İdari işlemlerin yargısal denetimi bakımından yasa ile düzenleyici işlem ilişkisi

Genel hukuk kuramına dair eserlerin yanısıra başta Anayasa olmak üzere pozitif hukuk metinlerinde de açık biçimde yer alan kurallar kademelenmesi ilkesi uyarınca Türk hukukunda idarenin tüzük, yönetmelik ve diğer adsız düzenleyici işlemlerinin, yasaların altında yer aldığı ve yine aynı nedenle söz konusu düzenleyici işlemlerle yasalara aykırı kurallar konulamayacağı açıktır. Her hukukçunun tereddütsüz kabul edeceği bu önerme, ilk bakışta bu alanda herhangi bir sorun yaratmayacağı intibaı uyandırmakta ve bunun sonucunda da yasa ile (yasa-altı) düzenleyici işlem ilişkisinin basit ve yalınkat bir düzleme sahip olduğu varsayılabilmektedir. Hâlbuki idare hukukunun kendine özgü niteliği, idari mevzuatın karmaşıklığı ve idari yargının hususiyetleri birlikte gözetildiğinde, yasa ile düzenleyici işlem ilişkisinin oldukça karmaşık sorunları beraberinde getirdiği görülebilecektir. Bu çalışma söz konusu yasa ile düzenleyici işlem ilişkisinin, idari işlemlerin yargısal denetimi bağlamında incelenmesini konu edinmektedir. Yasa ile düzenleyici işlem ilişkisinin mahiyetini kavrayabilmek için her şeyden önce Türk hukukunda idarenin düzenleme yetkisinin anayasal dayanaklarının iyi tahlil edilmesi gerekmektedir. Bu noktada öğretideki bazı görüşlerde belirtildiği gibi idarenin düzenleme yetkisinin asıl anayasal dayanağının Anayasanın tüzükle (115. madde) veya yönetmelikle (124. madde) ilgili özel hükümleri değil, 8. maddesinde karşılığını bulan "yürütme görevi" olduğu, böylece idarenin düzenleme yetkisinin Anayasada belirtilen türlerle sınırlı bir yetki olmadığı, yürütme görev ve yetkisine içkin, idari işlev dahilinde genel bir yetki olduğu yaklaşımı daha uygun görünmektedir. Yasa ile düzenleyici işlem ilişkisinin anayasal boyutunda bir başka önemli unsur da Anayasanın 123. maddesinde karşılığını bulan "idarenin yasallığı" ilkesidir. Çalışmada idarenin yasallığı kavramı dar anlamıyla kullanılmış olup, bu dar anlam da idarenin kuruluşunun (teşkilatının) ve görevlerinin yasa ile düzenlenmesi şeklinde tezahür etmektedir. Özellikle idarenin görevlerinin yasa ile düzenlenmesi, idarenin düzenleme yetkisinin dayanağı bakımından önemlidir. Zira yukarıda da zikredildiği üzere, idarenin düzenleme yetkisi için her koşulda aranacak asgari yasal dayanak, idareyi düzenlenecek sahadaki işlemleri veya eylemleri yapmakla "görev"li kılan bir yasa hükmüdür. Başka bir deyişle eğer bir yasal düzenleme ile bir konu ilgili idarenin görevleri arasında sayılmışsa, bu durum idarenin o konuda düzenleme yapabilmesi için -kural olarak- yeterli bir dayanak ve başlangıç noktası teşkil edebilecektir. Diğer taraftan, idarenin düzenleme yetkisinin yürütme görevinden kaynaklanan, zorunlu, doğal ve (idari işlev dahilinde) genel bir yetki olarak anlaşılması, idarenin ve idari faaliyetin nihai olarak yasaya bağlılığı kuralını da ortadan kaldırmamaktadır. Bu noktada olağan dönemde idarenin (çalışmada özel ve ayrı olarak değinilen Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin istisnai konumu haricinde) düzenleme yetkisinin özerk, asli, ilk-el bir yetki niteliğinde olmadığı, yasa karşısında türev bir yetki mahiyeti arz ettiği, belirtildiği üzere bu yetkinin kullanılabilmesi için asgari anlamda da olsa bir yasal dayanağa ihtiyaç bulunduğu belirtilmelidir. Bununla birlikte anılan "asgari yasal dayanak" kavramına yüklenen anlam ve yorum farklılıkları yasa ile düzenleyici idari işlem ilişkisinin çerçevesinin çizilmesini zorlaştırmaktadır. Anayasa Mahkemesi, Anayasanın 7. maddesinde öngörülen "yasama yetkisinin devredilmezliği" ilkesinden hareketle geliştirdiği içtihadında, bir konunun veya sahanın düzenleyici idari işlemle düzenlenebilmesi için öncesinde o konuda yasal bir düzenlemenin bulunmasının ve bu yasada konunun temel hükümlerinin, genel ilkelerinin, çerçeve kurallarının konulmasının gerektiğini ve ondan sonra ayrıntıların ve teknik hususların düzenleyici idari işlemlerle düzenlenebilmesinin mümkün olduğunu belirtmekte ise de, gerek Anayasa Mahkemesinin bu içtihadı ile uyuşmayan kararlar vermesi, gerekse de idari mevzuatta ve idari yargı kararlarında bu içtihatla örtüşmeyen sayısız örneğin bulunması karşısında bu içtihadın açıklayıcılığını yitirmeye başladığı gözlemlenmektedir. İdarenin düzenleyici işlemlerinin yasaya bağımlı niteliği, idarenin düzenleyici işlemlerinin sadece yasayı tekrarlayan, açıklayan ve yorumlayan metinler olarak değerlendirilmesi sonucunu da doğurmamalıdır. Düzenleyici işlemlerle yasalarda öngörülmeyen yeni hukuk kuralları konulması işin tabiatı icabıdır. Bu bağlamda öğretide bazı yazarlarca düzenleyici işlemin "yasaya uygun olması" ile "yasaya aykırı olmaması" durumları arasında yapılan ayrıma dikkat etmek gerekmektedir. Bu ayrımın yapılması düzenleyici işleme yasa karşısında nasıl bir düzenleme alanı bırakılması gerektiğine dair tartışmaları beraberinde getirmektedir. Bununla birlikte pozitif hukuk metinleri ile yargı kararlarında bu yöndeki ayrıma bir önem atfedildiği de söylenemeyecektir. Gerçekten de Türk hukukunda yasaya uygun olmayan düzenleyici işlem yasaya aykırı olup, aynı şekilde yasaya aykırı olmayan düzenleyici işlem de yasaya uygun olarak değerlendirilmektedir. Tabii ki burada 2017 Anayasa değişikliği ile Türk hukuk sistemine –eskisinden çok farklı bir bağlamda- dahil olan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin (her ne kadar bu yöndeki değişiklik hükümleri henüz yürürlüğe girmese de) istisnai konumunun da ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Bunun haricinde, idarenin düzenleme yetkisinin mahiyetinin anlaşılması için, Anayasanın muhtelif maddelerinde herhangi bir konunun yasa ile düzenlenmesi/sınırlanması/konulması/belirlenmesi şeklinde ifade edilen hükümlerinin (ki çalışmada bunlar Anayasadaki yasallık kayıtları olarak adlandırılmıştır) iyi tahlil ve tasnif edilmesi icap etmektedir. Anayasadaki bu yasallık kayıtlarının, basit yasallık kayıtları, nitelikli yasallık kayıtları ve münhasır (veya mutlak) yasallık kayıtları olarak tasnifi mümkün olup, bu kayıt türleri arasında (ve ayrıca her tür yasallık kaydının da kendi içinde) yasallık ilkesi yönünden ağırlık ve önem dereceleri ortaya konularak yasa ile düzenleyici işlem ilişkisinin çerçevesinin yeniden oluşturulması uygun olacaktır. Bu yasallık kayıtlarında Anayasa Mahkemesinin bahsi geçen içtihadının katı biçimde uygulanacağı alanlar ile tedrici (aşamalı) olarak bu içtihadın zayıf uygulanacağı veya hiç uygulanmayacağı alanların tespit edilmesi gerekmektedir. Söz konusu anayasal yasallık kayıtları dışında kalan konularda ise -kural olarak- Anayasa Mahkemesi içtihadında aranan (temel hükümlerin/genel ilkelerin yasada düzenlenmesi) gibi koşulların aranması gerekmemelidir. Anayasal çerçevenin bu şekilde kısa özetinden sonra yasa ile düzenleyici işlem ilişkisinin daha teknik ve yargısal boyutlarına geçilmesi gerekecektir. Çalışmada bu noktada bir ayrım yapılmış; düzenleyici işlemlerin yargısal denetimi ile bireysel işlemlerin yargısal denetimi bakımından yasa ile düzenleyici işlem ilişkisinin yargısal boyutu ayrı ayrı incelenmiştir. İdari yargı düzeninde, düzenleyici işlemin doğrudan dava konusu edildiği durumlarda Danıştayın yasa ile düzenleyici işlem ilişkisine dair yaklaşımı daha net gözlemlenebilmektedir. Zira bu davalarda bizzat söz konusu ilişki yargısal incelemenin konusunu oluşturmaktadır. Yasa ile düzenleyici işlem ilişkisinin teknik boyutları ise idari işlemin unsurları bakımından yapılan inceleme ile ortaya çıkmaktadır. Bu noktada idari işlemin sebep ve konu unsurları (diğer yetki, şekil ve maksat unsurlarına göre) ön plana çıkmaktadır. Zira öncelikle idari işlemin sebep unsuru bakımından yasa ile düzenleyici işlem ilişkisi (düzenleyici işlemin hukuki sebep unsuru -genel olarak- yasa olduğundan) doğrudan yasal dayanak meselesini ortaya çıkarmaktadır. Hâl böyle olunca da düzenleyici işlemin sebep unsuru bakımından hukuka aykırılık durumları da, bu işlemlerin yasal dayanağının hiç olmaması, yasal dayanağı olan yasa hükmünün Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması ve yasal dayanağın sonradan yürürlükten kaldırılması olarak belirmekte ve burada ortaya çıkan somut hukuki meseleler sebep unsuru bakımından yasa ile düzenleyici işlem ilişkisinin kapsamını belirlemede önemli rol oynamaktadır. Düzenleyici işlemin konu unsuru bakımından yasaya uygunluğu ise, doğrudan düzenleyici işlemle konulan kuralın içeriği, hükmü ve sonucu olarak yasaya uygun olup olmadığı meselesini doğurmaktadır. Yasa ile düzenleyici işlem ilişkisinin uygunluk/aykırı olmama bakımından en önemli teknik boyutu bahsedilen konu unsuru noktasında kendini göstermektedir. Bu bağlamda, yasa karşısında düzenleyici işlemin kural koyma kabiliyeti, serbestiyeti veya sınırlılığı her somut olayda ayrı değerlendirme konusu olabilmektedir. Düzenleyici işlemle konulan kuralın yasaya aykırılık durumları – belli tasnifler yapılmak suretiyle- her ihtimâl bakımından ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Bu noktada "yasada öngörülmeyen/düzenlenmeyen kuralların düzenleyici işlemle konulamayacağı" gibi tek yanlı yaklaşımların çok isabetli olmadığı, düzenleyici işlemle yasada öngörülmeyen durumların düzenlenerek yeni kurallar konulmasının –birçok durumda- düzenleme işinin doğasında olduğu, düzenleyici işlem ile yasa arasındaki ilişkinin mekanik bir ilişki olmadığı, düzenleyici işlemin yasayı sadece tekrarlayıcı, somutlaştırıcı veya yorumlayıcı bir işlevinin bulunmadığı, burada genel-geçer yargılardan ziyade somut yasa metinleri ve idarenin görevleri bakımından ayrı ve özel değerlendirmelerin yapılması gerektiği belirtilmelidir. Öte yandan, çalışmanın ön bölümünde kısaca değinildiği şekilde Anayasada yasallık kaydı bulunan bazı konularda da yasa ile düzenleyici işlem ilişkisi çok farklı görünümler arz etmektedir. Örneğin bu hususta sorunlu alanlardan biri, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında yasallık ilkesine ilişkin bulunmaktadır. Her ne kadar -genel olarak- buna dair anayasal yasallık kaydının da münhasır yasallık kaydı teşkil ettiğine dair görüşler ileri sürülmüş ise de, idare hukukunun birçok sahasında –tabii ki yasal bir yetkiye dayanmak suretiyle- düzenleyici işlemlerle de temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırıldığı ve bu yöndeki birçok düzenlemenin de Danıştayca hukuka uygun bulunduğu bilinmektedir. Kanaatimizce Anayasanın 13. maddesinde temel hak ve özgürlükler için öngörülen yasallık kaydının münhasır yasallık kaydı değil nitelikli yasallık kaydı teşkil ettiği ve bu noktada icabında ve koşullar oluştuğunda -yasal dayanağı bulunmak kaydıyla- düzenleyici işlemlerle de temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının mümkün olduğu ifade edilmelidir. Anayasanın 38. maddesinde öngörülen suç ve cezaların yasallığı ilkesi, adli suçlar/cezalar bakımından münhasır bir yasallık kaydı teşkil ederken, idari yaptırımlar sahasında Anayasa Mahkemesinin ve Danıştayın bazı kararları doğrultusunda yasallık ilkesi esnetilmektedir. Disiplin suç ve cezalarının da bahsi geçen münhasır yasallık kaydına tabi olup olmadığı noktasında ise Anayasa Mahkemesi ile Danıştayın yaklaşım farklılığı içinde olduğu görülmektedir. Öte yandan Anayasada yasallık kaydı bulunmasına rağmen yasa karşısında düzenleyici işlemin en fazla hareket kabiliyeti olduğu alanın da kamu görevlilerine ilişkin konular olduğu söylenebilir. Zira idarenin üzerinde en çok yetkilerini kullanabileceği kişiler öncelikle kamu görevlileri olduğundan, idarenin buradaki düzenleme yetkisi daha geniş ve yoğun biçimde kullanılmaktadır. Yargısal konular da yasa ile düzenleyici işlem ilişkisinin hassas olduğu alanların başında gelmektedir. Her ne kadar, bazı Danıştay kararlarında bu alanın idarenin düzenleme yetkisine kural olarak kapalı olduğu ileri sürülmüş ise de, yargılama faaliyetinin içinde idari unsurlar da bulunan karmaşık bir sürece karşılık geldiği, bu nedenle yargılama usulüne ilişkin bazı idari konuların da düzenleyici işlemlerle düzenlenmesinin mümkün olduğu, burada sınırın çizilmesinde en önemli unsurun (en dar ve gerçek anlamda) "yargı yetkisi" alanı olduğu, idarenin bu alana düzenleyici işlemlerle müdahalede bulunmasının mümkün olmadığı belirtilmelidir. Yargısal denetim bakımından incelenecek ikinci unsur ise bireysel işlemlerin yargısal denetimi sürecinde yasa ile düzenleyici işlem ilişkisidir. Burada düzenleyici işlem dava konusu edilmemekte ve fakat bireysel işleme dayanak teşkil eden mevzuat hükmü (hukuk kuralı) olarak yargıcın karşısına çıkmaktadır. Bu noktada yargıcın dava konusu edilmediği hâlde hukuk kuralı olarak tatbik etmek durumunda kalacağı düzenleyici işlemin üst norm olan yasa metnine uygunluğunu değerlendirip değerlendiremeyeceği, yahut nasıl değerlendireceği, bu noktada düzenleyici işlemle bağlı kalıp kalmayacağı, düzenleyici işlemin iptal edilmesinin bireysel işleme etkilerinin nasıl olacağı gibi sorunlar ortaya çıkmaktadır. Bu sorunlar karşısında idare mahkemelerindeki yargıçlar ile vergi mahkemesi yargıçlarının tutumları arasında farklı yaklaşım ve değerlendirmeler söz konusu olabildiği gibi, ayrı bir yargı kolu olan adliye mahkemelerindeki yargıçların da düzenleyici işlemin yasaya uygunluğunu değerlendirme noktasında da farklı hususiyetlerin bulunduğu belirtilmelidir. Burada kurallar kademelenmesi ilkesinden hareketle (ve adli yargı cephesinde yorum davasının da yürürlükten kaldırıldığından bahisle) düzenleyici işlemin yasaya uygun olup olmadığının her durumda ve her mahkemede yargıç tarafından değerlendirilmesi ve aykırılık varsa düzenleyici işlemin yasa karşısında ihmâl edilmesi gerektiği ilk planda söylenebilirse de, farklı yargı düzenleri bakımından bu noktada yasa ile düzenleyici işlem ilişkisinin değerlendirilmesinin boyut ve derecelerinin de farklı olması gerektiği, her ne kadar yorum davası ilga edilmiş ise de yargı ayrılığı rejiminin devam ettiği hukukumuzda adli yargı mercilerinin yasa karşısında düzenleyici işlemi ihmal etme yetkisini oldukça sınırlı ve neredeyse sadece yasaya açık ve lafzi aykırılıkların söz konusu olduğu durumlarda kullanması gerektiği ve burada da genel-geçer yargılardan ziyade daha somut/özel değerlendirmelerin yapılması gerektiği belirtilmelidir. Bu bağlamda (vergi yargısı ayrı tutulursa) idari yargıçlar ile adli yargıçların önlerine gelen davalarda uygulayacakları mevzuat bloku içinde yasa karşısında düzenleyici işlemlerin konum ve değerlerinin de farklı olduğu, zira adli yargının konusunu teşkil eden özel hukuk ve ceza hukuku alanlarında temel yasal metinlerin bulunduğu ve düzenleyici işlemlerin az sayıda ve sınırlı bir bağlamda uygulandığı, öte yandan idare hukuku henüz tedvin (kodifiye) edilmediği için, dağınık ve teknik idari mevzuat ağında belki de en çok düzenleyici işlemlerin (ve en çok da yönetmeliklerin) idari davalarda hukuk kuralı olarak uygulandığı, bu nedenle düzenleyici işlem ile yasa ilişkisinin mahiyetini kavramada idari yargının daha isabetli bir yaklaşımının bulunduğu rahatlıkla söylenebilir. Nihayetinde, yasa ile düzenleyici işlem ilişkisi için öngörülen katı ve sınırlı bir bakış açısının, Türk idari yargısı bakımından olduğu gibi geçerli olmadığı, her ne kadar bu hususta tutarlı kararlar verilmese de Danıştayın birçok kararında, -kamu yararı, kamu düzeni gibi nedenlerle- düzenleme yetkisini (yasallık ilkesi aleyhine) esnek ve geniş yorumladığı ve böylece kuramsal çerçeve ile idari yargı uygulaması arasında büyük çelişkilerin ortaya çıktığı, bu çelişkinin de göz ardı edilecek bir boyutta olmadığı, bu nedenle Anayasa Mahkemesi ile özellikle Danıştayın, yasa ile düzenleyici işlem ilişkisinin kapsam ve mahiyetini yukarıda ve çalışmada değinilen hususlar yönünde yeniden belirleyici, bu anlamda idareye de yol gösterici bir şekilde içtihada (içtihatlar dizisine) bağlamasının uygun olacağı, çalışmada da bu hususta tartışmalı ve ihtilaflı olan noktaların belirlenmeye, sorunların ve bazı yerlerde çözümlerin ortaya konulmaya çalışıldığı ifade edilmelidir.