Milletlerarası ticari tahkimde delillerin değerlendirilmesi

Milletlerarası ticari tahkimin, milletlerarası nitelik taşıyan ticari uyuşmazlıkların çözümü hususunda en çok tercih edilen yöntem olduğu uygulamada genel olarak kabul edilmektedir. Milletlererası ticari tahkimin bu popülerliği, sağladığı birçok fayda ile açıklanmaktadır. Literatürde, bu avantajlardan birinin taraf serbestisi ve bunun sonucu olarak ortaya çıkan usuli esneklik olduğu ifade edilmektedir. Bu prensip sayesinde taraflar, uyuşmazlıklarının niteliklerine uyum sağlayabilecek özel bir yargılama yöntemi oluşturmak imkanına sahip olabilmektedir. Bu imkân, tahkime ilişkin düzenlemelerde delillerin toplanmasına ilişkin detaylı kurallara yer verilmemesi ve böylelikle taraflara ve hakemlere hareket alanı bırakılması ile sağlanmaktadır. Dolayısıyla bu usuli esnekliğin, milletlerarası ticari tahkim usulünde belirlilik pahasına elde edilen bir imkân olarak ortaya çıktığını değerlendirmekteyiz. Burada sözü edilen belirsizliğin derecesi, milletlerarası ticari tahkimde bir ispat hukukunun mevcut olup olmadığı sorusunun dahi sorulmasına vesile olabilecek seviyededir. Taraflara sağlanan usuli serbesti, bu belirsizliğin başlıca gerekçesi olarak ortaya çıkmaktadır. Milletlerarası ticari tahkim, yerel mahkemelerde detaylı ispat kurallarına tabi olacak şekilde gerçekleştirilen yargılamaların aksayan yönlerine bir tepki olarak gelişmiştir. Dolayısıyla, tahkim cemiyetindeki genel kanaat, taraf serbestisinin ve bununla birlikte gelen usuli esnekliğin tahkimin temel niteliklerinden olduğu yönündedir. Her ne kadar bu varsayım teorik olarak isabetli ise de; başka bir ifadeyle, taraflar aslında aralarındaki uyuşmazlığın niteliklerine elverişli kurallar ortaya koymak imkanına sahip olsalar da, arzulanan bu hareket tarzının uygulamada ekseriyetle gerçekleşmediği gözlemlenmektedir. Uygulamada taraflar, aralarındaki ticari bir sözleşmeyi müzakere ederken, kötü senaryoların gerçekleşmesi halinde neler olacağı konusunda detaylı müzakereler yapmaktan kaçınmaktadirlar. Hatta, uygulama tecrübelerimize göre, taraf hukuki danışmanlarının gelecekte söz konusu olabilecek varsayımsal uyuşmazlıklara dair hususlardan bahsetmesi halinde dahi taraflarca genellikle bu menfi düşüncelerin gündeme getirilmemesi gerektiği istikametinde bir tavır takınılmaktadır. Böylece, muhtemel uyuşmazlıklar halinde başvurulacak tahkim yargılamasında nasıl bir usul izleneceği konusu açıkta kalmaktadır. Sonuç olarak, taraflar arasında meydana gelebilecek uyuşmazlıkların nasıl çözümleneceğine ilişkin hükümler, başka bir ifadeyle "uyuşmazlıkların çözümü" hükümleri müzakerelerin en sonuna bırakılmakta ve birkaç cümle ile geçiştirilmektedir. Taraflar arasındaki ilişki hakikaten gerildiğinde ve artık uyuşmazlık kaçınılmaz bir noktaya geldiğinde ise tarafların söz konusu uyuşmazlık hakkında delillerin nasıl toplanacağına ilişkin olarak mutabakata varması artık daha da cılız bir olasılık olarak ortaya çıkmaktadır. Böyle bir durumda, taraflardan birinin delillerin toplanması usulüne ilişkin olarak yapacağı öneriler, diğer tarafça şüphe ile karşılanacaktır. Şüphe ve husumetin hâkim olduğu bir ortamda, yargılama usulüne dair verimli müzakerelerin yapılabilmesini beklemek ise çoğu zaman gerçekçi olmayacaktır. Sonuç olarak, her ne kadar taraflar tahkim yargılamasında delillerin toplanması yöntemine ilişkin olarak anlaşma yapmak hususunda oldukça geniş bir hareket alanına sahip olsalar da pratikte genellikle bu yetkilerini kullanamamaktadırlar. Uygulamada taraflar kendi kural koyma yetkilerini etkili bir şekilde kullanamadıklarından, uyuşmazlığın çözümünde belirleyici olan bu önemli yetki hakemlere devredilmektedir. Dolayısıyla, taraf serbestisinin, uygulamada hakem serbestisine dönüştüğünü söylemek kanaatimizce yanlış bır değerlendirme olmayacaktır. Hakem heyetleri göreve atandıktan sonra, delillerin toplanmasına ve değerlendirilmesine ilişkin, tahkim kanunlarınin ve/veya kurallarınin genel olarak sessiz kaldığı birçok konuda karar tesis etmek durumunda kalmaktadır. Her ne kadar hakemler, tahkim camiasında etkin ve yol gösterici olarak kabul edilen IBA Kuralları, Prag Kuralları gibi bazı bağlayıcı olmayan kuralların rehberliğinde hareket etmek imkanına sahip olsalar da, sonuç itibariyle kendileri değerlendirmede bulunmak ve kendi değerlendirmelerine göre bir karar tesis etmek durumda kalmaktadırlar. Yukarıda sözü edilen bağlayıcı olmayan kurallar, şüphesiz ki delillerin toplanmasına ilişkin olarak hakem heyetlerine belirli bir ölçüde yardımcı olabilmektedir. Ancak, bu kuralların hakem heyetleri tarafından gözü kapalı şekilde takip edilebilecek uygulanabilir rehberler niteliği taşıdıklarını da söylemek mümkün değildir. Söz konusu kurallara yakından bakıldığında, bunların da birçok hususu hakem heyetlerinin takdir yetkisine bırakmakta oldukları görülmektedir. Elbette ki milletlerarası ticari tahkimde delillerin toplanmasına ilişkin olarak verilecek her türlü karar, bu kurallar bulunmasa dahi zaten hakem heyetlerinin takdir yetkisi içinde bulunmaktadır. Dolayısıyla, hakem heyetlerinin uygun gördükleri şekilde karar tesis etmeleri istikametinde kaleme alınmış olan bu düzenlemeler, takdir yetkisinin nasıl kullanılacağına ilişkin genel bir yönlendirmeden öteye gitmemektedir. Bu nedenlerle, taraflar bu bağlayıcı olmayan kuralların uygulanacağı konusunda anlaşmaya varmış olsalar dahi delillerin toplanmasına ve değerlendirilmesine ilişkin yetkinin yine hakemlerin takdirine bırakıldığı gerçeği değişmemektedir. Bu çalışma, milletlerarası ticari tahkimde delillere ilişkin olarak uygulanabilir olan normatif ve bağlayıcı olmayan hukuk kurallarını incelemek suretiyle tümevarımsal bir yaklaşımla meseleyi ele almaktadır. Çalışmamızda öncelikle milletlerarası ticari tahkimde ispat hukuku olarak nitelendirilebilecek bir kurallar bütünün mevcut olup olmadığı konusu ele alınmaktadır. Milletlerarası ticari tahkimde ispat hukukunun mevcut olduğu; ancak içeriğinin daha ziyade genel prensiplerden teşekkül ettiği tespit edilmektedir. Bu kuralların normatif değer taşıdığı da tespit edildikten sonra, bu genel prensiplerin milletlerarası ticari tahkimde kullanılan delil türleri özelinde nasıl ve ne derecede somutlaştırıldığı incelenmektedir. Her ne kadar bu prensiplerin somutlaştırılma derecesi delil türlerine göre farklılık arz etmekte ise de, genel bir karakteristik olarak hakem heyetlerine oldukça geniş bir takdir yetkisi bırakıldığı tespit edilmektedir. Belge ibrazı, tanık ifadesinin sunulması, bilirkişi ifadesine başvurulması, keşif yöntemine başvurulması ve evvelce verilmiş olabilecek hakem kararının kesin hüküm etkisinin boyutları konularında hakem heyetlerinin geniş bir hareket serbestisine sahip olduğu sonuçlarına varılmaktadır. Sonrasında ise delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesine ilişkin kurallar incelenmekte ve milletlerarası ticari tahkimde delillere ilişkin diğer konularda olduğu gibi bu konuda da hakem heyetlerinin oldukça geniş bir takdir yetkisine sahip olduğu, hatta delillerin değerlendirilmesine dair takdir yetkisinin görece daha geniş olduğu tespit edilmektedir. Sözü geçen bu konularda kullanılan takdir yetkisinin denetlenmesi zor olduğundan, hakem heyetlerinin delillere ilişkin konulardaki kararlarının yargısal denetimin kapsama alanından çıktıkları görülmektedir. Bu durum ise, milletlerarası ticari tahkim yargılamasında delillere ilişkin halihazırda gri olan meselelerin daha da bulanık bir hale gelmesine vesile olmaktadır. Gerçekten de görünürde yargılama sırasında rol oynayan bir delile hakem heyeti tarafından ne kadar itibar edildiğini tespit etmek pek de mümkün değildir. Son tahlilde, her ne kadar hakem heyetlerinin takdir yetkisinin sınırları adil yargılama ve hukuki dinlenilme prensipleri ile garantilenmeye çalışılsa da, sözü geçen prensipler genel nitelik taşıdığından bu takdir yetkisinin sınırlarının yine de bir bakıma belirsizlik taşıdığı görülmektedir. Bir diğer husus da, hakem heyetlerinin, tahkim yargılaması sırasında delillerin toplanmasına ilişkin kararlarını verirken genellikle taraflarca uygulanan baskıya maruz kalmalarıdır. Taraflar, yargılamanın kanun, usul ve kurallara uygun şekilde yürütülmesinden ziyade, somut yargılamanın galibi olmakla ilgilenmektedir. Bu anlamda delillere ilişkin talebinin reddedilmesi ihtimali bulunan taraf, ekseriyetle hakem heyetinin bu tercihinin, böyle bir durum söz konusu olmasa dahi, adil yargılanma prensibini ihlal edeceğinden söz edecektir. İşte hakem heyetlerinin, bu koşullar çerçevesinde adil yargılama ve etkin yargılama arasındaki dengeyi kurması ve delillere ilişkin konularda uygun kararlar tesis etmesi gerekmektedir. Hakemler usulün etkinliğe ağırlık verip tarafların iddia ve savunmalarını sunmalarını ikinci plana attığı takdirde, bu tutum başlı başına hukuken doğru kararlar verilmesine engel teşkil etmeyebilir. Bununla beraber, bu bahsedilen durum yargılamaya katılanların temel usuli güvencelerini ihlal etmiş olacak, hatta tahkim yargılamasının keyfi ve gelişigüzel bir karar verme mekanizmasına dönüşmesine neden olabilecektir. Tersi bir yaklaşım tercih edildiğinde ise, yani her ne pahasına olursa olsun maddi gerçeğin aydınlığa çıkarılması birinci öncelik olarak alındığında ve usul ekonomisi geri plana atıldığında, bu defa makullük sınırını ziyadesiyle aşacak şekilde masraflı ve uzun süreli yargılamalar söz konusu olacaktır. Delillerin toplanmasına ve değerlendirilmesine ilişkin hakemlerin başvurabileceği rehberlerin kapsamının da sınırlı olduğu dikkate alındığında, bu dengeyi kurmanın kolay bir görev teşkil etmediği kolaylıkla anlaşılmaktadır. Bu nedenle, hakem heyetlerinin delillere ilişkin konularda karar tesis ederken daha ziyade güvenli olan yolu tercih ederek adil yargılama prensibinin ihlal edildiği iddialarına, yargılamanın etkinliği pahasına olsa da, üstünlük tanımaları oldukça anlaşılabilir bir hareket tarzı olarak görülmektedir. İlaveten, milletlerarası ticari tahkim yargılamalarının gizlilik niteliği de buradaki sorunu derinleştirmektedir. Gizlilik prensibinin bir sonucu olarak, milletlerarası ticari tahkim yargılamalarına ilişkin olarak ulaşılabilir bilgiler genellikle münferit tahkim yargılamalarına ilişkin olarak anlatılan anektotlardan öteye gidememektedir. Hakem heyetleri, diğer hakemlerin benzeri meselelerde nasıl hareket etmiş olduklarına ilişkin bilgilere ulaşmak konusunda yeterli veriye sahip olamamaktadır. Sonuç olarak, bu anlatılanlar ışığında tahkim yargılamasının kural koyucuları hakem heyetleri olduğundan, tahkim yargılamalarının ne derece doğru ve etkin işleyeceği, hakem heyetlerinin kanun, usul ve kurallara hakim ve tecrübeli olmalarıyla paralellik göstermektedir. Doğru ve etkin bir tahkim yargılamasını sadece tecrübeli hakemlerin insiyatifine dayandırmak ise tahkim yargılaması usulünün 'belirliliğini azaltmaktadır. Bu durum karşısında hakemlerin bu denli serbestiye sahip olmalarının isabetli olmadığını ve tahkim yargılamalarına uygulanabilir olan kuralların daha detaylı olacak şekilde revize edilmesinin gerektiğini iddia etmek cazip gelebilir. Nitekim bu şekilde bir değişim yaşanması gerektiğini ileri sürenler de bulunmaktadır. Son tahlilde iyi bir sistem, katılımcılarının ne kadar nitelikli (veya niteliksiz) olmalarından bağımsız şekilde iyi işleyebilir nitelikte olmalıdır. Bunun için detaylı usul kurallarını çare olarak gören bir argümanın da tahkimin tarihsel gelişimi ile çelişeceği ve bu nedenle milletlerarası tahkim cemiyeti tarafından kabul görmeyeceği ortadadır. Keza, madalyonun diğer tarafından bakıldığında, münferit uyuşmazlığın niteliklerine uygun olmayan detaylı usuli kuralların nitelikli ve tecrübeli hakem heyetlerinin, söz konusu uyuşmazlığın çözümüne uyacak kurallar ortaya koymasına engel olacağı ve bu şekilde hakem heyetlerinin elinin kolunun bağlanmış olabileceği de ileri sürülebilir. Her ne kadar bu karşı argümanların da aynı derecede haklı olduğu savunulabilirse de, bu argümanlar milletlerarası ticari tahkim yargılamasında belirliliğin sağlanması gerektiği gerçeğini ortadan kaldırmamaktadır. Dolayısıyla bu durum, belirliliğin sağlanabilmesi için alternatif yöntemlere başvurulmasının isabetli olabileceğini göstermektedir. Hakikaten, belirliliği sağlamanın tek yönteminin biz Kara Avrupası hukuk sisteminde yer alan hukuk uygulamacılarının alışkın olduğu gibi detaylı kurallar manzumesi olduğunu varsaymak bir yanılgı olacaktır. Anglo-Sakson hukuk sistemine tabi ülkelerde birçok hukuk dalında bu şekilde detaylı bir kurallar manzumesi bulunmamaktadır ve bu sebeple de bu hukuk sistemlerinin belirlilikten yoksun olduğunu iddia etmek mümkün değildir. Özellikle Anglo-Sakson hukukunda belirlilik içtihatlarla sağlanmaktadır. Şayet aynı mantık milletlerarası ticari tahkim yargılamaları için uygulanacak olursa, belirliliğin sağlanması gayesine ulaşmakta, tahkim yargılamalarına ilişkin bilgilerin daha ulaşılabilir hale getirilmesinin yardımcı olabileceği anlamına gelecektir. Son yıllarda bu yöntemin sağlayacağı faydaları fark eden bazı girişimlerin de bulunduğu gözlemlenmektedir. Her ne kadar hakem heyetleri, diğer hakem heyetlerinin vermiş oldukları kararlara uymak gibi bir yükümlülük altında bulunmasalar da, belirli bir konuda istikrarlı şekilde aynı yönde kararlar tesis edildiğini görme imkanına sahip olmanın, hakem heyetleri için değerli bir rehber teşkil edeceğine kuşku yoktur. Hakem heyetlerinin ve tarafların elindeki bilgi havuzu genişledikçe, milletlerarası ticari tahkimde delillere ilişkin gri alanların zamanla azalacağı ortadadır. Böylelikle tahkim yargılaması usulünün temel değerlerine zarar vermeksizin, daha fazla belirliliğin elde edilmesi mümkün olacaktır. Usuli esnekliğin, usuli belirlilik üzerinde yarattığı belirsizliği bu şekilde azaltmak, milletlerarası ticari tahkimin gelişmesine oldukça önemli katkılar sağlayacaktır.