleşmelerle sınırlı değildir. Bununla birlikte, uygulamada elektronik ticaret işlemlerinin büyük bir çoğunluğu en yaygın şekilde kullanılan açık ağ olan internet üzerinden yapılan ve tüketici işlemi niteliğini haiz olan sözleşmelerdir. Bu sözleşmeler, elektronik ortamda kurulmaları nedeniyle kuruluş şekilleri bakımından elektronik sözleşme olarak adlandırılmaktadır. Elektronik sözleşmelerin kurulması ve içeriklerine göre nitelendirilmesi bakımından kanunda ayrıca bir düzenleme yapılmadığından, sözleşmenin tipi ve sözleşmenin kurulma anı borçlar hukuku hükümlerine göre belirlenir. E-ticaret platformunda kurulan sözleşmelerin bir diğer özelliği, katılmalı sözleşme niteliğinde olmasıdır. Bunun anlamı, alıcının (hatta aracı hizmet sağlayıcının aracılığıyla kurulan sözleşmeler açısından bakıldığında hizmet sağlayıcının dahi) aracı hizmet sağlayıcı tarafından önceden hazırlanıp tüm kullanıcılara imzalatılan sözleşmenin içeriğine etki edememesidir. Bundan dolayı, bu sözleşmeler için borçlar hukukunda düzenlenen genel işlem şartlarına ilişkin hükümler uygulama alanı bulur. Son olarak, az önce ifade edildiği üzere, bu sözleşmelerde alıcı çoğu zaman tüketici olduğundan bu sözleşmeler aynı zamanda tüketici mevzuatı uyarınca mesafeli sözleşme olacaktır. Tüketici işlemi olan mesafeli sözleşmelerin kurulmasına aracılık edenlerin sorumluluğu meselesi, tüketici hukukunda yakın zamanda yeniden düzenlenmiştir. Bu düzenleme, elektronik ticaret mevzuatında aracı hizmet sağlayıcının sorumsuzluğuna bir istisna niteliğindedir. Ancak bu düzenleme uygulanırken, özellikle tüketicinin satıcı veya sağlayıcıya karşı kullanacağı haklar bakımından sözleşmenin nispiliği ilkesi gereğince dikkatli olmak gerekir. Bu doğrultuda, aracının sorumluluğunu mesafeli sözleşmenin ihlalinden doğan sorumluluk olarak değil, mesafeli sözleşmenin kurulmasıyla beklenen menfaatin yerine gelmemesi veya bu nedenle bir zarar doğmasından kaynaklanan sorumluluk olarak değerlendirmek gerekir. Bu sorumluluğun kaynağı ise, aracı hizmet sağlayıcının platformuna davet ettiği alıcı ile arasında, alıcı ve hizmet sağlayıcı arasında kurulan sözleşmeye paralel olarak, tarafların zımnî iradeleri ile kurulan sözleşme ilişkisidir. Yapılan kanun değişikliği ile, aracı hizmet sağlayıcı için içerik ve içeriğe konu mal ve hizmet bakımından kanunda mutlak sorumsuzluk öngörülmüştür. Ancak, içeriğin hukuka aykırılığından haberdar olan veya haberdar edilen aracı hizmet sağlayıcı bu içeriğe yayımdan kaldırmakla yükümlüdür. İçeriğe erişilmesini yayımdan kaldırarak önlemeyen aracı hizmet sağlayıcının sorumlu olup olmayacağına ilişkin bir düzenleme mevcut değildir. Aracılık hizmetinden menfaat elde eden aracı hizmet sağlayıcının sorumsuz olduğuna ilişkin düzenlemeye herhangi bir istisna getirilmemiştir. Bununla birlikte, aracı hizmet sağlayıcı ile alıcı arasında bir hukukî ilişki kurulmaktadır. Bu ilişki, güvenli bir e-ticaret ortamı sunulması, sözleşme kurulmasına aracılık edilmesi veya sözleşme bedelinin alıcıdan tahsil edilerek hizmet sağlayıcıya aktarılması gibi edimleri konu alan sui generis bir iş görme sözleşmesi olarak nitelenebilir. Bu görüş kabul görmese dahi, somut olayın özelliklerine göre güven teorisi, güven sorumluluğu veya üçüncü kişinin fiilini taahhüt gibi hukukî müesseselerden yararlanarak aracı hizmet sağlayıcının sorumluluğuna başvurulması mümkündür.