İşlenemez suç

İşlenemez suç, failin hareketinin elverişsizliği veya suçun konusunun yokluğu nedeniyle suç neticesinin meydana gelmesinin imkansız olduğu durumları ifade eder. Türk Ceza Kanununda işlenemez suç düzenlenmemiştir. Bu nedenle Türk hukukunda işlenemez suçun cezalandırılması mümkün değildir. Buna karşılık doktrinde konu kendine yer bulmuş ve özellikle işlenemez suçun cezalandırılıp cezalandırılmaması gerektiği hususunda pek çok görüş ortaya konulmuştur. İşlenemez suçun görünüş şekillerini oluşturan hareketin elverişsizliği ve suçun konusunun yokluğunun ne şekilde tespit edileceği ile işlenemez suçun cezalandırılıp cezalandırılmaması gerektiği meselesi tezimizin konusunu oluşturmaktadır. Çalışmamıza ilk olarak işlenemez suç konusunun kavramsal çerçevesinin belirlenmesi ile başlanmıştır. Bu çerçevede doktrinde tartışmalı olarak görülen, konunun terminolojik olarak ne şekilde adlandırılması gerektiği meselesine ve devamında kavramın tanımına yer verilmiştir. Bu doğrultuda konunun terminolojik olarak karşılaştırmalı hukukta ne şekilde adlandırıldığı ve kavramın tanımsal olarak içeriği de, konunun tarihsel gelişimiyle birlikte ele alınmıştır. Çalışmamızda, işlenemez suçun kavramsal çerçevesini belirleyebilmek için, kurumun hukuki niteliğinin tespiti bağlamında benzer ceza hukuku kavramlarıyla ilişkisi de açıklanmıştır. Bu noktada, işlenemez suç ile yakından ilişkisi olan hata, mefruz suç ve teşebbüs konuları detaylı olarak ve özellikle işlenemez suç ile olan ilişkisi çerçevesinde değerlendirilmiştir. Bu başlık altında ayrıca çalışmamızın bütününde yararlandığımız Alman ceza hukuku doktrininde ileri sürülen görüşler çerçevesinde, teşebbüsün elverişli ve elverişsiz teşebbüs olarak düzenlendiği Alman Ceza Kanununda hüküm ihtiva eden ve işlenemez suç kavramı ile oldukça benzerlik taşıyan elverişsiz teşebbüs bahsine de çalışmamızda işlenemez suç ile ilişkisi yönünden yer verilmiştir. İşlenemez suçun kavramsal çerçevesinde yer verdiğimiz çalışmamızın birinci bölümünün sonunda işlenemez suçun, suç genel teorisi içerisinde incelenmesi gerekeceği de izah edilmiştir. Çalışmamızın ikinci bölümünün konu olarak iki kısımdan oluştuğunu söylemek mümkündür. İkinci bölümün konu olarak ilk kısımda işlenemez görünüş şekilleri olarak nitelendirdiğimiz, hareketin elverişsizliği ve suçun konusunun yokluğu hallerinin ortaya çıkış şekilleri ve bunların belirlenmesine yönelik öne sürülen teoriler, Türk ve Alman hukuku doktrininde yer alan görüşler yer almaktadır. İkinci kısımda ise, işlenemez suç açısından özellik arz eden ajan provokatörün varlığının işlenemez suça sebebiyet verip vermeyeceği ve işlenemez suç karşısında meşru savunmanın mümkün olup olmayacağı meseleleri ele alınmıştır. Doktrinde işlenemez suçun görünüş şekillerinden birisi olarak hareketin elverişsizliğinin tespitine ilişkin objektif ve sübjektif teoriler ileri sürülmüştür. Objektif teori, klasik objektif teori ve tehlike teorisi olarak da anılan yeni objektif teori olarak iki başlık altında incelenmiştir. Objektif teorilerin odak noktası temel olarak, suç ile korunan hukuki değer üzerinde yaratılan tehlikedir. Objektif teorilerin en eski varyantlarından birini oluşturan ve temeli Feuerbach'a dayanan klasik objektif teoriye göre elverişlilik, failin hareketinin suçun kanuni tanımında yer alan zarar veya tehlike neticesini meydana getirmeye elverişli olmasını ifade eder. Bu değerlendirmeyi mutlak ve nisbi olarak soyut şekilde yapan klasik objektif teori bu yönüyle eleştirilmiş ve bu teorinin eksikliklerini gidermek ve Alman İmparatorluk Mahkemesi tarafından da savunulan ve giderek daha önemli hale gelen sübjektif teoriye de karşı çıkmak amacıyla yeni objektif teori formülize edilmiştir. Somut tehlike teorisi olarak da anılan bu teori ile, suç ile korunan hukuki değerin zarar veya tehlikeye uğrama ihtimalini ex post olarak değerlendiren klasik objektif teorinin aksine bu ihtimali ex ante olarak değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Elverişliliğin tespiti hususunda Türk hukukunda yer alan görüşler ile Yargıtay'ın bu konudaki yaklaşımını açıkladıktan sonra elverişliliğin tespiti hususundaki görüşümüze değerlendirme kısmında yer vermiş bulunmaktayız. Bizim de katıldığımız görüş olan somut tehlike teorisine göre, hareketin elverişliliği değerlendirmesinin ex ante olarak yapılması gerekir. Buna göre, hareketin gelişmesi ve sonrasında öğrenilebilecek durumlar nazara alınmadan (zira ex post bir değerlendirme ile hareketten sonra ortaya çıkan bir imkansızlık suça teşebbüse mahal verebilecektir) ve objektif bir biçimde somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak değerlendirme yapılması yerinde olacaktır. Bu çerçevede ortalama bir insanın deneyimlerine ve "büyük sayılar yasası" olarak adlandırılan teori uyarınca hayatın olağan akışına göre, istatiksel olarak ve çoğunlukla gerçekleşmesi muhtemel durumlar dahilinde ve failin somut olaya ilişkin özel bilgisi de ele alınarak, neticenin meydana gelmeye uygun olup olmadığının tespit edilmesinin doğru olacağı kanaatindeyiz. Akabinde suçun konusunun yokluğu sebebiyle işlenemez suç konusuna geçilmiştir. Konuya giriş olarak öncelikle suçun konusu ile neyin kastedildiği açıklanmıştır. Suçun konusunun yokluğunun belirlenmesinde önem taşıyan suçun maddi ve hukuki konusu ayrımına değinilerek, suçun konusu ile ifade etmek istediğimizin suç ile korunan hukuki değer anlamında suçun hukuki konusu olmadığı; suçun konusu ile kastedilenin hareketin üzerinde gerçekleştiği insan veya şey olarak suçun maddi konusu olduğu belirtilmiştir. Suçun konusunun yokluğunun tespiti hususunda mutlak - nisbi yokluk ayrımı ile ex ante - ex post ayrımına yer verilmiştir. Nihayetinde doktrinde yer alan görüşler ve bu görüşlerin değerlendirilmesi suretiyle görüşümüz ortaya konulmuştur. İkinci bölümün konu olarak ikinci kısmını oluşturan işlenemez suçta özellik arz eden hallerden, ajan provokatörün varlığının işlenemez suça sebebiyet verip vermeyeceği meselesi hususuna genel olarak yer verildikten sonra çalışmamızda, spesifik olarak ajan provokatörün işlenemez suça etkisi ele alınmıştır. Hemen ardından işlenemez suçta özellik arz eden ikinci bir hal olarak, işlenemez suç karşısında meşru savunmanın mümkün olup olmayacağı meselesine yer verilmiştir. Sanıyoruz ki, tezimizin belki de en önemli noktalarından birini işlenemez suçun cezalandırılabilirliği meselesi oluşturmaktadır. Ceza hukukunun da temel sorularından birini oluşturan ceza kavramı ve cezanın amacı, konumuz açısından da oldukça önem arz etmektedir. Bu nedenle işlenemez suçun cezalandırılabilirliği meselesinin irdelendiği üçüncü bölümümüz, ceza kavramı ve cezanın amacını açıklamaya yönelik ileri sürülen teoriler ile başlamaktadır. Cezanın amacına ilişkin geçmişten günümüze pek çok görüş ileri sürülmüştür. Bu görüşleri, mutlak ceza teorileri, nisbi ceza teorileri ve karma teoriler olarak sınıflandırmak mümkündür. Ünlü filozoflar Kant ve Hegel'in savunucuları olduğu mutlak ceza teorileri cezanın intikam ve kefaret amacı taşıdığı düşüncesiyle şekillenmiştir. Buna karşılık, nisbi ceza teorileri cezanın geleceğe yönelik olduğuna ve suç işlenmesinin önlenmesi için ceza verilmesi gerektiğine ilişkin görüşler içermektedir. Cezanın geleceğe yönelik olması hususunda nisbi ceza teorileri kendi içerisinde özel önleme ve genel önleme teorileri olarak iki görüşe ayrılmıştır. Özel önleme teorisine göre cezanın muhatabı faildir. Özel önleme teorisinin temsilcilerinden von Liszt'e göre ceza, her şeyden önce failin yeniden suç işleyerek ceza adalet sistemine dahil olmasını önlemelidir. Nisbi teorilerden bir diğeri olan genel önleme teorisine göre ise cezanın muhatabı toplumdur. Teoriye göre, suç işleyen kişiye ceza verilerek bunun psikolojik etkisinin topluma yansıtılması hedeflenmektedir. Böylelikle toplumdaki potansiyel suç faillerini caydırmak amaçlanmaktadır. Caydırıcılık doktrini olarak anılan, genel önlemenin bu görünümüne negatif genel önleme alt başlığı altında yer vermiştir. Buna karşılık pozitif genel önlemede ise, suç işleyen kişiye ceza verilmesi suretiyle toplum nezdinde pozitif bir etki uyandırarak, toplumda hukuk düzeninin geçerliliğine ve uygulanabilirliğine olan güveni tesis etmek ve dolayısıyla bireylerin yasalarla uyumunu güçlendirmek hedeflenmektedir. Mutlak teorilerin katı ve salt adaleti sağlamaya yönelik tutumunun sakıncaları ile nisbi teorilerin cezada orantısızlığı karşısında her iki teorinin zayıf yönlerinden kaçınmak üzere karma teori ortaya çıkmıştır. Modern ceza hukukunda bugün çoğunlukla kabul gören karma teoriye göre, birleştirici bir yöntem izlenmek suretiyle cezanın hem kefaret amacı taşıması gerektiği hem de cezanın önleyici etkisi ile birlikte failin ıslah edilmesi amacının da güdülmesi gerektiği savunulmaktadır. Nitekim Türk Ceza Kanununda cezanın amacının da bu yönde şekillendiğini söylemek mümkündür. Çalışmamızda cezanın amacını açıklayan teorilere yer verdikten sonra işlenemez suçun cezalandırılması probleminin ne şekilde çözümlenmesi gerektiğine ilişkin teorilere yer verilmiştir. İtalya'da Romagnosi tarafından kurulduğu düşünülen ve Feuerbach, Mittermainer, Rossi, Carrara, Carmignani ve Ortolan tarafından geliştirilen objektif teoriye göre işlenemez suç, cezalandırılmamalıdır. Neticenin meydana gelmesinin imkansız olduğu işlenemez suç halinde, yalnızca failin suç işleme iradesini göstermesi, failin cezalandırılması için yeterli görülmemektedir. Buna karşılık sübjektif teorinin savunucusu, Alman İmparatorluk Mahkemesi yargıcı Maximilian von Buri'ye göre, işlenemez suç failinin cezalandırılmasında belirleyici olan faktör, failin suç işleme iradesini göstermesi nedeniyle daha fazla suç işlemeye yatkın olmasıdır. Bu görüşe göre işlenemez suçun cezalandırılması için hukuk düzeni tarafından korunan hukuki değerin objektif olarak tehlikeye girmiş olmasından ziyade, failin bu düzene karşı olan iradesini hareketleri ile dış dünyaya yansıtmış olması yeterli görülmektedir. Alman doktrininde düalist felsefeyi benimseyen Schmidhäuser ve onu takip eden Alwart ise, işlenemez suçun doğrudan kastın varlığı halinde yahut failin hareketinin suçun konusunu somut tehlike altına sokması halinde cezalandırılabileceği görüşünü dile getirmiştir. Schmidhäuser'a göre, failin hareketi ex post olarak somut tehlike meydana getirmeye elverişsiz ise işlenemez suç cezalandırılmamalıdır. Mezger tarafından ileri sürülen, sübjektif teorinin modifikasyonu olarak görülen ve Alman doktrininde hakim görüşü oluşturan etki teorisi de failin tehlikeliliğini esas almakta; ancak teori, bu tehlikeliliği somut olay bakımından değil, hareketin toplum üzerinde yarattığı etkiye göre belirlemektedir. Böylelikle, failin hareketi neticeyi meydana getirmeye elverişli olsun veya olmasın, işlenemez suçun failin suç işleme iradesini ortaya koymuş olması nedeniyle cezalandırılması gerektiği teori taraftarlarınca savunulmuştur. İşlenemez suçun cezalandırılıp cezalandırılmaması hususunda Türk hukukunda da pek çok farklı görüş mevcuttur. Bu görüşlerin ortak noktasını, işlenemez suç cezalandırılsın veya cezalandırılmasın, işlenemez suça kanunda yer verilmesi gerekliliği teşkil etmektedir. Bununla birlikte Türk hukukunda baskın görüşün işlenemez suç halinde faile ceza verilmesi ve/veya güvenlik tedbiri uygulanması yönünde olduğu söylenebilecektir. Üçüncü bölümün sonunda ise, işlenemez suçun cezalandırılıp cezalandırılmaması gerektiğine ilişkin görüşümüzün yer aldığı değerlendirme kısmı yer almaktadır. Konuyla ilgili kanaatlerimize yer verdiğimiz değerlendirme kısmında, işlenemez suçun cezalandırılmasının yalnızca failin suçlu iradesinin esas alınması suretiyle gerekçelendirilmesinin, düşüncenin cezalandırılması anlamına gelebilecek olduğunu ve bunun temel hak ve özgürlükler açısından birtakım sakıncalı sonuçları da beraberinde getireceğini ifade ettik. Bununla birlikte, objektif teorinin esas alınması ise, hareketin neticeyi meydana getirmeye suçun konusunun yokluğu veya hareketinin elverişsizliği nedeniyle müsait olmadığını bilmeden hareket eden failin, suç işlemeye yönelik düşüncesini suç işleme iradesini ortaya koyarak eyleme geçirmiş olduğunun ve bu nedenle failin tehlikelilik arz ettiği gerçeğinin bertaraf edilmesine sebep olacağı düşünülmektedir. Bu nedenle işlenemez suç cezalandırılmalı mıdır sorusuna vereceğimiz cevap, işlenemez suç failinin objektif olarak cezalandırılmasının mümkün olmadığı yönündedir. Buna karşılık, failin suç işleme iradesini göstererek gerçekleştirmiş olduğu eylemlerle tehlikeliliğini ortaya koymuş olması sebebiyle, güvenlik tedbirlerinin önleyici ve ıslah edici özelliğini vurgulamak suretiyle önerimiz, Türk doktrininde de çoğunluğun görüşüne uygun olarak işlenemez suça kanunda yer vermenin ve hakime, faile güvenlik tedbiri uygulaması hususunda fiilin tehlikeliliği ölçüsünde takdir yetkisi tanınmasının yerinde olacağı yönündedir.