Uluslararası tahkimde üçüncü taraf finansmanı

Çalışmamızda uluslararası tahkimde üçüncü taraf finansmanı ele alınmıştır. Üçüncü taraf finansmanı, tahkim yargılamasına taraf olmayan üçüncü bir tarafın, tahkim yargılaması taraflarından birine ekonomik destek sağlayarak tahkim masraflarını karşılamasıdır. Finansörün masraflarını karşılamış olduğu taraf yargılamada başarılı olursa finansör, karşılamış olduğu masraf ve giderler karşılığı olarak yargılama sonunda elde edilen ekonomik menfaat üzerinden kararlaştırılan oran nispetinde menfaate hak kazanacak, yargılamada başarılı olunamaması ihtimalinde herhangi bir hak talep edemeyecektir. Eş deyişle finansör, finansman sağlanan tarafın tahkim masraflarını karşılıksız olarak karşılamış olacaktır. Üçüncü taraf finansmanının ilk olarak pratiğe dökülmesi ulusal mahkemelerdeki davaların finanse edilmesi yoluyla olmuştur. Bu bağlamda dava finansmanı esasen ulusal mahkemelerdeki davalarda kullanılsa da çalışmamızda üçüncü taraf finansmanı yalnızca tahkim yargılaması bakımından ele alınmış, yeri geldiğinde dava finansmanı ile arasındaki farklara yer verilerek karşılaştırmalar yapılmıştır. Bu bağlamda uluslararası tahkimde üçüncü taraf finansmanını konu edinen tezimiz 3 ana başlık ve bu başlıklara bağlı alt başlıklar ile seksiyonlara ayrılarak incelenmiştir. Çalışmamızın ilk ana bölümünde, tahkim ve uluslararası tahkimde üçüncü taraf finansmanını ilgilendirecek olan temel kavramlar açıklanmıştır. Akabinde tahkim yargılamasının avantaj ve dezavantajlarına yer verilerek, tahkim yolunun dezavantajlarından biri olarak kabul edilen "masraf tutarlarının fazla olması" karşısında gelişen üçüncü taraf finansmanı konusuna giriş yapılmıştır. İkinci ana bölümde üçüncü taraf finansmanı; tanımı, tarihçesi, hukuki niteliği, sözleşmenin esasına uygulanacak hukuk ve sözleşmenin unsurları bakımından incelenmiştir. Bunu takip eden üçüncü ana bölümde ise üçüncü taraf finansmanının uygulamasında yaşanabilecek sorunlar somutlaştırılarak incelenmeye çalışılmıştır. Bu kapsamda ilk olarak üçüncü taraf finansmanının tahkim taraflarına veya hakem heyetine açıklanma zorunluluğu incelenmiştir. Bu başlığa müteakip üçüncü taraf finansmanının finansör, finansman sağlanan, finansman sağlananın avukatı ve tahkim yargılamasının karşı tarafı bakımından gizlilik sorunu tartışılmıştır. Sonrasında tahkim yargılaması neticesinde oluşacak tahkim yargılaması masraflarından sorumluluğun nasıl ve ne şekilde olacağı ifade edilerek finansörün buradaki rolü anlatılmıştır. Son olarak ise tahkim masrafları bakımından, davacı tarafından teminat gösterilmesine ilişkin verilen hakem heyeti kararlarına değinilerek, finansman anlaşmasının davacı tarafın teminat göstermesine etkisi tartışılmıştır. Çalışmamızın ilk bölümünde tahkim ve uluslararası tahkimde yer alan temel kavramların açıklanmasının sebebi, üçüncü taraf finansmanının daha iyi anlaşılabilmesidir. Zira üçüncü taraf finansmanının etkisi burada açıklanan temel kavramlara göre sebep, sonuç ve içerik bakımından farklılıklar göstermektedir. Burada öncelikle tahkim ve uluslararası tahkim kavramlarından bahsedilerek anlamları aktarılmaya çalışılmıştır. Akabinde ilk alt başlığımızda öncelikle tahkim yargılamasının nisbiliği bağlamında tahkimin kurucu unsuru olan tahkim anlaşması anlatılmıştır. Taraflar arasında tahkim anlaşmasının bulunması halinde, taraflardan herhangi biri aralarında çıkabilecek uyuşmazlıklar bakımından artık ulusal mahkemelerde dava açamayacaktır. Öyle ki, ulusal mahkemelerde dava açılması halinde karşı taraf tahkim itirazında bulunabilecek ve davanın ulusal mahkemelerde görülmesini engelleyebilecektir. Bu bağlamda mali durumu kötü olan ve kendisini tahkim anlaşması ile bağıtlamış davacıların haklarını arayabilmeleri ancak üçüncü taraf finansmanı ile mümkün görünmektedir. Tahkim anlaşmasına ilişkin açıklamalarda bulunulduktan sonra kısaca tahkime elverişlilik konusundan bahsedilmiştir. Bu konu açıklanırken genel olarak doktrinde kullanılan objektif tahkime elverişlilik ve sübjektif tahkime elverişlilik üzerinden açıklamalara yer verilmiştir. Akabinde ikinci alt başlıkta kurumsal tahkim-ad hoc tahkim ayrımı anlatılmıştır. Tarafların tahkim seçimini kurumsal tahkim merkezlerinden yana kullanması halinde bu merkezin tahkim kuralları, tahkim yargılamasının işleyişi bakımından cari hale gelmektedir. Bazı kurumsal tahkim merkezleri tarafından üçüncü taraf finansmanı çeşitli yönleriyle düzenlenmiştir. Oysaki ad hoc tahkimde önceden düzenlenmiş kapsamlı kurallar bulunmadığından üçüncü taraf finansmanına ilişkin sorunlar tarafların esasa ve usule uygulanacak hukuka ilişkin yapmış oldukları seçim düzleminde çözümlenecektir. Üçüncü alt başlığımızda ise ticari tahkim-yatırım tahkimi arasındaki farklar ele alınmıştır. Yatırım tahkiminde davacı taraf bakımından bazı ayrıcalıklar öngörülürken, ticari tahkimde taraflar arasında böyle bir ayrıştırma söz konusu değildir. Yatırım tahkiminde öngörülen bu ayrıcalıklar üçüncü taraf finansmanı bakımından da önem taşımaktadır. Örneğin tahkim masrafları bakımından teminat gösterilmesinde yatırım tahkiminde davacı taraf için ciddi avantajların bulunduğunu ifade etmek hatalı olmayacaktır. Bunun nedeni olarak bu tahkim türünde yatırımcının hak arama hürriyeti daha ön planda olduğu için genellikle teminat gösterilmesi ticari tahkime göre çok daha zor koşullara bağlanmış olması gösterilebilecektir. Son alt başlığımızda ise tahkimin avantaj ve dezavantajlarına yer verilmiştir. Çalışmamızın ikinci bölümünde ise üçüncü taraf finansmanın tanımı ile tarihsel gelişimine yer verildikten sonra ilkesel manada temellerinden bahsedilmiştir. Akabinde sözleşmenin hukuki niteliğine yer verilerek tipik sözleşmelerle karşılaştırması yapılmıştır. Daha sonra esasa uygulanacak hukuka yer verilmiş ve üçüncü taraf finansman sözleşmesinin tarafları açıklanarak, sözleşme ana unsurları bağlamında irdelenmeye çalışılmıştır. Son olarak ise özellikli bir durum olan paylaşım sözleşmesine(Priorities Agreement) yer verilmiştir. İkinci ana başlığımız olan üçüncü taraf finansmanı isimli başlık altında üçüncü taraf finansmanı anlaşması genel hatlarıyla açıklanarak benzer kurumlar ile kıyaslama yapılmıştır. Bu bağlamda, doktrinde kabul edilen geniş anlamda üçüncü taraf finansmanı ve dar anlamda üçüncü taraf finansmanı ayrımı esas alınarak potansiyel tahkim yargılaması tarafının, uyuşmazlığa taraf olmayan bir üçüncü kişi tarafından finanse edildiği ilişkilerden; başarıya dayalı vekalet ücreti anlaşmaları(Contingency fee, conditional fee), yasal gider sigortaları(ATE, BTE), kredi anlaşmaları ve adli yardımdan farklılıklarına yer verilmiştir. Bu tespitin ardından birinci alt başlıkta üçüncü taraf finansmanının tanımına, tarihçesine ve finansman anlaşmasının modern anlamdaki ilk uygulamasına değinilmiştir. İkinci alt başlığımızda üçüncü taraf finansmanının ilkesel temellerini oluşturan adalete erişim ilkesi açıklanmıştır. Bu kısımda üçüncü taraf finansmanına Orta Çağ İngiltere'sinde konulan maintenance ve champerty yasakları açıklanarak, bu yasakların adalete erişim ilkesi doğrultusunda kaldırılmasına giden süreç açıklanmıştır. Bu yasakların kaldırılmasının günümüzdeki nedenlerinden ve konumuzun çıkışnoktasını oluşturan husus tahkim anlaşması ile kendisini bağıtlamış ekonomik durumu yetersiz olan taraf, masraflarını karşılayamadığı için tahkime başvuramamakta ulusal mahkemelere başvurduğunda ise tahkim itirazı ile karşılaştığından hakkını herhangi bir platformda dermeyan edememesidir. Üçüncü taraf finansmanı haklı olduğu konusunda güçlü kanaat olan ancak ekonomik durumu kötü kişilerin haklarını arayabilmesini mümkün kılmaktadır. Üçüncü alt başlığımızda ise üçüncü taraf finansmanı sözleşmesinin hukuki niteliği açıklanmaktadır. Burada öncelikle finansman sözleşmesindeki tarafların asli edimleri ortaya konulmaya çalışılmıştır. Akabinde üçüncü taraf finansman sözleşmesinin asli edimleri ile adi ortaklık sözleşmesi, gizli adi ortaklık sözleşmesi, sonuca katılmalı ödünç sözleşmesi, faktoring sözleşmesi, alacağın temliki sözleşmesi ve sonuçları talih ve tesadüfe bağlı sözleşmelerin asli edimleri karşılaştırmalı olarak incelenmiştir. Finansman sözleşmesinin yukarıda belirtilen sözleşmelerden gizli adi ortaklık sözleşmesi dışında hemen hemen hepsi ile bazı ortak noktaları bulunsa da tam anlamıyla bir eşleşmediği tespit edilmiştir. Ancak gizli adi ortaklık sözleşmesindeki taraf hak ve yükümlülükleri detaylıca incelendiğinde üçüncü taraf finansmanı sözleşmesindeki taraf hak ve yükümlülükleri ile uyumluluk gösterdiği tespit edilmiştir. Sonuç olarak üçüncü taraf finansman sözleşmesinin hukuki nitelğinin gizli adi ortaklık sözleşmesi olabileceği kanaatine varılmıştır. Dördüncü alt başlıkta finansman sözleşmesinin esasına uygulanacak hukuk açıklanmıştır. Bu bağlamda, ilk olarak uygulanacak hukuka ilişkin olarak genel esaslara yer verilmiştir. Akabinde finansman sözleşmesinde tarafların uygulanacak hukuku seçip seçmedikleri kriteri esas alınarak öncelikle böyle bir seçimin yapılması halinde esasa uygulanacak hukuka ilikin açıklamalara yer verilmiştir. Akabinde tarafların esasa uygulanacak hukuk konusunda herhangi bir seçimde bulunmamaları halinde uygulanacak hukukun uyuşmazlık çözüm mercii tarafından belirleneceği ifade edilmiştir. Uyuşmazlık çözüm merciinin ulusal mahkemeler olabileceği gibi kurumsal veya olay bazlı(ad-hoc) tahkim hakem heyetleri de olabileceği gözetilerek bu ihtimallere göre uygulanacak hukukun nasıl belirleneceğine ilişkin açıklamalara yer verilmiştir. Beşinci alt başlığımızda üçüncü taraf finansman sözleşmesi unsurlarıyla birlikte ele alınmıştır. Bu başlıkta finansman sözleşmesinde yer alan başlıca hak, borç ve yükümlülüklerden bahsedilmiştir. Bu kapsamda ilk olarak sözleşmenin üçüncü taraf finansmanı sözleşmesi olarak kabul edilmesi için içeriğinde olabilecek hükümler ifade edilmiştir. Akabinde sözleşmedeki finansör ve finansman sağlanan sıfatlarını taşıyanların kimlikleri ve özellikleri hakkında açıklamalarda bulunulmuş ve uygulamadaki örneklere yer verilmiştir. Sözleşmenin taraflarından olan finansörler; bankalar ve yatırım fonları olabileceği gibi tek iş kolu tahkim ve dava yargılamalarını finanse etmek olan halka açık veya halka kapalı şirketler de olabilecektir. Ayrıca kâr amacı gütmeyen derneklerin de amaçları doğrultusunda davaları finanse ettiği görülmektedir. Sözleşmenin diğer tarafı olan finansmandan yararlanan taraf ise elinde haklı bir davası bulunan herhangi birisi olabilecektir. İkinci olarak ise tarafların finansman sözleşmesinin görüşmelerine başlamadan evvel genellikle imzalamış oldukları gizlilik sözleşmesine değinilmiştir. Taraflar arasında finansman sözleşmesinin imzalanmasına kadar geçen süreçte finansör tarafından finansman sağlananın iddiaları hukuki, mali ve idari boyutlarıyla araştırılmakta, eş deyişle due diligence çalışması yapılmaktadır. Burada elde edilen bilgilerin gizliliği bakımından gizlilik sözleşmesi imzalanmaktadır. Genellikle due diligence süreci sürerken taraflar arasında ayrıca münhasırlık sözleşmesi de imzalanmaktadır. Üçüncü olarak ise tarafların imzalamış oldukları gizlilik sözleşmesi akabinde finansör tarafından yapılan due diligence çalışması açıklanmıştır. Due diligence aşaması olarak bilinen bu aşamada finansörler uyuşmazlığa ilişkin tüm bilgi ve belgeleri incelerler ve davanın kazanılma ihtimalini tespit ederler. Finansörler bakımından bu aşama oldukça önemlidir. Çünkü finansman sağladıkları tarafın başarısız olması ihtimalinde yaptıkları masrafları geri alamayacaklardır. Bu açıklamaların akabinde yer alan dördüncü bölümde finansörlerin, finansman teklifini ve kazanma olasılıklarını nasıl, hangi yöntemlerle ve neye göre belirledikleri anlatılmıştır. Bu aşama sonunda finansör ile finansman sağlananın, finansman sözleşmesinden olan beklentilerinde ve mali konularda ortak bir mutabakata varmaları üzerine sözleşme görüşmeleri yerini artık sözleşmeye bırakmaktadır. Beşinci kısımda ise taraflar arasındaki finansman sözleşmesinin tüm muhtemel hükümleri tek tek incelenmek yerine sözleşmeye karakterini kazandıracak taraf hak ve yükümlülükleri, mali konular ve davanın kontrolü konuları başlıkları altında irdelenmiştir. Mali konular başlığı altında, finansman sağlanana ne kadar tutarda bir ödeme yapılacağı, bu tutarın nasıl belirleneceği, beklenmeyen durumların rolü, finansörlerin kazanç ve kayıpları gibi hususlar genel hatlarıyla ele alınmıştır. Öte yandan davanın kontrolü konularında ise davanın satın alınması yasağı üst çizgi kabul edilerek, finansörün yargılamadaki etkinliğinin nasıl ve ne şekilde tesis edilebileceği konuları aktarılmıştır. Bunların akabinde altıncı son kısımda sözleşmenin feshine değinilerek sözleşmenin genellikle hangi şartlarda ve nasıl feshedildiği ve buna ilişkin düzenlemelerin kapsamına yer verilmiştir. Altıncı alt başlığımızda ise finansman anlaşmasının başarıya ulaşması halinde paylaşılacak olan tutarın hangi sırayla ve ne ölçüde paylaştırılacağı kurallarını belirleyen paylaşım sözleşmesine(Priorities Agreement) ilişkin açıklamalara yer verilmiştir. Çalışmamızın üçüncü bölümünde üçüncü taraf finansmanın uygulamada yaratmış olduğu başlıca sorunlar ele alınmıştır. Bu bölümde ele alınan ilk alt başlıkta finansmanın varlığının açıklanmasının zorunlu olup olmadığı hususu tartışılmıştır. Açıklama zorunluluğu ile kastedilen; finansman kullanan tarafın, finansman kullandığını karşı tarafa veya hakem heyetine açıklamasının zorunlu olup olmaması gerektiği hususundaki tartışmadır. Akabinde bu zorunluluğa niçin ihtiyaç duyulduğu tartışılmıştır. Burada birden fazla sonucu olduğu ifade edilerek, en önemli sonucunun hakemlerin tarafsızlık ve bağımsızlığı konusundaki ihtiyaçtan kaynaklandığı ifade edilmiştir. Bunun akabinde açıklamanın zorunlu olması halinde karşılaşılabilecek sorunlara işaret edilerek bu yöndeki görüşlere yer verilmiştir. Buna mukabil finansmanın varlığının açıklanmasının zorunlu olması gerektiği yönündeki düşünceler de ilgili hakem kararlarından örnekler verilerek açıklanmıştır. Son olarak bu konunun bazı kurumsal tahkim merkezlerindeki ve UNCITRAL model kanunundaki yerine yer verilerek bu yöndeki düzenlemelerin kapsamı bakımından karşılaştırmalar yapılmıştır. Buna müteakip ikinci alt başlıkta ise üçüncü taraf finansmanı sözleşmesinin gizlilik mefhumuna ilişkin etkilerine ve ortaya çıkabilecek sorunlara yer verilmiştir. Bu başlık altındaki açıklamalara öncelikle tahkim yargılamasındaki gizliliğin açıklanmasıyla başlanmıştır. Akabinde bu gizliliğin kapsamı ifade edilmiştir. Bu açıklamaların takibinde finansman anlaşmasının gizlilik üzerinde ne gibi etkilerinin olacağı üç kısımda tartışılmıştır. Bu kapsamda ilk olarak finansman sağlanan tarafın finansör ile paylaşacağı bilgilerin, finansman sağlanan ile karşı taraf arasındaki tahkim anlaşması uyarınca oluşan tahkim yargılaması gizliliğini ihlal edip etmediği tartışılmıştır. Tartışma neticesinde tahkim yargılaması başladıktan sonra yargılama içerisinde yaşananların finansör ile paylaşılmasının tahkim yargılamasının gizliliğini ihlal edeceği sonucuna varılmıştır. Ayrıca tahkim yargılaması öncesinde finansman sağlanan tarafın, due diligence çalışması için finansör ile paylaşacağı bilgi, belge ve ticari sırlar bakımından da gizliliğin ihlal edileceği ifade edilmiştir. Sonrasında ise bu ihlale ilişkin çözüm önerileri getiren düzenleme ve görüşlere yer verilmiştir. Bu alt başlık altında son olarak ise finansman sözleşmesi kapsamında finansman sağlanan tarafın avukatının finansöre sağlayacağı bilgilerin, avukatların kanuni olarak düzenlenen gizlilik yükümlülüklerini ihlal edip etmeyeceği hususu tartışılmıştır. Sonuç olarak müvekkilin yani finansman sağlananın, tahkim yargılamasına ilişkin bilgi ve belgeleri finansör ile paylaşılması konusunda avukatına yetki vermesi veya bu konuda yapılan paylaşımı onaylaması halinde ihlalin rıza nedeniyle oluşmayacağı ifade edilmiştir. Hatta çoğu zaman avukatın finansör ile bilgi ve belge paylaşımına ilişkin hükümlere finansman sözleşmesinde ve finansman sağlanan ile avukat arasındaki avukatlık sözleşmesinde yer verilerek ihlalin oluşmamasının hedeflendiği belirtilmiştir. Üçüncü alt başlığımızda ilk olarak yargılama giderlerinin neler olduğu, taraf yargılama giderleri ile tahkim yargılama giderleri ayrımı esas alınarak ve örneklendirilerek açıklanmıştır. Akabinde meydana gelen giderlerin nasıl paylaştırılacağı hususunda açıklamalara yer verilmiştir. Bu bağlamda yargılama giderlerinin paylaşımına ilişkin yöntemlerden olan; sonuca bağlı masraf paylaşımı, orantılı paylaşım ve Amerikan kuralı örnekleriyle açıklanmıştır. Bu genel açıklamaların sonucunda finansman anlaşmasının, yargılama giderlerine hükmedilmesi sırasında bir etkisinin olup olmayacağı tartışılmıştır. Bu başlık altında ilk olarak ödemesi finansör tarafından yapılan yargılama giderlerinin kaybeden tarafta yükletilip yükletilemeyeceği yargı kararları ile doktrindeki görüşler çerçevesinde tartışılmıştır. Ödemesi finansör tarafından yapıldıktan sonra finansman sağlanandan talep edilecek olan ödemelerin eş deyişle karşılıksız olmayan ödemelerin yargılama gideri olarak karşı taraftan alınabileceği, aksi halde alınamayacağı sonucuna varılmıştır. İkinci olarak yargılama neticesinde elde edilecek kazançlardan finansman anlaşması uyarınca belirlenerek finansöre ödenecek olan tutarın, yargılama gideri olarak kabul edilip edilmeyeceği konusu da farklı görüşler ve hakem kararları kapsamında tartışılmıştır. Finansöre ödenecek olan bu tutarın da kaybeden tarafa yükletilmesinin kaybeden tarafa getirilen yükümlülükler bakımından makul olmayacağı düşüncesine varılarak yargılama gideri olarak kabul edilemeyeceği kanaatine ulaşılmıştır. Üçüncü olarak finansman sağlananın tahkim yargılamasında başarısız olması ve kaybetmesi halinde finansman sağlanan aleyhine oluşacak olan yargılama giderlerinden finansörün de sorumlu olup olmayacağı tartışılmıştır. Burada finansörün, tahkim yargılamasının tarafları arasındaki tahkim anlaşmasına taraf olmadığından ötürü finansör hakkında karar kurulamayacağı ifade edilmiş, dolayısıyla tahkim yargılamasının giderlerinden sorumlu olmayacağı kanaatine varılmıştır. Bu başlık altında son olarak ise finansörün due diligence aşamasında yapmış olduğu giderlerin, yargılama gideri olarak kabul edilip edilemeyeceği konusu tartışılmıştır. Burada karar verebilmek için iki ölçüt bulunduğu ifade edilmiştir. İlk olarak finansörün yapmış olduğu masrafların yargılama gideri olup olmadığı konusundaki tartışmada olduğu gibi öncelikle finansör tarafından geri istenip istenmediğine bakılacaktır. Ancak finansörün yapmış olduğu masrafı geri isteyecek olması tek başına yeterli olmamaktadır. Ayrıca due diligence aşamasında elde edilen verilerin tahkim yargılaması sırasında davanın yürütülmesinde kullanılıp kullanılmadığı kriterine de bakılarak nihai kararın verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Son olarak dördüncü alt başlıkta ise evvela yargılama giderleri bakımından teminat gösterilmesi hususu açıklanmıştır. Buna ilişkin hakemlerin teminat gösterilmesine karar verilmesi yönündeki yetkilerinin kimi zaman ayrıca ve açıkça belirtildiği kimi zaman ise geçici koruma önlemleri konusundaki yetkilerinin teminat konusunda karar verme yetkisini de kapsadığının kabul edildiği ifade edilmiştir. Bu açıklamalara müteakip olarak teminat gösterilmesi yönündeki incelemenin hakem heyeti tarafından hangi kriterler ışığında yapılacağı tartışılmıştır. Burada ayrıma gidilerek ticari tahkim bakımından tarafın ekonomik durumunun ve yargılama giderlerinden sorumlu olmamak adına davranışlarının bulunup bulunmadığına bakılacağı sonucuna varılmıştır. Uluslararası yatırım tahkimi bakımından yeni getirilen düzenlemelerin, tartışmaları önemli ölçüde sona erdirdiği ifade edilerek getirilen bu düzenlemedeki kriterlere yer verilmiştir. Akabinde finansman anlaşmasının teminat gösterilmesi kararına etkisi ele alınmıştır. Bu bağlamda ilk olarak finansman anlaşmasının teminat gösterilmesi yönündeki karara bir etkisinin bulunmadığı yönündeki görüşlere yer verilmiştir. Bu görüşlerden ilki, finansman anlaşmasının bulunmasının teminat gösterilip gösterilmemesi kararı bakımından bir kriter olması halinde yargılamaların gereksiz yere uzayacağını ifade etmektedir. İkinci görüş ise geniş anlamda finansman modellerinin hiçbiri kriter alınmazken finansman anlaşmasının da istisna tutulmaması gerektiğini savunmaktadır. Öte yandan finansman anlaşmasının dikkate alınmaması gerektiğini ifade eden görüşler ise; finansörlerin vur-kaç yöntemi ile hiç zarar görmeden kar sağlamalarının adaletsiz oluşu ve finansörlerin çoğunlukla maddi durumu yetersiz olan davacıları fonladıkları gerekçeleriyle karşı çıkmaktadırlar. Bu görüşlerin ticari tahkim ve yatırım tahkimi uygulamasındaki yerlerine bakıldığında farklı sonuçlara ulaşılmaktadır. Ticari tahkimdeki etkisine bakıldığında genellikle üçüncü taraf finansmanına başvuran tarafın tahkim anlaşmasını imzaladığı andaki ekonomik durumu ile tahkim davası açmış olduğu andaki ekonomik durumlarının kıyas edilmesinin gerekli olduğu vurgulanmaktadır. Her ne kadar son ICSID değişikliğine değin içtihatlardaki genel uygulamanın davacının kötü niyetli oluşunu aradığı görülse de yeni düzenleme ile birlikte davacının ekonomik durumunun da ölçütlerden biri olacağı sonucuna varılmıştır.