Sözleşme müzakereleri

?Sözleşme Müzakereleri? esas itibariyle, kendine has kanuni bir düzenlemesi olmayan, zorlu ve karmaşık bir süreci ve bu süreçte taraflar arasındaki ilişkiyi ifade etmektedir. Borçlar Kanunu'muzda sözleşmenin kuruluşu, sadece bir anda gerçekleşmesi düşünülerek ele alınmış ve sözleşme öncesi dönem bir düzenlemeye tâbi kılınmamıştır. Bununla birlikte, tarafların belki de uzun seneler boyunca sürdürecekleri ve birbirlerinin malî ve meslekî bir çok sırlarına vâkıf olmaları sonucuna yol açacak böyle bir zaman diliminin, kanunda düzenlenmemiş olması sebebiyle, hukukî bir değer taşımadığı ya da hukuk düzeninin böyle bir ilişkiye seyirci kaldığı düşünülemez.Roma Hukuku'nda olduğu gibi tarafların, iradelerini belli kalıplar halinde beyan etmeleri esasına dayanan şekilci bir sistemde, bu kalıplar kullanılmadan yapılan beyanların hiçbir hukukî kıymeti olmayacağı açıktır. Dolayısıyla müzakere safhası da bir önem taşımayacaktır. Ancak liberalizmle birlikte, taraf iradelerinin ön plana çıkmaya başlaması sonucunda gelişen bir hukuk sisteminde, sözleşme öncesi dönem bir ehemmiyet arz edecektir. Liberal akımın etkisiyle hazırlanan kanunlarda sözleşme serbestisi prensibi ön plana çıkartılmış ve giderek sözleşmeler şekle tâbi olmaktan kurtarılmıştır. Bizim Borçlar Kanunumuza da hâkim olan bu prensip gereğince, taraflar sözleşmeyle ilgili her türlü seçimlerinde serbest bırakılmış; bu gelişmenin bir sonucu olarak da, sözleşmenin müzakere safhası hukukî sonuçlar doğurmaya müsait bir yapı kazanmıştır.Ekonomik gelişmeler de, müzakere safhasının önem kazanmasının temelinde yatan pratik sebep olarak gösterilebilir. Ekonomik yapıların büyümesi ve özellikle uluslararası boyut kazanması, iletişim alanındaki gelişmelerle paralel olarak ele alındığında, herhangi bir konuda bir sözleşme kurmak isteyen kişilerin önüne sayısız seçenek koymaktadır. Geçtiğimiz yüzyılın başında akla gelmeyecek finansman, ulaşım ve iletişim araçlarının gelişmesiyle birlikte dünyanın her yerindeki pazarlara birkaç saniye içinde erişmek mümkün hale gelmiştir. Seçeneklerin bu şekilde çoğalması sonucunda hukukî ilişki kurulmadan önce kişinin hangi seçeneğin kendisi için daha elverişli olduğunu araştırması, bunun için de çeşitli kimselerle temaslarda bulunması gerekmektedir. Bu temasların neticesinde bir değerlendirme yapılarak birinde karar kılınması, mecburî olarak diğerleriyle olan görüşmelerin neticesiz kalması anlamına gelecektir. Her görüşmenin bir sözleşmeyle sonuçlanması mümkün olmadığından, geri kalanlar için bu görüşmelerin hangi şartlar altında sürdürülmüş ve sona erdirilmiş olduğu özel bir önem arz edecektir.Müzakere dönemi her ne kadar Borçlar Kanunu kapsamında özel bir düzenlemeye konu olmamışsa da, bu dönemle ilgili olarak ortaya çıkabilecek sorunlarda uygulanması gereken kurallar yine Borçlar Kanunu'nun hükümleri olacaktır. Dolayısıyla, bu sorunları çözmek için mevcut sistemdeki bir noktanın esas alınması zaruridir.Tarafların hazırladıkları müzakere metinlerinin hukuki niteliği, bu metinlerde yer alan ve çoğunlukla Anglo-amerikan hukuk sisteminde var olan bazı kavramların geçerliliği, tarafların müzakere sürecinde uymaları gereken davranış yükümlülüklerinin nelerden ibaret olduğu, bunlara aykırı hareketlerin ne tip bir sorumluluk yaratacağı ve nihayet bu sorumluluğun hukuki niteliğinin ne olduğu gibi sorunların mevcut sistem içerisinde nasıl çözüleceğini tespit edebilmeyi amaçlayan çalışmamız iki ana bölümden oluşmaktadır:Birinci bölümde müzakere süreci bir bütün olarak ele alınmakta ve bu dönemde taraflar arasında oluşan hukuki ilişkinin yapısı ve özellikleri inceleme konusu yapılmaktadır. Burada öncelikle, müzakere aşamasına hayatiyet kazandıran sözleşme özgürlüğü prensibi irdelenmekte, daha sonra ise müzakere sürecinin tarihsel perspektif içinde nasıl ele alındığı tespit edilmeye çalışılmaktadır. Bu genel bakış, müzakere sürecinin arzu edilen sonucu olan sözleşmenin kuruluşunda ortaya çıkabilecek yöntemlerin incelenmesiyle sona ermektedir.Daha sonra, müzakere sürecinde taraflarca hazırlanan çeşitli metinlerin görünüm biçimleri farklı açılardan ele alınmakta ve bu metinlerden niyet mektubu, ifaya yönelik talimatlar, müzakere sözleşmesi, sözleşme tasarısı, punctation, toplantı tutanakları ve centilmen anlaşmalarının özellikleri ile unsurları incelenmekte; ayrıca bu metinlerin hukukî nitelikleri konusunda gündeme gelen çeşitli nitelik kalıpları değerlendirilmektedir.Çalışmamızın ikinci bölümünde, öncelikle sözleşme müzakerelerinde tarafların yükümlülükleri incelenmekte ve bu açıdan tarafların bir müzakere metninden kaynaklanan yükümlülükleri ile böyle bir metnin yokluğu halinde dürüstlük kuralından kaynaklanan yükümlülükleri ayrı ayrı ele alınmaktadır. Bu yükümlülüklere aykırılığın klasik yaptırımı olarak karşımıza çıkan culpa in contrahendo sorumluluğu da, bu bölümde inceleme konusu yapılmaktadır. Bu sorumluluk incelenirken, öncelikle akamete uğrayan müzakere ilişkileri göz önünde tutularak, unsurları tespit edilmiş; özellikle kusurun tanımı üzerinde durulmuş ve daha sonra kanunî bir düzenlemeye sahip olmayan bu sorumluluğa uygulanabilecek hükümler belirlenmeye çalışılmıştır. Bu amaçla, doktrinde bu hususta mevcut tartışmalar ve çeşitli görüşler ele alınarak, bunların ışığında sorumluluğa uygulanacak hükümler için yapılacak tercihin özellikle ispat yükü, zamanaşımı ve yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk açılarından değerlendirmesi yapılmıştır.Çalışmamızda, müzakere ilişkisinden doğan sorumluluk incelenirken, sadece hedeflenen sözleşmenin görünürde dahi olsa kurulamadığı durum olan müzakerelerin kesilmesi hali dikkate alınmıştır. Her biri ayrı bir çalışmanın konusunu oluşturmaya müsait bulunan ve culpa in contrahendo sorumluluğun Borçlar Kanununda yer alan somut düzenlemeleri olarak kabul edilen hallere (örnek olarak BK md. 26, md. 36/f. 2, md. 39) yeri geldikçe değinilmiş; fakat genel itibariyle bu hususlar kapsam dışı bırakılmıştır.Bu incelemenin neticesinde, sözleşme müzakereleri yürütülürken dikkate alınması gereken iki temel ilke bulunduğu tespit edilmiştir. Bunlar sözleşme özgürlüğü ve dürüstlük kuralıdır.Sözleşme özgürlüğü gereğince, taraflar istedikleri şekilde müzakereleri başlatabilmekte ve bunların içeriğini de diledikleri gibi düzenleyebilmektedirler. Bu bağlamda taraflar arzu ettikleri sözleşmeyi hemen kurabilecekleri gibi, bunu belli bir sürece de yayabilirler. Taraflar için, hem kendilerinin hem de karşı tarafın sınırlarını yokladıkları bir keşif dönemi olan bu müzakere safhası, bazı durumlarda oldukça çetin çekişmelere de sahne olabilmektedir. Özellikle, yapısı gereği karmaşık olan joint-venture ya da şirket birleşmelerine dair sözleşmelerin kurulması için bazen seneler süren müzakereler yaşanmaktadır. Bu süreçte taraflar, işlerini kolaylaştırmak amacıyla bazı metinler hazırlama yoluna gidebilirler. Kolaylık sağlamak amacıyla düzenlenen bu metinler, özellikle hukukçu olmayan kişiler tarafından kaleme alındığında, tarafları hiç beklemedikleri sonuçlarla başbaşa bırakabilmektedir.Çok çeşitli isimler alan ve sözleşme öncesinde taraflarca hazırlanan metinlerin, hem şekil hem içerik bakımından tek sınırı, tarafların hayâl gücüdür. Bu nedenle, bu metinleri kesin bir şekilde kategorilere ayırmak ve içeriklerini belirlemek mümkün olmadığı gibi, bunların içeriklerini değerlendirmeden hukukî niteliklerini belirlemek de mümkün değildir. Ancak, hazırlayan taraf sayısı, borç yaratması, bağlayıcı olması, geçerli olduğu süre gibi bazı ortak özelliklerin tespit edilmesi imkân dahilindedir. Bu hususta özellikle dikkat edilmesi gereken nokta ise, metinlerin içeriğinde kullanılan hukukî terimlerdir. Her ne kadar BK md. 18 gereğince, tarafların kullandıkları ifadelerden ziyade gerçek iradeleri dikkate alınacak olsa da, tarafların henüz bir sözleşme ile bağlanmak istemedikleri bu aşamada, bunu riske atacak şekilde ?icap?, ?kabul?, ?taahhüt?, ?borç? ve benzeri terimleri kullanırken dikkatli davranmaları ve mümkünse bundan kaçınmaları yerinde bir tedbir olacaktır. Alınacak bir başka tedbir ise, tarafların bir sözleşme tasarısı (punctation) hazırlamaları durumunda önem kazanacaktır. Sadece o güne kadar katedilen mesafeyi değerlendirerek, gelinen noktayı tespit etmek ve üzerinde anlaşma sağlanmış bulunan noktaları sıralamak amacı taşıyan böyle bir metnin düzenlenmesindeki en büyük risk, tarafların hiç tahmin etmedikleri ve ummadıkları bir anda kurulacak bir sözleşmeyle karşı karşıya kalmalarıdır. Gerçekten de, BK md.2/f.1 gereğince, tarafların objektif yönden esaslı noktalar üzerinde anlaşma sağladıkları tespit edilebiliyorsa, müzakere edilen sözleşmenin kurulduğu karine olarak kabul edilebilecektir. Bu nedenle, böyle bir belge düzenlendiğinde, henüz sözleşmeyi kurmaya hazır olmayan tarafların bu durumu ?subject to contract? ya da ?bağlayıcı değildir? gibi ifadelerle belirtmeleri yararlı olacaktır.Taraflar arasındaki müzakere ilişkisinde belirleyici bir yere sahip olan sözleşme özgürlüğünün, müzakere aşamasındaki esas görünümü sözleşme kurmama serbestisi olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu prensip gereğince, taraflardan her biri serbest şekilde müzakerelere başlayabildiği gibi, kural olarak, herhangi bir sorumlulukla karşılaşmadan buna son verebilecektir. Bir sözleşmeyi kurma amacıyla müzakereye başlayan taraflardan her biri, bu müzakerenin mutlaka bir sözleşmeyle neticelenmeyeceğini hesaba katmak ve beklentilerini de buna göre şekillendirmek zorundadır. Müzakerelere son verebilme hususundaki tek sınır, son vermek isteyen tarafın bunu dürüstlük kuralı çerçevesinde kalarak gerçekleştirmesidir.Bir başka deyişle, taraflar müzakerelere son verdiklerinde bir tazminat yükümlülüğü altına giriyorlarsa, bunun sebebi hedeflenen sözleşmenin kurulmamış olması değil, fakat tarafların bu yolda giderken işledikleri bir kusurdan ve bu kusurla ihlâl ettikleri bir davranış yükümlülüğünden kaynaklanmaktadır. Bu anlamda kusur, taraflardan birinin ?müzakereler esnasında uyması gereken davranış yükümlülüklerini kasten veya ihmâl ile ihlâl etmiş? olması şeklinde karşımıza çıkacaktır.Davranış yükümlülüklerinin nelerden ibaret olduğu ise, tarafların bir düzenleme yapmadıkları olasılıkta, dürüstlük kuralı ekseninde belirlenmektedir. Bu davranış yükümlülüğüne aykırılık, haksız fiile sebebiyet verecek nitelikte bir hukuka aykırılık teşkil etmeyip, sadece müzakerenin tarafları arasında geçerli olan ve sadece onlar tarafından ihlâl edilebilecek nisbî bir hukuka aykırılık yaratmakta ve bu nedenle culpa in contrahendo sorumluluğu haksız fiil sorumluluğundan uzaklaşmaktadır. Aksine, taraflar arasında oluşan ilişkideki beklentiler ve karşılıklı menfaatler bir sözleşme ilişkisinde rastlanacak menfaatler ile benzerlik göstermektedir. Fakat, bir sözleşmeye hem yakın hem uzak durulan bu noktada ortaya çıktığı kabul edilen sorumluluk, rahatlıkla bir sözleşmesel sorumluluk olarak da nitelendirilememektedir; çünkü ortada henüz kurulmuş bir sözleşme yoktur. Esas itibariyle, taraflar arasındaki ilişkinin bu ikili niteliği gereğince, ortaya çıkan sorumluluk da her iki sorumluluk tipinin renklerini barındıran özel bir sorumluluk görünümü arz etmektedir. Bu nedenle, sözleşme öncesi sorumluluğa uygulanacak hükümler açısından kanunda bir boşluk olduğu neticesine varmak gerekmektedir. Nitekim, İsviçre Federal Mahkemesi, culpa in contrahendo sorumluluğun sui generis bir sorumluluk türü olduğunu ve kendine göre bir yerindelik mantığı içerdiğini kabul ederek, uygulanacak hükümlerin belirlenmesi açısından Jaeggi'nin eklektik görüşünü benimsemiştir. Biz ise, kanunda bu noktada bir boşluk olduğu görüşünü savunmakla birlikte, bu boşluğun doldurulması için sözleşmeye aykırılık hükümlerinin kıyas yoluyla uygulanması gerektiği fikrini benimsiyoruz.