Konut finansman sisteminde ihraç edilen menkul kıymetler ve teminatları

Türkiye'de konut finansmanı sorununu gidermek üzere çalışmalar yapılmış ve ?Konut Finansman Sistemine İlişkin Kanun Tasarı Taslağı?, Bakanlar Kurulunda görüşülerek 26.09.2005 tarihinde kanun tasarısı haline getirilmiştir. Bu tasarı 01.12.2005 tarihinde ?Konut Finansman Sistemine İlişkin Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı? adı altında Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı'na sunulmuş, 22.02.2007 tarihinde Meclisten geçerek kanunlaşmıştır. Böylece ?uzun vadeli konut finansman sistemi? hukukumuza girmiştir. Konut edinmek isteyen tüketicilere konut kredisi kullandırarak kaynak sağlanması ile kredi kuruluşlarının bu sözleşmelerden kaynaklanan alacaklarını bir an önce nakde çevirerek yeni kredilere finansman sağlamasından oluşan konut finansman sistemi, kanun koyucu tarafından bütün olarak ele alınmamış, çeşitli kanunlarda değişiklik yapan 5582 sayılı Kanun'la düzenlemiştir. Bu Kanun'la İcra ve İflas Kanunu, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, Sermaye Piyasası Kanunu ve çeşitli vergi kanunlarında değişiklikler yapılmıştır. Getirilen bu hükümlerle sistem tam olarak hüküm altına alınmamış, bunlara ilişkin ayrıntıların düzenlenmesi Sermaye Piyasası Kurulu, BDDK ve Sanayi ve Ticaret Bakanlığı gibi çeşitli kurumlara bırakılmıştır. Bu durum hem kanun yapma tekniği hem de sistemin tam olarak düzenlenmesi açısından eleştirilmelidir. Çeşitli kurumların birbirinden bağımsız yaptıkları düzenlemelerle oluşturulan sistemde çeşitli boşlukların ve çelişkilerin olması olağandır. Bunun yanı sıra kanun koyucunun bir çok hususu ileride sorun çıktığı zaman tebliğlerle çözülmesi yönünde bir tercihi olduğu da görülmektedir. Oysa sistemin tek bir kanunda bir bütün olarak düzenlenmesi ve sadece bu kanuna ilişkin uygulamaların nasıl olacağının tespitinin kurumlara bırakılması daha uygun olurdu. Oysa, günümüzde tebliğlerle 5582 sayılı Kanun'da öngörülmemiş hususların da düzenlendiği görülmektedir.Bu Kanunla birlikte tüketicilerin daha ucuza kredi sağlamaları ve kredi kuruluşlarının da alacaklarını biran önce elde ederek yeni kredileri finanse edebileceği bir sistem getirilmiştir. Böyle bir sisteme ihtiyaç duyulmasının sebebi hem Türkiye'de hızlı nüfus artışı, köyden kente göç sorunu, gelir seviyesinin yüksek olmaması, gelir dağılımındaki adaletsizlik, teknolojik yetersizlik, kurumsallaşmanın sağlanamaması, bölgesel farklılıklar ve çarpık kentleşme nedeniyle büyüyen bir konut sorunu bulunmasıdır. Hem de konut kredisi sağlayan kuruluşların yaşadığı sorunlardır. Bu sorunların çözümünde kilit nokta, uzun vadeli konut finansmanının sağlanabilmesidir.Konut finansmanı denilince ise akla iki sektör gelmektedir: konut üretenler ve konut satın alanlar. Her iki sektör finansmanı da konut finansmanı olarak adlandırılıp, birbirine sıkı bir bağ ile bağlıdır. Konut üretenlerin yeterli finansman kaynağına sahip olmaması halinde konut üretiminde sıkıntı yaşanması ve bunun da konut ihtiyacı olan tüketicilere olumsuz olarak yansıması doğaldır. Aynı şekilde konut ihtiyacı bulunanların satın almak için yeterli kaynağa ulaşamamaları da konut üretenleri olumsuz yönde etkileyecektir. Çalışmamız konut satın alınmasının finansmanına ilişkindir.Kredi kuruluşunun kısa vadeli topladığı mevduatla uzun vadeli kredi vermesi, kuruluşu bir süre sonra zarara sokmaktadır. Özellikle verilen kredinin sabit faizli olması halinde vade uyumsuzluğu ve faiz riski ile karşı karşıya kalınmaktadır. Bu durumda bu mevduata ilişkin geri ödemeyi yapabilmek için de kredi kuruluşu daha yüksek faizli mevduat bulmak zorunda kalmakta, sonuçta bu mevduata ilişkin ödemeyi yapmak için daha yüksek faizli mevduat kabul etmekte ve bir kısır döngü oluşmaktadır. Bunun sonucunda kredi kuruluşu kredi vererek kâr elde edeceğine zarara girmektedir. Özellikle, Türkiye gibi yüksek enflasyonun yaşandığı, istikrarlı bir ekonominin olmadığı ülkelerde, kredi kuruluşları doğal olarak uzun vadeli kredi vermeyi istememekte, verdiğinde ise yüksek faizli kredi sağlamaktadır.Tüm bu sebeplerle bir çok ülkede uzun vadeli konut finansmanının mevduat toplama dışında daha verimli ve ucuz bir yöntemle gerçekleştirilmesi için konut kredi sözleşmelerinden kaynaklanan alacak hakkına dayalı menkul kıymet ihracı gerçekleştirilmektedir. Konut finansmanı için gerekli olan uzun vadeli kaynak İsviçre'de ?lettre de gage?, Fransa'da ?obligation fonciere? ya da ?fonds commun de créance payları?, Almanya'da ?pfandbrief?, Amerika'da ?mortgage-backed securities? ihracı ile toplanmaktadır. Sistemde yer alan güven mekanizması ise kredi alacaklarının taşınmaz rehni ile teminat altına alınmış olmasıdır. ?Uzun vadeli konut finansman sistemi? olarak adlandırılabilecek bu sistemde tüketiciye, uzun vadeli, sabit ya da değişen faiz oranlarında kredi kullandırılmakta, tüketici bu kredi alacağının teminatı olarak taşınmaz üzerinde ipotek tesis etmekte, finans kurumu ya kendisi kredi alacağına dayanarak tahvil ihraç edip fon toplamakta ya da bu alacakları bir başka finans kurumuna temlik ederek bilançosundan çıkarmak suretiyle bu alacaklara ilişkin risklerden kurtulmaktadır. Bu halde temlik alan kurum bu alacaklara dayalı menkul kıymet ihraç etmektedir. Her iki halde de elde edilen fonlar yeni krediler için kaynak olarak kullanılmaktadır. Anglo-Amerikan hukuk sisteminin kara avrupası hukuk sisteminde farkı nedeniyle bu sistemler birbirinden ayrılırlar. Ancak, globalleşme sonucunda Fransa gibi bazı kara Avrupası hukuk sistemindeki ülkeler Anglo-Amerikan sistemindeki kurumlardan yararlanmaya başlamışlardır.Tüm bu ülkelerde geliştirilen sistemlerin temel amacı konut edinmek ya da konutunu yenilemek isteyen kişiler uzun vadeli kredi kullanmakta, kredi kurumu ise uzun süreli verdiği bu krediyi mümkün olan en çabuk şekilde nakde dönüştürerek yeni kredileri için fon sağlamaktadır. Ancak ifade etmek gerekir ki, uzun vadeli konut finansman sistemine ilişkin düzenlemelerin özünde doğrudan tüketici kredilerini düzenlemek yer almamaktadır. Sistemin temel amacı, konut kredisi sağlayan kuruluşlara uzun vadeli kaynak temin ederek kredi kullandırma imkanının yaratılmasıdır. Menkul kıymet ihracı ile konut finansmanı kuruluşlarına fon sağlanması, kredi vadelerinin uzamasını ve ekonomik koşullar çerçevesinde faiz oranlarının düşmesini sağlayacaktır. Böylece zaman içerisinde bu durum tüketicinin lehine olacak ve tüketici uzun vadeli, düşük taksit ve düşük faiz oranlı konut kredisi kullanabilecektir.SerK. 38/A maddesinde konut finansmanı tanımlanmıştır. Buna göre, konut finansmanı, konut edinmeleri amacıyla sahip oldukları konutların teminatı altında tüketicilere kredi kullandırılması, konutların finansal kiralama yoluyla tüketicilere kiralanmasıdır. Bu kapsamdaki kredilerin yeniden finansmanı amacıyla kullandırılan krediler de konut finansmanı kapsamındadır. Kanun kapsamına sadece konut kredilerinden kaynaklanan alacaklar değil, finansal kiralama yöntemiyle konut edinilmesi de dahildir. Üstelik kanun kapsamında değerlendirilmesi için bu kredilerden ya da finansal kiralama sözleşmesinden kaynaklanan alacaklara dayalı menkul kıymet ihraç edilmesine de gerek bulunmamaktadır. Kanun yürürlüğe girmeden önce yapılmış ve devam etmekte olan ipotek teminatlı konut kredi sözleşmelerine konut finansman sistemine dahildir. Bunun tek istisnası, Kanun yürürlüğe girmesinden itibaren üç ay içinde (6 Haziran 2007 tarihine kadar) tüketicinin Kanunun kendisi hakkında uygulanmasına itiraz etmesidir (5582 sayılı Kanun Geçici m. 11). Eğer tüketici itiraz etmezse kanun kapsamında değerlendirilecek ve menkul kıymet ihracı durumunda bu alacaklar teminat teşkil edeceklerdir.Çalışmamızda ilk olarak konut kredisinden doğan alacaklar teminat olarak gösterilerek ihraç edilen ipotek teminatlı menkul kıymet ile ipoteğe dayalı menkul kıymet incelenmiş, bu senetlerin hukuki niteliği, kimler tarafından ihraç edildiği, sentlere teminat teşkil eden havuz veya fonda yer alan varlıkların kimler tarafından yönetildiği açıklanmıştır. Bu açıklamalar yapılırken söz konusu senetlerin yatırım fonu, ipotekli borç senedi, irat senedi ve MK. m. 930 vd. maddelerinde düzenlenen rehinli tahvilden farkı üzerinde durulmuştur. İkinci bölümde ise bu senetlerin hamillerine sapladığı teminatlar ve hukuki niteliği açıklanmaya çalışılmıştır.Bu çalışma sonunda ekonomik gerekçelerle ipoteğe dayalı menkul kıymet ihracında esinlenilmiş Anglo-Amerikan hukukunun birçok hususta Türk hukukundan farkı göz önüne alınmağı tespit edilmiştir. Nitekim, tüzel kişiliği olmayan konut finansmanı fonunun tüzel kişinin yapabileceği hukuki işlemleri yaptığı görülmektedir. Bu hukuki zorluğu ise inançlı işlem müessesesi ile açıklamaya çalışmıştır. Ancak düzenlemeyi bu şekilde yaparken sistemde yer alan aktörlerin birbiriyle hukuki ilişkileri açıklanmamıştır. Fon kurulunun, fon kurucusu ve yatırımcı ile arasındaki hukuki ilişkinin niteliğine ilişkin düzenleme Kanun'da yer almamaktadır. Çıkarılan tebliğlerde de bu husus göz ardı edilmiştir. Sistem yargı kararları ve öğreti tarafından yapılacak çalışmalarla anlaşılır hale gelecektir. Üstelik, yorumlanacak bu düzenlemelerden bazıları birden fazla sayfadan oluşan tek bir maddeden oluşmaktadır. Oysa, kanun koyucunun bu maddelerin birden fazla başlık altında, daha anlaşılır şekilde düzenlemesi mümkündür.Sistemde dikkat çeken bir husus da bazı kanunlarda konut kredisinin teminatının sadece ipotek olması düzenlenmesine rağmen örneğin icra iflas kanununda yapılan değişikliklerde sadece ipotekten bahsedilmemiş taşınmaz rehninden bahsedilmiştir. Farklı kanunlardaki bu değişik düzenlemeler çelişkiye sebep olmaktadır. Uygulaması bulunmadığı için ipotekli borç senetlerini sistem dışına itmek yerine ipotekten daha masrafsız olan ve yapılacak düzenlemelerle daha avantajlı olabilecek bu taşınmaz rehninin uygulanmasını teşvik edecek bir düzenleme getirilmesinin yerinde olacağı sonucuna varılmıştır.Ayrıca, ipotek teminatlı menkul kıymet ve ipoteğe dayalı menkul kıymetlere ilişkin düzenlemeler incelendiğinde bu senetlerin hamillerine sağladığı teminatların hukuki niteliği anlaşılamamaktadır. İpotek teminatlı menkul kıymet ve ipoteğe dayalı menkul kıymet hamillerinin sahip oldukları teminatın hukuki niteliği belirli değildir. Sadece fon veya teminat havuzu karşılık olarak gösterilerek ihraç edildiği ifade edilmiştir. Oysa, sistemin özelliği senetlerin hamillerine sağladığı teminatlardır. Yurt dışı uygulamaları ve Medeni Kanun'daki düzenlemeler ve senetlere ilişkin düzenlemeler hep birlikte değerlendirildiğinde senetlerin teminat havuzundaki ve fondaki varlıklar üzerinde başka bir işleme gerek kalmadan rehin hakkı tesis ettiği görülmektedir. Bunun sonucunda hükümlerde açık olarak ifade edilmemesine rağmen söz konusu senetlerin Medeni Kanun'da düzenlenen rehinli tahvilin bir türü olduğu sonucuna varılmıştır. Senetlerin teminatı olan teminat havuzunda ya da fonda yer alan varlıkların teminatı olan taşınmaz rehni de dolaylı olarak yatırımcılara teminat sağlamaktadır. Teminat havuzunda ya da fonda yer alan alacakların ödenmemesi halinde taşınmaz rehninin paraya çevrilmesi yöntemi ile bu alacaklar elde edilecektir. Yatırımcılar alacaklarının ödenmemesi halinde teminat havuzunun paraya çevrilmesi suretiyle alacaklarını elde edeceklerdir. İpotek teminatlı menkul kıymetlerde rehnin paraya çevrilmesi suretiyle alacaklarını elde edemezlerse ihraççının diğer malvarlığına başvurabileceklerdir. Oysa ipoteğe dayalı menkul kıymet sahipleri bu ihtimalde riske kendileri katlanmakta, fon kurucusu ayrıca garanti vermemişse ona başvuramamaktadırlar. Ancak, rehnin paraya çevrilmesinin nasıl yapılacağı, nelerin dikkat edileceği hususu Sermaye Piyasası Kanunu'nda düzenlenmemiştir. Sadece Sermaye Piyasası Kurulu'nun bu durumda alacağı önlemler açıklanmıştır.Türk hukukunda henüz uygulanmaya başlanmamış olan bu sistemin nasıl işleyeceği ve çalışmamızda değindiğimiz mevcut sorunların kanunkoyucu tarafından nasıl çözümleneceği zamanla açıklığa kavuşacaktır.