Fintech from European Union and Turkish Banking Law perspectives

Geleneksel bankacılık sektörü ve bankalar, hızla kat edilen bilimsel kilometre taşları ve takip ederken bile zorlanmaya başladığımız teknolojik gelişmeler sonrasında bariz bir yeniden yapılandırma sürecine girmiştir. Dijitalleşme ve gelişen teknolojiden kaynaklanan sınırsız erişimle beraber, diğer sektörler gibi finansal hizmetlerin de bireylere ulaşması kolaylaşmış ve bu sayede tüketicilerin hizmet seçeneklerinde gözle görünür bir artış meydana gelmiştir. Şube bankacılığının gözden düşmesi ve akıllı cihazlar aracılığıyla müşteriler her an her yerde bankacılık hizmeti alabilme imkanını ele geçirmiş, akabinde de müşterilerin bankalara gitme ve bankaların istedikleri müşterileri seçme devrinin kapanarak artık bankaların tüketicilerin kapısını aşındırmaya başladığı yeni bir döneme geçiş yapılmıştır. Bu dönemde küçük ölçekli girişimler de piyasalarda bankalar ve kurumsal finansal kuruluşlarının yanında yer almaya başlamış; piyasadaki çeşitlilik yeni iş modelleri, yeni müesseseler ve uygulamaların doğumuna yol açmıştır. Sektördeki değişim teknolojik ve yasal olduğu kadar, finansal piyasalardaki uygulama, örf, adet ve statükoların baştan aşağı sorgulanmaya başlanması sebebi ile ayrıca etik ve felsefi bir değişimdir. Bu değişimi tetikleyen akım ve değişimin öne çıkan kavramlarından biri, bankacılıktaki değişimin tümünü ifade etmek için kullanılan finansal teknoloji yani FinTech kavramı olmuştur. FinTech (FinTek), EBA tarafından "finansal piyasalar ve kurumlar ve ayrıca finansal hizmetlerin tedariki üzerinde esaslı bir etkiye sahip, yeni iş modelleri, uygulamalar, süreçler ve ürünlerin doğumuna sebebiyet verebilecek teknoloji destekli finansal inovasyon" şeklinde tanımlanmaktadır. Avrupa Komisyonu'na göre yeni teknolojiler finansal sektörü ve ayrıca tüketiciler ile şirketlerin hizmetlere erişimini değiştirmekte, FinTek temelli xxvii çözümlerin, dijital yöntemleri kullanan vatandaşlar için finansa erişimi kolaylaştıran ve finansal katılımı güçlendiren hizmetler sağlamasına imkân sağlamaktadır. FinTek kapsamında kullanılan teknolojilerin gelişimi farklı tempolarla ilerlerken, gelişimin kapsamı ve tesiri henüz tam olarak anlaşılamasa da bu teknolojilerin finansal sektörü temelden değiştireceği ve bazı FinTek uygulamalarının zamanla sistemik öneme ulaşacağı düşünülmektedir. Komisyon, müşterilere tam kontrol veren FinTek'in, operasyonel verimliliği ve piyasa rekabetini artırdığını tespit etmiştir. EBA ise, raporlarında finansal hizmet tedarik eden şirketlerin hizmetleri esnasında teknoloji kullanmaları yeni bir gelişme olmasa da FinTek fenomeninin bu süreci yeni bir noktaya taşıdığını vurgulamaktadır. Bu açıdan FinTek inovasyonların gelecek dönemlerde finansal hizmetleri birçok farklı yönden etkilemesi beklenmektedir. Teknolojiyi bankacılık ve finans sektörlerinin kalbine yerleştiren bu süreç, teknoloji ve dijitalleşme konusunda uzmanlaşmış ancak geleneksel bankacılık konusunda fazlaca deneyimi olmayan, kökten yetişmiş bankacılardan farklı, daha dinamik ve genç, yeni nesil bir bankacı grubuna piyasalarda yer açılmasına sebep olmuştur. ABD'li hukukçu William Zelermeyer'in 1961 tarihli "Her bilimsel dönüm noktası akabinde yeni sosyal, ekonomik ve politik sorunlar meydana gelmekte" ifadesi, teknolojinin bankacılıkta yol açtığı değişimin genel bir özeti olarak kabul edilebilir. Finansal piyasalarda FinTek sonrasında meydana gelen bu değişim her ne kadar piyasa rekabetinin hareketlenmesi ve ve piyasadaki tekelleşmenin önüne geçilmesi açısından olumlu gelişmelere yol açmış olsa da aynı zamanda bilim ve teknolojinin ticaret hayatına yansımalarına paralel olarak hukuk alanında yeni problemler ve cevaplanması gereken yeni sorular ortaya çıkmasına da yol açmıştır. Toplum da onu düzenleyen hukuk kuralları gibi durağan olmadığı için, değişim her noktada ikrar edilmeli ve pozitif hukuk kuralları değişime ayak uydurmak için gerekli çabayı göstermelidir. Ancak günümüzde detaylı ve katı mevzuatlarla düzenlenen geleneksel bankacılık sektörü ve dolayısıyla yasa koyucuların bu öngörülemeyen değişime ayak uyduramadığını söylemek çok da yanlış olmayacaktır. Özellikle son zamanlarda kanun koyucular daha xxviii piyasaları meşgul eden bir konuya değinemeden, süregelen uygulamaları ve mevcut mevzuatı alaşağı eden ve hatta hükümsüz kılan, yepyeni bir konunun piyasanın gündemine oturduğu gözlenmektedir. İşin zor yanı ise bu yeni konular ve konuların gerektirdiği ihtisasın, seneler önce yürürlüğe girmiş, statik mevzuatı kelimesi kelimesine bilmek suretiyle işleri yürüten uzmanların takip edebilecekleri bir hızda da ilerlemiyor olmasıdır. FinTek şirketleri tarafından yaratılan yeni iş modelleri, bankalar ile FinTek şirketler arasında akdedilen yeni bir sözleşmenin (Servis Sağlayıcı Sözleşmesi) doğumuna sebep olmuştur. Şüphesiz ki Servis Sağlayıcı Sözleşmesi teknolojik ve ticari gelişmelerin yarattığı bir sözleşme türüdür. Bu sözleşme, 21. yy. finansal teknoloji gelişmelerine paralel olarak uygulamada yer almaya başlamıştır. Finansal teknoloji akımı ile eş zamanlı olarak bankacılık sektörünün bankaların tekelinden çıkması ve banka dışında kalan kurumların piyasada bankacılık hizmetleri vermeye başlamasını müteakip, bankacılık faaliyet izni olmayan girişimlerin pazara girebilmesi için bir altyapının tedarik edilmesi gerekmiştir. İşte Servis Sağlayıcı Sözleşmesi, girişimlerin (kurulu bankalar aracılığıyla) banka faaliyet izni almaksızın piyasada bankacılık ve finans hizmetleri sunması amacına hizmet etmektedir. Sınai veya fikri bir hak olarak korunmayan ve bu sebeple bir lisans sözleşmesi aracılığıyla devredilemeyen, ancak ciddi bir ekonomik değere sahip banka faaliyet izninin (lisansı) üçüncü kişilerin yararına açılması, bankalara yeni bir gelir kanalı açmakla kalmayarak, yeni bir sözleşme tipinin doğumuna da yol açmıştır. Genel olarak, her ne kadar FinTek akımı piyasaları esaslı bir değişime uğratmış olsa ve kanun koyucular büyük bir hızla bu değişimi iç hukuk değişim çalışmaları ile yakalamaya çalışıyor olsa da hem teknolojinin yasalar ve siyasi teşekküllere nazaran çok daha hızlı gelişmesi hem de banka ve finans piyasalarını düzenleyen uluslararası genel çerçeve kurallara benzer çerçeve kuralların FinTek sektörü için mevcut olmaması dolayısı ile uluslararası uygulamalarda ahenk yakalanamamıştır. An itibariyle FinTek ve bankacılık sektörlerinin iç içe geçmiş olduğu malum olsa da banka ve finans piyasaları için geçerli olan mevzuat ve şekil zorunluluklarının çoğu FinTek sektörü ve xxix aktörlerini kapsayacak şekilde genişletilememesi ve bu kapsamda uluslararası yasal ve pratik standartların yaratılmamış olması sonucunda çoğu FinTek faaliyeti mevzuatın yasaklamamasına rağmen aktif olarak da düzenlemediği gri alanlarda ilerlemektedir. Aslında çoğu yaratıcı FinTek şirketinin, piyasada faaliyet göstermeye başladıklarında FinTeklerin iç hukuk sistemlerinde denetime tabi olarak sayılan kredi kurumları arasında sayılmıyor olması sebebiyle, tabi oldukları hukuk kuralları kapsamında denetleyici kurumların gözetiminden kaçarak yani yasal boşluklardan yararlanarak piyasaya girmiş olması da aslında sorunu tavuk – yumurta paradoksuna indirgemektedir: FinTekler başlangıçta yasa koyucular tarafından öngörülemeyen yasal boşluklar sebebiyle mi ortaya çıkmıştır yoksa mevcut diğer piyasa oyuncuları gibi, denetim kuruluşlarının gözetimi altına girmek istemeyen FinTek şirketleri mevzuatta gri alanlar yaratarak spesifik olarak bu alanlar üzerinden faaliyet göstermeyi mi tercih etmektedir? Avrupa Topluluğu ve üye devletler teknoloji ve kanunun uyumlaştırılmasının piyasalardaki dengelerin, rekabetin ve tüketicilerin korunması için gerekliliğine dair çıkarıma diğer ülkelerden çok daha önce varmış olduğundan dolayı, topluluk bazlı ve üye devlet yasa koyucuları, özellikle son dönemlerde, banka ve finans piyasalarını düzenleyen, FinTek şirketlerinin faaliyet alanlarını tanımlayan ve düzenleyen çok sayıda çerçeve mevzuat taslağı için çalışma grupları kurmaya başlamış ve mevcut kanunların uygulanabilirliğini tartışmaya açmıştır. Şüphesiz ki AB mevzuatı FinTek kurallarını düzenleyen ilk devletler üstü çerçeve mevzuat olması dolayısıyla uluslararası alanda önem teşkil etmektedir. İlgili kaynakların sınırlılığından dolayı, bir açıdan bu mevzuat içtihat niteliği taşımaktadır demek yanlış olmayacaktır, zira bu mevzuat ve ardından gelişecek uygulamalar bundan sonra gelen her kanuni değişiklik için örnek teşkil edecektir. Yerel piyasalara bakıldığında, her ne kadar Türk bankacılık sektörü uzun zamandır teknoloji ve inovasyon alanlarında başı çeken bir konumda olsa da ortak mevzuatla düzenlenen ve ekosistem oyuncularına vergi ve gümrük ayrıcalıkları sağlayan Avrupa pazarının yasal korumasına veya dijital ürünleri kolayca tüketicilere ulaştırma ve piyasaya yayma imkanına sahip Asya xxx pazarının piyasa avantajına sahip olmadığı için, halen finansal teknoloji açısından uluslararası alanda beklenilen pozisyona ulaşabilmiş durumda olmadığı görülmektedir. Bu durumun iç hukukta teknolojik gelişmeleri sürekli olarak takip eden yasa koyucu birimleri ve gözlemci kurumlar ile teknoloji ve dijitalleşme bazlı uluslararası STK ve siyasi iş birliklerinin azlığından ve ayrıca son yıllardaki ekonomik dalgalardan dolayı girişimcilerin deneysel iştaha sahip olmamasından ve son olarak, girişimcilere sübvansiyon olanaklarının sınırlılığından kaynaklandığı savunulabilir. Yasal açıdansa, genel olarak iç hukuk mevzuatındaki revizyonların piyasa değişiklikleri ile paralel gitmemesi ve diğer ülkelere nazaran geriden gelmesi (mesela Türkiye'de Elektronik Para ile ilgili ilk kanunun 2013 yılında, Avrupa'daki topluluk bazlı ilk elektronik para mevzuatından yaklaşık on üç sene sonra yürürlüğe girmesi bu duruma örnek olarak gösterilebilir), özellikle diğer ülkelerdeki gelişmelere bakıldığında, konuyla ilgili çalışmalara başlanmasının aciliyetine işaret etmektedir. FinTek akımının mevcut hızında gelişime devam etmesi halinde düzenleyici ve denetleyici kuruluşların faaliyet kapsam ve amacını değiştirmesi ve risk iştahı kapasamının revize edilmesine yol açması beklenmektedir. FinTek, yasal uyum ve raporlama süreçlerinin düzenlemesi ve otomatikleştirilmesi, denetleme sürecinin iyileştirmesi kapsamında olumlu gelişmelere yol açsa da siber güvenlik, veri, tüketici ve yatırımcı koruma ve pazar bütünlüğü konuları açısından yeni potansiyel risklerin doğumuna yol açmıştır. Pazardaki bu değişim sektör dinamiklerini değişikliğe uğratmaktadır. Görüldüğü üzere, FinTek uygulamaları kapsamında oluşan riskler, olumlu gelişmelere paralel şekilde gelişmektedir. FinTek'in global anlamda finansal piyasaların çalışma şeklini kökten değiştirdiği görülmektedir. Takibinde zorlandığımız bu teknolojik, ticari ve ekonomik gelişmeler, uygulamada artık yeri olmayan mevzuatın güncellenmesi gereğini vurgulamakta ve ihtiyaçlara cevap verebilecek yeni pozitif düzenlemelere gerek duyulduğunun sinyalini vermektedir. Bu değişimi inceleyerek hukuki boşlukları doldurma görevi kanun koyucular, düzenleyici kurumlar ve yargı kademesinin görevi olduğu kadar, doktrin ve uygulama xxxi kademesine de aittir. İşte bu çalışma, piyasalar ve mevzuattaki bu değişimi ve asıl bu değişimi doğuran sebepleri incelemekte, finansal piyasalarda meydana gelen değişimi olumlu ve olumsuz yönleriyle analiz ederek FinTek akımının bankacılık hukuku üzerindeki etkilerini ve FinTek'in aracı olduğu yeni müesseseleri tek bir çatı altında toplamayı amaçlamaktadır. Analize temel olarak Türk ve AB bankacılık ve finansal teknoloji sektörü ve ilgili mevzuat karşılaştırılmış, çalışma esnasında bu değişimi yasalara dahil ederken farklı yaklaşımlar benimseyen ABD ve Asya pazarlarına de değinilmiş ve bankacılıktaki değişimle paralel olarak ortaya çıkan sorulara ışık tutması açısından bahsi geçen ekosistemler ve hukuk sistemlerinin aralarındaki farklara odaklanmıştır. Çalışmayla ilgili olarak göz önünde bulundurulması gereken önemli bir başka husus, çalışmaya konu teşkil eden FinTek sektörü ve regülasyonları halihazırda dinamik bir konumda olduğu için, çalışmayı oluşturan fikir ve çalışmada kullanılan kaynakların sürekli değişim ve gelişim halinde olduğudur. Çalışma devam ederken süregelen ve çalışma bittiğinde bile tamamlanması mümkün olmayan FinTek politikaları ve kanunlaştırma çalışmalarının (mesela çalışmada bahsi geçen herhangi bir ülke hükümetinin blokchain kullanımını yasaklaması gibi uç bir örnek ya da herhangi bir FinTek faaliyet için ayrı bir faaliyet izni aranmaya başlanması gibi bir gelişme durumu zihinde canlandırmak için yeterli olacaktır) çalışmanın belirli kısımlarını büyük ölçüde değişikliğe uğratması ve hatta geçersiz kılması mümkündür. Her halde bu ihtimali önlemek ya da mümkün olduğunca geciktirmek adına geleneksel kaynaklara ek olarak güncel gelişmeler ve çevrimiçi kaynakların takibi en üst seviyede tutulmaya çalışılmıştır.