İngiliz kurumsal aciz hukukunda idari kayyımın ve yöneticinin görev ve yetkileri

İngiliz Kurumsal Aciz Hukukunun incelendiği bu çalışmada şirket kurtarma modelleri ve bunlar içerisinde görevli olan aciz meslek mensubu olan uygulayıcıların yetki ve görevlerine değinilecektir. Ayrıca, karşılaştırmalı olarak Türk Hukukundaki şirket kurtarma modellerinden biri olan konkordato müessesesinin ve bunun uygulayıcısı olan konkordato komiserinin görev ve yetkileri de ele alınacaktır. 1977 yılında İngiliz Hükümeti tarafından ülkedeki aciz yasalarında reform yapılması için Sir Kenneth Cork başkanlığında oluşturulan Aciz Komitesi 5 yıl süren bir çalışma yaptı. 1982 yılında Cork Raporu adıyla bu reformlar tamamlanmıştı. Bu rapordaki tavsiyeler incelenerek 1986 tarihli Aciz Yasası (Insolvency Act) düzenlenmiştir. Şirket kurtarma modelleri 4 tanedir. Bunlar Administration receivership (idari kayyımlık) usûlü, administration (yönetim) usûlü, company voluntary arrangement (şirketlerin iradi düzenlemesi) usûlü ve scheme of arrangement (düzenleme planı) usûlüdür. İdari kayyımlık usûlündeki idari kayyım ile yönetim usûlündeki yöneticinin görev ve yetkilerinin incelenmesi çalışmanın konusunu oluşturmaktadır. 1990'lı yıllarda yıllarda İngiltere'de Aciz Hukukunda hâkim olan ilkeye göre, idari kayyımlık usûlü, rehinli (floating charge) alacaklılar için uygulanan bir yeniden yapılandırma yöntemidir. İdari kayyım (administrative receiver) ise, şirketin malvarlığının tamamını kapsayan bir rehine (floating charge) sahip alacaklı tarafından atanan bir görevlidir. İdairi kayyımın bu prosedürü uygulayabilmesi için profesyonel bir aciz meslek mensubu olması gerekir. Aciz Yasası'na göre bir idari kayyımın idari kayyım olarak tanımlanabilmesi için 3 şartı taşıması gerekmektedir. İlk olarak, bir önceki kayyımlık (receivership) usûlüne tabi olan bir şirketin malvarlığı hariç, idari kayyımlık usûlü şirketin malvarlığının tamamını büyük ölçüde kapsamalıdır. İkinci olarak, idari kayyımlık usûlü, idari kayyımın tayin edildiği ve rehin hakkını da içermek zorunda olduğu ilgili borçları kapsamalıdır. Bunun şirketin önemli miktarda malvarlığını da kapsaması gerekmez. Aslında şirket tarafından verilen borç rehin kapsamında kalan herhangi bir özelliğe sahip olmalıdır. Eğer borç rehinle ilgili hiçbir şey içermiyorsa görevli "idari kayyım" sıfatına haiz olamaz. Bu yüzden borcun rehin içermesinin sağlanması önemlidir. Son olarak, idari kayyım, rehinli alacaklı tarafından tayin edilmek zorundadır. Mahkeme idari kayyımı idari kayyım olarak atayamaz. Uygulamada malvarlığı üzerinde idari kayyım tayin edilmesi her zaman rehinli alacaklı (debenture holder) tarafından yapılır. İdari kayyımın öncelikli amacı şirketin malvarlıklarını kontrol altına almak ve onu tayin eden kişinin yani rehinli alacaklının alacağını tamamen temin etmektir. Bu yöntem esasen, münferit bir alacaklının teminat hakkını kullanması için geliştirilmiş ve bu amaca hizmet etmiştir. Bundan dolayı, alacaklıların tümünü veya şirketin mali durumunun bozulmasından etkilenen diğer menfaat gruplarını dikkate alacak şekilde düzenlenmemiştir. İdari kayyımlık usûlü, sadece rehinli alacaklıların şirketten alacaklarını temin etmesini sağlayan kolektif olmayan bir aciz sürecini içeren şirket kurtarma modelidir. 2002 tarihli İşletme Yasası (Enterprise Act) ile idari kayyımlık yöntemi kaldırılmıştır.15 Eylül 2003 tarihi ve sonrasında rehinli alacaklılar özellikle finansal piyasaların dahil olduğu özel durumlar dışında bir idari kayyım atayamayacaktır. Ancak, bir idari kayyım atanması konusundaki bu yasağın geriye dönük olmaması gerçeği, idari kayyım tayin etme izni verilebilecek istisnai davalardan ayrı olarak, idari kayyımların birkaç yıl boyunca sistemde kalmaya devam edecekleri ve bu nedenle de önem arz edecekleri anlamına gelmektedir. Ancak bu usûlün başlatılıp idari kayyımın atanması şirketlerin tasfiyeye gitmesine engel olamamıştı. Çünkü, mali durumu bozulan bir şirketin yeniden düzenlenmesi girişimlerinde bireysel alacaklıların icra eylemleri yüzünden engellenmesi oldukça kolaydı. 1986'dan önce bir şirkete dışardan bir müdür (manager) atanması ve bu müdürün şirketin malvarlıklarını şirket yararına ve şirketin alacaklıları lehine elden çıkarması için kolektif bir usûl yoktu. Hatta bir şirketin finansal bir zorlukta yeniden örgütlenme girişimlerinin bireysel alacaklılar tarafından haciz işlemleri ile iptal edilmesi çok kolaydı. İdari kayyım atandığı durumda bile şirketin tasfiyeye gitmesine engellenemedi. Şirketlerin tasfiye edilmesine engel olmak için önce 1985 tarihli Aciz Yasasında sonra 1986 tarihli Aciz Yasası ile detaylı ve sadece şirketler için geçerli olan yönetim (administration) usûlü oluşturuldu. Bu usûl esasen ABD İflâs Yasası bölüm 11'in benzeridir ve Cork Raporuna dayanmaktadır. Ancak ABD Hukukundan da farklı yönleri vardır. Yasa koyucuya ABD Hukukunun, işletmenin going concern yani kârlılığı devam eden bir işletme olarak çalışır halde devri veya devam ettirilmesi konusundaki olumlu deneyimi yol göstermiştir. Bu usûl, idari kayyımlık usûlünden hem amaç hem usûlün başlangıcı, işleyişi, yöneticiye verilen görev ve yetkiler ile alacaklı sınıflarının hukuki konumları bakımından tamamen farklıdır. Yönetim (administration) usûlü doğasında kolektif bir yapıya sahip olup şirketleri kurtarmak ve yeniden yapılandırmak için birçok avantajlı özellik sunmuştur. Bu usûl; teminatlı alacaklıların sahip olduğu hakları elde ederken şirketin sahip olduğu malvarlıklarının kurtarılmasına vermiş olduğu zararlardan kaçınmış ve tüm alacaklılara fayda sağlamayı amaç edinmiş mahkeme tarafından yürütülen güvenli bir prosedürdür. Bu prosedür borçlu odaklı olup şirketlerin yaşadığı finansal zorlukların erken aşamalarında şirketleri yardım almaya sevk etmektedir. Ayrıca, rehinli alacaklı olan bankalarla ve onlara imtiyaz sağladığı için eleştirilen idari kayyımlık usûlünün dezavantajlarından sıyrılarak borçlularla onların alacaklıları arasında ortak bir çabayla şirketin kurtarılmasını teşvik etmeyi amaçlamaktadır. Aciz hukukundaki bu problemleri çözmek için ise yönetim prosedürü düzenlenmiştir. Yönetim modeli, yönetim ve varlıkların elden çıkarılması yetkisi ile ilgili olarak ,idari kayyımlık usûlüne benzer. Kişisel ve tescilli hakların uygulanmasına ilişkin bir moratoryum yoluyla şirkete bir nefes alma alanı (icra takiplerinin durdurulması yoluyla) (breathing space) sağlamak niyetinde geçici bir prosedürdü. Bu usûl, mahkeme denetiminin maliyeti, gerekli raporlar ve aciz meslek mensubunun katılımı nedeniyle pahalıydı. Anılan nedenlerle bu usûl küçük şirketler için faydalı olamamıştır. Tasfiye (liqudation) de, tasfiye memurunun (liquidator) görevi şirketi tasfiye edip tasfiye payı dağıtmak olmasına rağmen, bu durum yönetim usûlünde farklıdır. Bu usûlde yönetici, şirketin malvarlığını eski haline getirmek, malvarlıklarının paraya çevrilmesini sağlamak ve Emeklilik Yasası (The Pension Act) uyarınca şirketlerin gönüllü düzenlemesi modelinde görevli olmaya aday olan danışman (supervisor) için alacaklılara teklifler sunmaktır. Şirketin iradi düzenleme usûlünde görevli olarak atanan danışmanın (supervisor) yaptığı görev, borç belgelerini almak ve kâr payı dağıtmak iken, yönetim usûlündeki görevli olan yöneticinin görevi değildir. Ancak, bu usûlde 1986 tarihli Aciz Yasası'nın B1 bölümünde kapsamlı değişiklikler yapılmıştır. Yönetici, şirketi bir going concern yani kârlılığı devam eden bir işletme olarak kurtarmak, şirketin alacaklıları için şirketi bir bütün olarak, şirketi ilk olarak yönetim usûlüne götürmeden tasfiye edilmesi durumundan daha iyi bir sonuç elde etmek ve imtiyazlı (rüçhanlı) veya teminatlı alacaklılara dağıtım yapmak için şirket malvarlığını paraya çevirmektir. 1986 tarihli Aciz Yasası ile getirilen bir başka şirket kurtarma modeli ise şirket iradi düzenlenmesidir (company voluntary arrangement). Bu yönteme göre, finansal açıdan zor durumdaki şirketlerin yeniden yapılanma planını hazırlayabilmesini ve şirket ile alacaklıları arasında bağlayıcı (binding) uzlaşma ya da borçlanma anlaşmasını (arrangement of indebtness) sağlamayı amaçlayan hızlı, ucuz ve kullanışlı (user-friendly) bir prosedürdür. Bu prosedür borçlu şirket ile alacaklıları arasında olan bir uzlaşmayı sağlamayı amaçlar. Mevcut yargı yaklaşımı, bu usûlün sözleşmeye bağlı bir düzenleme olduğunu ve dolayısıyla sözleşmeden doğan ilkeler tarafından yönetilmesi gerektiğini göstermektedir. Şirket yetkilileri (directors) tarafından veya şirketin halihazırda yönetim (administration) veya tasfiye (liquidation) halinde olduğu durumlarda yönetici (administrator) veya tasfiye memuru (liquidator) tarafından bu usûl başlatılabilir. Borçlu yanlısı bu usûlün önemli bir özelliği, şirket yöneticilerinin kurtarma rejimine kolay erişimini sağlayan ihtiyari bir özelliğe sahip olmasıdır. Bu bakımdan, finansal olarak sıkıntılı bir şirket, potansiyel olarak erken bir aşamada iyileştirilebilir. Bu usûlün bir diğer önemli üstün yanı, yöneticilerin, teklifin alacaklılar toplantısı ve hissedarlar toplantısı tarafından onaylanmasından sonra teklifi denetleyecek olan adayın (nominee) yardım ve gözetiminde, şirketin işlerini kontrol altında tutmasıdır. Bu mekanizma, ABD de ki İflâs Yasası (Bankruptcy Code) Bölüm 11'deki (Chapter 11) "borçlu odaklı" modeline oldukça yakındır. Aynı zamanda, bu usûlün uygulamada, özellikle aciz öncesi aşamada, daha az kullanıldığı görünmektedir. Mahkeme odaklı düzenleme planının (scheme of arrangement) aksine, bu prosedür basit, hızlı ve üniterdir. Son model olan, düzenleme planı (scheme of arrangement) usûlü ise, 19.yüzyılın sonlarına kadar uzanan bir yasama tarihine sahip olup son değişikliklerle birlikte 2006 tarihli Company Act (Şirketler Yasası)'nın 26.bölümünde düzenlenmiştir. Bu prosedür, geleneksel tasfiye işlemleri dışında (traditional winding-up proceedings), özellikle gönüllü düzenleme (company voluntary arrangement) ve yönetim (administration) prosedürleri mevcut olmadığında, kurtarmaya yönelik bir alternatif sunar. Büyük şirketler özellikle de sigorta şirketlerinin yeniden yapılandırılmasında önemli bir rol oynamıştır. Yasada düzenlenen bu prosedür şirket aciz halinde olsun veya olmasın aciz öncesi yeniden yapılanma prosedürü olarak hizmet etmekten ziyade, şirketin ve sermayesinin yeniden yapılandırılması amacını güder. Düzenleme programının önemli bir avantajı, etkin bir yeniden örgütlenme aracı olduğu kanıtlanmış olmasına rağmen, prosedürün, ödeme aczi zorunluluğu gerektirmeksizin başlatılabilmesidir. Böylece, şirketin işlerinin krize girdiği durumda düzenleme planını erken bir aşamada kullanılmak üzere tasarlanmıştır. Bu usûlde eksiklik ise, borçlu şirketin bireysel alacaklıların şirket aleyhindeki iddialarını engelleyecek herhangi bir moratoryumun bulunmadığı ve mahkemenin finansal olarak mücadele eden şirketin borçlanma zorunluluğundan korunmasını sağlamak için gayri resmi bir moratoryum yapma yetkisi bulunmadığı kayda değerdir. Bu nedenle, düzenlemelerin ana kurumsal kurtarma prosedürü olarak uygun olmaması, aciz yasası reformlarını teşvik etmiş ve diğer kurtarma rejimlerinin yönetim (administration) ve gönüllü şirket düzenlemesi (company voluntary arrangement) gibi prosedürlerin uygulamaya konulmasına neden olmuştur. Ülkemizde şirket kurtarma modelleri olarak eski Türk Ticaret Kanunu'nun 324. maddesinde düzenlenmiş olan iflâsın ertelenmesi ile İsviçre İcra İflâs Kanunu baz alınarak düzenlenmiş olan konkordato hükümleri vardı. Bu konkordato usûlünde konkordato tasdik süresi 5 ay olduğu için uygulamada kullanılmıyor, iyileştirme modeli olarak ise iflâsın ertelenmesi yöntemine başvuruluyordu. 2004 yılında ise ABD İflâs Yasası Bölüm 11 (Chapter 11) den alınan sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması usûlü de getirilerek 2 tür şirket kurtarma seçeneği olmuştur. Fakat bu yöntem ise uygulamada hiç kullanılmamıştır. 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK m. 376/3 ve 377 anonim şirketler ve TTK m. 633-634 atfıyla limited şirketler için iki kurumsal kurtarma modeli öngörmüştür. Gerek konkordato ve gerekse iflâsın ertelenmesine ilişkin hükümlerinin alındığı İsviçre Hukukunda ise, iflâsın ertelenmesi, bizim uygulamamızla hiç ilgisi olmayacak şekilde 1881 yılından bugüne kadar uygulanabilmiş ve bu nedenle konkordato hükümlerinin yenilenmesi sonrasında kaldırılmamıştır. Şu anda İsviçre Hukukunda hem konkordato hem de iflâsın ertelenmesi hükümleri yürürlüktedir. En önemlisi her iki kurum hakkında hukukumuzda yaşananların İsviçre Hukukunda görülmemiş ve duyulmamış olmasıdır. Anahtar kelime : İngiliz Kurumsal Aciz Hukuku ( Corporate Insolvency Law) , İdari Kayyımlık Usûlü( Administrative Receivership), Yönetim Usûlü (Administration), İdari Kayyım( Administrative Receiver), Yönetici (Administrator)