AİHM kararları ışığında suçta ve cezada kanunilik ilkesi

"Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Kanunilik İlkesi" başlığını taşıyan yüksek lisans tez çalışmasında, kamu hukukunun önemli bir ilkesi olarak kabul edilen kanunilik ilkesinin insan hakkı kimliğine dikkat çekilmesi amaçlanmaktadır. Bu amaca ulaşabilmek için kanunilik ilkesi felsefi ve tarihi gelişim süreci ile bir bütün olarak incelenmiştir. Bununla birlikte insan haklarının korunması bakımından önemli bir yere sahip olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve bu sözleşmenin denetim mekanizması olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin ilkeye ilişkin içtihatlarına yer verilmiştir. Özellikle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin içtihatları, kanunilik ilkesine insan hakkı perspektifinden bir bakış açısı sunduğu için söz konusu çalışma ile amaçlanan hedefe ulaşılmasında önemli bir yere sahiptir. Bu nedenle konuyla ilişkili olduğu ölçüde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin içtihatlarına yer verilmeye çalışılmıştır. Kanunilik ilkesi, uzun ve insanlık için acı dolu bir tarihsel süreç içinde gelişerek bugünki anlamına ulaşabilmiştir. Bu anlamın ortaya konabilmesi için, kanunilik ilkesinin ve insan hakları fikrinin 18.yy'dan başlayan gelişim çizgisi üzerinde durulmalıdır. Kanunilik ilkesi ile insan hakları fikrinin tohumları aynı anda toprağa atılmıştır. Her ne kadar bu tohumlar, farklı zamanlarda yeşermiş olsa da günümüzde aynı noktada birleşmiş ve bütünleşmiştir. Bu nedenle tez çalışmasında, ilkenin gelişimine paralel olarak insan haklarının gelişimine de önemli bir yer verilmiştir. İlkenin bugünki anlamına ulaşmasında ilk adım, insanlık tarihinde önemli bir dönüm noktası olan Aydınlanma dönemi ile birlikte atılmıştır. İlkel bir hukukun söz konusu olduğu zamanlara kadar kanunilik ilkesinin izi sürülebiliyor olsa da bu dönemlerde kanunilik ilkesi, bir güvence mekanizması olarak değil olağan ve etkileri itibariyle sınırlı bir kural olarak işlev görmüştür. Hâlbuki kanunilik ilkesinin devleti sınırlama fonksiyonu olmaksızın bir hak ve özgürlük kaynağı olduğu söylenemez. Bu nedenle kanunilik ilkesinin felsefi ve hukuki kökenlerine aydınlanma döneminde rastlamak mümkündür. Aydınlanma Dönemini hazırlayan fikirlere ve bu dönemin ürünü olan 1789 tarihli İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi, 1776 tarihli Virginia İnsan Hakları Bildirisi gibi hukuki metinlere bakıldığı zaman, esas itibariyle devlet ve organlarını kanunlarla sınırlama fikri öne çıkmaktadır. Bu dönemin önemli mimarları olan Locke, Rousseau, Beccaria gibi düşünürler tasvir ettikleri toplum sözleşmesi çerçevesinde kanunları ön plana çıkartarak devletleri sınırlandırmaya çalışmıştır. Özellikle Beccaria, keyfiliğin ağır sonuçlar doğurduğu ceza hukuku alanında kanunların güvence teşkil edebileceğine işaret eden ilk düşünür olmuştur. Aydınlanma döneminde ele alınan hukuki düzenlemeler de aydınlanmayı hazırlayan fikirlere paralel şekilde, devleti sınırlamak için kanunilik ilkesinden faydanlanmıştır. Dolayısıyla kanunilik ilkesi, devleti sınırlama fikri ile ortaya çıkan ve bu fikri güçlendiren bir araç olarak aydınlanma dönemine damga vurmuştur. Devleti sınırlamak bakımından ileri sürülen düşünceler 18. yy toplumunu derinden sarsmış ve devlet ile vatandaşları arasındaki ilişkinin tekrardan gözden geçirilmesine sebep olmuştur. Ancak devlet karşısında kazanılan bu haklar belli özelliklere sahip kişi gruplarına tanınmış, kadınlar, mülk sahibi olmayanlar ve beyaz olmayanlar hak süjesi olamamıştır. Bu bakımdan 18.yy döneminde hak kavramı, tüm insanları kapsayan bir anlam ifade etmekten ziyade ayrıcalık olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu durum, devleti sınırlama fikrini zayıflattığı gibi kanunilik ilkesini toplumsal değişikliklere açık hale getirmiş ve ilkenin istikrarlı bir çizgiye sahip olamamasına sebep olmuştur. Kanlı gelişmelerin yaşandığı Rusya ve Nazi Almanya'sı başta gelmek üzere hedeflenen amaçlara ulaşılmasında kanunilik ilkesi bir engel olarak görülmüştür. Bu nedenle kanunilik ilkesi ortadan kaldırılmış ve kıyas prensibi hâkim kılınmıştır. Bununla birlikte İspanya, Çin gibi ülkelerde de kanunilik ilkesi kaldırılarak gücün serbestçe manipüle edilebilmesi için uygun bir ortam yaratılmıştır. Öngörülebilirlik bulunmayan ve önceden ulaşılması mümkün olmayan düzenlemelerle kişiler mahkûm edilmiş ve öldürülmüştür. Bu gelişmeler sonucunda tüm insanlık, sadece ilkelerin değil bireylerin de korunması için ortak ve daha güçlü bir değer altında birleşilmesi gerektiğini fark etmiştir. Bu farkındalık ise insanın sadece insan olmaktan dolayı sahip olduğu insan hakları kavramının ortaya atılmasına sebep olmuştur. Söz konusu kavram ile birlikte vatandaşlık statüsünden ve sahip olunan ayrıcalıklarından bağımsız bir şekilde herkese hak süjesi olmak imkânı getirilmiştir. Bununla birlikte insan haklarının, evrensel bir değer olarak taviz verilemez ve aşılamaz bir çizgi olması hedeflenmiştir. Böyle bir hedefin konmuş olması hem kanunilik ilkesi hemde insan hakları fikri bakımından hayati bir öneme sahiptir. Tarihi süreç içerisinde yaşananlar göz önüne alındığında, devletlerin kendi egemenlik alanı içerisinde kalan iç hukuku istediği gibi şekillendirebildiği görülmektedir. Dolayısıyla iç hukuka emanet edilen ilke ve değerler yeterince güvence sağlayamamaktadır. Bu bakımdan evrensel bir değerin söz konusu olması ve ilkelerinde bu evrensel değer ile temellendirilmesi devletler karşısında bireylerin ellerini güçlendirmiştir. İnsan hakları kavramının evrenselleştirilmesi yolunda ki ilk adımlar Birleşmiş Milletler tarafından 1948 tarihinde atılmıştır. Bu metni, Birleşmiş Milletler tarafından hazırlanan Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi ve Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi takip etmiştir. Tüm bu sözleşmeler değerlendirildiğinde göze çarpan nokta, kanunilik ilkesine bir insan hakkı olarak yer verilmiş olmasıdır. Bu durum, ceza hukukunun temel bir ilkesi ve anayasal bir güvence olarak değerlendirilen kanunilik ilkesinin, insan hakkı seviyesine yükselmesine ve dayanağının güçlenmesine sebep olmuştur. Dolayısıyla kanunilik ilkesi, günümüzde geldiği nokta itibariyle evrensel bir değere ve koruma mekanizmasına sahiptir. Bu nedenle kanunilik ilkesinin, yaşam hakkı, işkence yasağı gibi insan hakkı niteliğine sahip olduğunun göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Aydınlanma düşüncesinin en büyük eserlerinden biri olan suçta ve cezada kanunilik ilkesi bir eylemin, icra edildiği zaman yürürlükte ve yeterince açık olan bir hukuk kuralı tarafından suç olarak kabul edilmesi halinde cezalandırılmasına olanak tanımaktadır. Bu sayede egemenin cezalandırma yetkisi, önceden ilan edilmiş ve açıkça düzenlenmiş kurallarlarla sınırlanmış bulunmaktadır. Bununla birlikte kişilere de hukuka uygun bir sınır içinde hareket etme ve haklarını kullanma imkânı getirilmiştir. Bu nedenle kanunilik ilkesinin diğer hakların güvencesini teşkil ettiği düşünülmektedir. Ancak kanunilik ilkesinin önemi, güvence işlevi ile sınırlı kabul edilmemelidir. Devletin sınırlanmasında icra ettiği görev nedeniyle insan hakkı olma şerefine erişen kanunilik ilkesi, güvence işlevi yanında irade özgürlüğünü koruyucu bir işlevde görmektedir. Özgür irade, yasaklanmış ve yasaklanmamış olan arasındaki tercihe dayandığından, bu iki alan arasındaki sınırı net bir şekilde çizmeyi amaçlayan kanunilik ilkesi de bu özgür iradeyi korumaktadır. Dolayısıyla kanunilik ilkesi söz konusu olduğu zaman bu değerlerle olan yakın ilişkisi de göz önüne alınarak bir değerlendirme yapılmalıdır. Aksi takdirde kişinin davranışlarına hâkim olabilme iktidarı yok sayılmış olacaktır. Konuya ilişkin olarak, Türk doktrinine ve yargı kararlarına bakıldığında genellikle kanunilik ilkesinin insan hakkı kimliğine vurgu yapılmadığı görülmektedir. Bu durum özellikle güvenlik anlayışının ön plana çıktığı bir ceza hukuku anlayışında, ilkenin gücünü zayıflatmaktadır. Suçla etkin ve hızlı mücadele edilmesi, toplum düzenin daha iyi bir şekilde korunabilmesi için insanlara güvence teşkil eden bazı mekanizmalardan ödün verildiği görülmektedir. Ödün verilmeye çalışılan bu güvencelerin başında ise kanunilik ilkesi yer almaktadır. Kanun anlayışını maddi bir anlayışa çekmeye çalışan, idarenin düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza yaratılmasını savunan, kıyas prensibini ceza hukukunda kısmen veya tamamen etkin kılmak isteyen birçok düşünce bulunmaktadır. Bu düşüncelerin karşısında ise kanunilik ilkesinin sadece anayasal bir güvenceye sahip olması yeterli değildir. Kanunilik ilkesinin gücünü artırmak için insan hakkı kimliğine vurgu yapılması gerekmektedir. Bu nedenle bu çalışmada, ilkenin neden bir insan hakkı olması gerektiği ve bir insan hakkı olarak nasıl bir önem taşıdığı aktarılmaya çalışılmış ve bu doğrultuda değerlendirmeler yapılmıştır. Kanunilik ilkesi, güvence ve koruma işlevini belli bir bütün halinde yerine getirebilmektedir. Bu bütünü oluşturan parçalardan ilkini, suç ve cezaların kanuna dayanması oluşturmaktadır. Kanunun tekelciliği olarak da adlandırılan bu unsura göre, ceza hukukunun gerektirdiği zorlamanın kişilere uygulanabilmesi için mutlaka kanun tarafından öngörülmüş olması gerekmektedir. Kanun kelimesinden anlaşılması gereken ise yasama organı tarafından belli usuller dâhilinde çıkarılan tasarruflar olarak anlaşılmalıdır. Ancak böyle bir kabul ile kanunlar, güvence kaynağı olarak değerlendirilebilecektir. Bundan dolayı kanun dışındaki kaynaklarla suç ve ceza yaratılmasını ve böylece kanunilik ilkesinin esnetilmesini savunan görüşlerin, kabul edilmesi mümkün değildir. Kanunilik ilkesini tamamlayan unsurlardan bir diğeri ise aleyhe olan suç ve cezaya ilişkin kuralların geriye yürümemesidir. Bu kural bir kanunun, yürürlüğe girmeden önce icra edilen eylemler bakımından uygulanmasına engel oluşturmaktadır. İşlendiği esnasında suç oluşturmayan bir fiilin, daha sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile cezalandırılması her ne kadar bu düzenleme kanuna dayansa bile irade özgürlüğünü zedeleyici sonuçlar doğuracaktır. Bu nedenle kanunilik ilkesinin güvence fonksiyonunu gerçekleştirebilmesi için, suç ve ceza içeren kuralların ileriye etkili olması bir zorunluluk arz etmektedir. Ancak güvence fonksiyonu için geçmişe uygulama yasağı yeterli değildir. Yasama organının tekel yetkisini vurgulayarak, suç ve ceza yaratma konusunda hâkimlerin elini bağlayan kıyas yasağına da ihtiyaç bulunmaktadır. Hukuk alanından yorum faaliyetini dışlamak mümkün olmadığından, yorumun belli sınırlar içerisinde kullanılmasını sağlayacak tedbirler alınmalıdır. Bu tedbirlerin başında kıyas yasağı gelmektedir. Söz konusu yasak, hâkimin kanunun lafzının ve amacının ötesine geçerek adeta kanun koyucu gibi yeni bir kural yaratmasını yasaklamaktadır. Böylece yargı organı bakımından kesin bir çizgi çizilerek temel hak ve özgürlükler güvence altına alınmaya çalışılmıştır. Bu güvencenin sağlanmasında katkısı olan diğer bir unsur ise suç ve cezaların belirliliğine ilişkindir. Kanunilik ilkesi en temelde kişilerin kanunda yer alan suç ve ceza hükümlerini anlayabilmesini ve bu doğrultuda davranışını yönlendirmesini gerektirmektedir. Söz konusu hükümlerin anlaşılması ise kanunun tekelciliği, geriye uygulanma ve kıyas yasağı ile gerçekleştirilebilecek nitelikte değildir. İşte bu noktada, kanunda yer verilen kavramların yeterince anlaşılır açık olmasını ifade eden belirlilik ilkesi görevi devralmaktadır. Bu sayede kişilerin gerçekten suç ve cezaya ilişkin hükümleri bilmesinden ve meşru olan ile olmayan arasında ayrım yapabilmesinden bahsedilebilecektir. Görüldüğü üzere, söz konusu unsurlar tek başına anlam ifade ediyor dahi olsa ancak bir bütün haline geldiği zaman işlevsel nitelikte olabilmektedir. Bu nedenle kanunilik ilkesini tamamlayan unsurların ayrı başlık altında ve detaylı bir şekilde incelenmesi gerekmektedir. Bu inceleme esnasında ise hem Türk uygulamasında hem de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarında benimsenen anlayış aktarılmalıdır. Çünkü Türk uygulamasından farklı olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin mahkûmiyete dayanak oluşturan kavramları, iç hukuktan bağımsız olarak yorumlaması söz konusudur. Bu yaklaşım, etiket hilesi yapılmasının önüne geçerek görünüşte ceza olarak nitelenmeyen ancak niteliği ve doğurduğu sonuçlar itibariyle ceza niteliğinde olan yaptırımların, kanunilik ilkesine tabi olmasını sağlamaktadır. Bununla birlikte suç ve ceza içeren düzenlemelerin öngörülebilirliğini ve ulaşılabilirliğini değerlendirerek kalitesi bakımından da bir inceleme yapan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, ilkenin sadece şekli olarak değil esas itibariyle de uygulanması bakımından önem taşımaktadır. Anahtar Kelimeler: Kanunilik İlkesi, İnsan Hakları, İrade Özgürlüğü