Karşılaştırmalı hukukta ceza koşulu

Ceza koşulu, borçlunun, borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi durumunda ceza mahiyetinde bir edim ifa etmeyi veya başkaca bir hukuki olumsuzluğa katlanmayı taahhüt etmesi konusunda alacaklı ile borçlunun anlaşmalarıdır. Borçlunun ifa edeceği edimi veya katlanacağı hukuki olumsuzluğu ceza mahiyetinde kılan, alacaklının ihlal durumunda uğrayacağı öngörülen zarardan ve dolayısıyla hâkimin ihlalin yaptırımı olarak hükmedeceği öngörülen tazminattan daha yüksek olmasıdır. Tarihsel gelişiminin günümüzde ulaştığı nokta itibarıyla ceza koşulunun ön plana çıkan iki işlevinin bulunduğu tespit edilebilir. Ceza koşulunun asli işlevi, borçluyu asıl borcun ifası konusunda zorlamaktır. Borçlu açısından olası bir ihlalin maliyetini yükselterek henüz ihlal öncesi aşamada devreye girmekte ve borçluyu ifaya güdülemektedir. Zira ihlalin maliyetini ifada bulunmanın maliyetine kıyasla daha fazla olacak kadar yükselten ceza koşulu karşısında rasyonel bir borçludan beklenen, borcu ifa etmektir. Böylelikle ceza koşulu aynen ifa yaptırımının yetersiz kaldığı bir boşluğu doldurmakta ve ifa menfaatini daha güçlü bir şekilde korumaktadır. Öte yandan asıl borç her nasılsa ihlal edilecek olursa ceza koşulu ikincil işlevi ile devreye girecek ve alacaklının ihlale bağlı olarak uğrayacağı zararı giderecektir. Olağan sözleşme hukuku kuralları çoğu zaman alacaklının gerçekte uğramış olduğu zararın sadece bir kısmının telafi edilmesine imkân tanır. Oysa ceza koşulu bağlamında borcunu ihlal eden borçlu, alacaklının uğradığı zarardan bağımsız olarak sözleşme cezasının tamamını ifa etmekle sorumlu tutulur. Böylelikle tarafların aralarında kararlaştıracakları ceza koşulu, olağan sözleşme hukuku kuralları uyarınca telafi edilemeyecek olan kayıplar da dâhil olmak üzere alacaklının uğrayabileceği zararın sözleşme cezası miktarına isabet eden kısmının ispata gerek olmaksızın kolaylıkla telafi edilmesini sağlayabilecektir. Bu iki işlevden özellikle ilki, ceza koşuluna karakterini verir; olmazsa olmaz nitelik taşır. Ceza koşulu kavramı, üç unsurdan oluşmaktadır: asıl borç, sözleşme cezası ve dar anlamda ceza koşulu (ceza koşulu anlaşması). Asıl borç, borçlu ile alacaklının, hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumuna ilişkin olarak bir sözleşme cezası kararlaştırmak suretiyle borçluyu ifa etmeye zorladıkları edimdir. Sözleşme cezası, ceza koşulunun konusunu teşkil eden ve asıl borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumunda ifa edilmesi taahhüt edilen edim yahut katlanılacağı taahhüt edilen hukuki olumsuzluktur. Ceza koşulu, dar anlamı itibarıyla tanımlanacak olursa, borçlu ile alacaklının, asıl borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumunda borçlu tarafından ceza mahiyetinde bir edimin ifa edilmesi veya başkaca bir hukuki olumsuzluğa katlanılması konusunda anlaşmalarıdır. Ceza koşulu, sine qua non nitelikte bazı özellikler taşımaktadır. Taraflar bu özellikleri dışlayacak bir anlaşma yaptıkları takdirde, artık teknik anlamda bir ceza koşulunun varlığından bahsedilemez. Bu özelliklerden ilki, sözleşme cezasının ferî nitelik taşıması; yani asıl borca bağlı olmasıdır. İkinci olarak sözleşme cezası alacağının doğması bakımından, alacaklının borcun ihlali neticesinde zarara uğramış olması aranmaz. Son olarak ceza koşulu, yapısı gereği, geciktirici koşula bağlı bir taahhüttür. Ceza koşulu işlevleri ve yapısı itibarıyla, götürü tazminat anlaşması, bağlanma parası, cayma parası, dönme cezası ve gerçek olmayan ceza koşulundan ayrışmaktadır. Özellikle ceza koşulu ile götürü tazminat anlaşması arasındaki kavramsal sınırın dikkatle çizilmesi gerekmektedir. Bu hukuki kurumlar arasındaki kavramsal sınır, tarafların anlaşmaya yüklemiş oldukları işlevdir. Ceza koşulunun asli işlevi, borçluyu asıl borcu ifa etmek konusunda zorlamaktır. Asli işlev yerine gelmeyecek ve borç ihlal edilecek olursa, ceza koşulunun bu defa alacaklının uğradığı zararı giderme işlevinin söz konusu olacağı şüphesizdir. Ancak bu işlev, borçluyu borcunu ifa etmek konusunda zorlamanın yanında ikincil mahiyette kalmaktadır. Buna karşılık götürü tazminat anlaşması bakımından durum, ceza koşulunun tam tersidir. Götürü tazminat anlaşmasının asli işlevi, asıl borcun ihlal edilmesi durumunda doğması beklenen zararı gidermektir. Borçlunun asıl borcu ihlal etmesi durumunda götürü tazminat anlaşmasında tespit edilmiş belirli bir miktarı ödeyecek olduğunu bilmesi, kendisini asıl borcu ifa etmek konusunda müphem miktarda bir tazminat ödeme ihtimaline kıyasla daha fazla güdüleyebilecektir. Ancak yine de bu anlaşma bağlamında asli ve baskın olan işlev, alacaklının asıl borcun ihlal edilmesi durumundaki zararını gidermektir. Ceza koşulu ile götürü tazminat anlaşmasının işlevleri arasındaki bu farklılık, ihlal durumunda alacaklının uğrayacağı öngörülebilen zarar ile borçlunun ödeyeceği kararlaştırılan meblağ arasındaki ilişkiye yansımıştır. Ceza koşulunda borcunu ihlal eden borçlunun ödeyeceği kararlaştırılan sözleşme cezası, alacaklının uğrayacağı öngörülebilen zarar miktarını önemli ölçüde aşmaktadır. Bu itibarla borçlunun üzerinde olağan borca aykırılık rejiminin yaratacağı ifa baskısından daha ağır bir baskı yaratmakta ve borçluyu ifaya güdülemektedir. Götürü tazminat ise alacaklının ihlale bağlı olarak uğrayacağı öngörülebilen zararın gerçekçi bir tahminini yansıtır; böylelikle söz konusu zararı telafi etmeye yönelmiştir. TBK m. 179'daki düzenleme ışığında, üç farklı sözleşme cezası türünün mevcut olduğu söylenebilir. Alacaklının asıl borç ile sözleşme cezasından birini seçerek yalnızca onun ifasını talep edebileceği durumda "seçimlik sözleşme cezası"ndan bahsetmek gerekmektedir. Alacaklının asıl borcun ifası ile birlikte sözleşme cezasının ifasını da talep edebileceği durumda "ifaya eklenen sözleşme cezası" söz konusudur. Alacaklının münhasıran sözleşme cezasının ifasını talep edebileceği; asıl borcun ifasını talep etme hakkından yoksun olacağı durumda ise "münhasır sözleşme cezası" mevcut olacaktır. Borçlar hukukundaki irade serbestisinin bir yansıması olarak taraflar, sözleşme cezasının türünü seçmekte özgürdür. Bununla birlikte TBK m. 179, taraf iradelerinin yorumlanması neticesinde bir sonuca varılamaması ihtimalinde devreye girmek üzere bazı karineler öngörmüştür. Savunduğumuz görüş uyarınca, hiç ifa etmeme hâline ilişkin kararlaştırılan sözleşme cezasının karine olarak seçimlik sözleşme cezası niteliği taşıdığının (TBK m. 179/I); gereği gibi ifa etmeme hâline ilişkin kararlaştırılan sözleşme cezasının karine olarak ifaya eklenen sözleşme cezası niteliği taşıdığının (TBK m. 179/II) kabulü gerekmektedir. Sözleşme cezası, iki koşulun kümülatif olarak yerine gelmesi üzerine ayrıca bir vadeye bağlanmış olmadıkça kendiliğinden muaccel hâle gelir. İlk olarak, borçlunun asıl borcu ihlal etmesi neticesinde ceza koşulunun bağlandığı geciktirici koşulun gerçekleşmesi gerekmektedir. İkinci olarak ise borçlunun söz konusu ihlalden sorumlu tutulabiliyor olması aranacaktır. Asıl borcu ihlalden ötürü sorumluluğun ne zaman söz konusu olacağı hususunda, genel borca aykırılıktan sorumluluk rejimi esas alınmalıdır. Sözleşme serbestisi ilkesi uyarınca tarafların sözleşme cezasının miktarını, herhangi bir yargısal denetime maruz kalmaksızın diledikleri gibi belirleyebilmeleri gerekmektedir. Ancak sözleşme serbestisi ilkesinin temelinde yatan varsayım, gerçek hayatta sorunsuz olarak işlemekten bir hayli uzaktır. Bu varsayıma ilişkin ilk sorun, taraflardan birinin, kendi faydasını maksimize edecek kararları, karşı tarafın baskınlığı sebebiyle uygulamaya koyamamasıdır. İkinci sorun ise tarafların kendi faydalarını maksimize edecek kararları zaten insan psikolojisinin bir gereği olarak verememesinden kaynaklanmaktadır. Sonuç olarak sözleşme serbestisinin dayandığı varsayımın kırılganlığı, bu ilkeye on dokuzuncu yüzyıl liberalizmindeki gibi bir kutsiyet atfetmenin anlamsızlığını ortaya koymuştur. Kanun koyucular, sözleşme serbestisi ilkesine çeşitli hukuki kurumlar vasıtasıyla ket vurmuştur. Ceza koşulunun Roma hukukundan günümüze uzanan gelişiminin vardığı noktada tüm hukuk sistemlerinde kanun koyucuların tercihi, sözleşme cezası miktarı üzerinde belirli bir yargısal denetim uygulamaktan yana olmuştur. Bu yargısal denetim mekanizmalarının tümü, detayları itibarıyla birbirlerinden ayrışsa dahi özünde aynı amaca yönelmiştir. Amaç, taraflar arasındaki menfaat dengesinin hakkaniyet gereği kabul edilemeyecek ölçüde bozulmasının engellenmesidir. Sözleşme cezası miktarı üzerinde yargısal denetim yapılmasını öngören TBK m. 182/III, emredici bir hükümdür. Kanaatimizce hâkimin aşırı sözleşme cezasını TBK m. 182/III uyarınca indirmesinin temelinde, alacaklının hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı davranışı bulunmaktadır. TBK m. 182/III uyarınca "aşırı" olarak nitelendirilecek bir sözleşme cezasının kararlaştırılması, dürüstlük kuralının çizdiği bu sınırların aşıldığını ve hakkın kötüye kullanıldığını gösterir. Bu noktada devreye hâkim girmekte ve vereceği karar ile sözleşme cezasının hangi ölçüye kadar talep edilmesinin dürüstlük kuralına uygun olduğunu ortaya koymaktadır. Sözleşme cezasının indirilmesine ilişkin TBK m. 182/III'ün uygulama alanı, tacirler açısından böyle bir indirimin yapılamayacağını düzenleyen TTK m. 22 ile önemli ölçüde kısıtlanmıştır. Tacirlerin ticari işletmeleriyle ilgili borçlarını teminat altına almak üzere kararlaştırılmış sözleşme cezası, aşırı olduğu gerekçesiyle indirime tâbi tutulamaz. Kanaatimizce tacirleri herhangi bir ayrım yapmaksızın kategorik olarak TTK m. 22'de düzenlenmiş sözleşme cezasının indirilmesi yasağına tâbi tutmak ve TBK m. 182/III uyarınca yapılacak bir indirimi engellemek isabetsizdir. Yine de sözleşme cezasının miktarı üzerindeki yegâne yargısal denetim, TBK m. 182/III'ten ibaret olmadığı için tacirler başkaca hukuki imkânlar çerçevesinde korunacaktır. Tacirler bakımından TBK m. 20 vd.'nda düzenlenmiş genel işlem koşulu denetiminden ve TBK m. 27'de düzenlenmiş genel sözleşme serbestisi sınırlarından kaynaklanan korumadan faydalanmak her zaman mümkündür. Anglo-Amerikan hukuk çevresine dâhil olan hukuk sistemleri, ceza koşulları konusunda muhafazakâr bir tutum sergilemekte ve genel olarak bu tür anlaşmaları geçersiz kabul etmektedir. Bu yaklaşım, kökeni yüzyıllar öncesine kadar giden ve İngiliz hukukundan Anglo-Amerikan hukuk sistemindeki diğer ülkelere yayılmış sözleşme cezası doktrinine dayanmaktadır. Lordlar Kamarası, modern İngiliz sözleşme hukukunun ceza koşuluna ilişkin yaklaşımını ortaya koyan 1914 tarihli Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd. v. New Garage & Motor Co. Ltd. kararı ile, ceza koşulu kavramını götürü tazminat anlaşmasından ayırt etmiş ve ceza koşulunun geçerli olarak hüküm ifade etme kabiliyetini büyük ölçüde sınırlamıştır. Ancak Birleşik Krallık Yüksek Mahkemesinin 2015 yılında vermis olduğu Cavendish Square BV v. Makdessi ve ParkingEye Ltd v. Beavis kararı, Anglo-Amerikan hukuk çevresinin çekirdeğini teşkil eden İngiliz hukukunda bir paradigma değişikliğine yol açmıştır. Karara göre gerçekçi bir zarar tahmininin ötesine geçen yükümlülük öngören ve borçluyu ifaya zorlayan anlaşmalar, alacaklının ifa konusundaki meşru menfaatini korumayı amaçlıyor ve borçluya bu amaca kıyasla aşırı olmayacak bir olumsuzluk yüklüyorsa geçerli olarak hüküm ifade edecektir. Kanaatimizce bu paradigma değişikliği, İngiliz hukukunu Kıta Avrupası hukuk geleneğine yaklaştırmıştır. Tüm bu değerlendirme, ceza koşulu üzerinde belirli bir yargısal denetim icra edilmesi fikrinin Kıta Avrupası hukuk geleneğine özgü olmadığını ve farklı hukuk geleneklerinde de benimsenen ortak bir değer teşkil ettiğini ortaya koymuştur. Anglo-Amerikan hukuk geleneğini temsilen İngiliz hukuku ve Kıta Avrupası hukuk geleneğini temsilen İsviçre-Türk hukuku, ceza koşulu üzerinde yargısal bir denetim icra etme fikri üzerinde uzlaşmaktadır. Sözleşme serbestisi gibi köşe taşı bir ilkeyi bile baskılamayı başarmış bu uzlaşma, söz konusu yargısal denetimin vazgeçilmezliğini ortaya koymaktadır. Bununla birlikte yargısal denetimin nasıl icra edileceği konusundaki farklı anlayışlar varlığını sürdürmektedir