Mesafeli sözleşmelerde tüketicinin korunması: Ön bilgilendirme yükümlülüğü ve cayma hakkı

Mesafeli sözleşmeler, bir tarafın tüketici, diğer tarafın ise satıcı/sağlayıcı olduğu, sözleşmenin müzakere süreci ve kurulduğu an da dahil olacak şekilde, tarafların karşılıklı ve eş zamanlı fiziksel varlıkları olmadan, münhasır olarak bir ya da daha fazla uzaktan iletişim aracını kullanarak, malların ya da hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik satıcı/sağlayıcı ya da (üçüncü kişi) aracı tarafından oluşturulan sistem dahilinde kurulan, ivazlı tüketici sözleşmeleridir. Bu yönden mesafeli sözleşme kavramı, sözleşmesinin içeriğine ya da konusuna ilişkin özel bir tüketici sözleşmesi değil; sözleşmenin kurulma yöntemine ilişkindir. Bu tanım hem Türk hukuku hem de mehaz AB düzenlemesi açısından geçerlidir. Mesafeli sözleşmeler ile tüketici, ihtiyaç duyduğu veyahut arzu ettiği malı veya hizmeti, fiziksel olarak satıcının/sağlayıcının mağazasına gitmesine gerek olmadan, telefon, bilgisayar, elektronik posta, akıllı telefon uygulamaları gibi uzaktan iletişim araçları vasıtasıyla, bulunduğu yerden veya evinden çıkmasına gerek kalmadan elde etme imkânı bulmaktadır. Bu, her gün tüketme ihtiyacı bulunun tüketiciler için büyük kolaylık ve rahatlık sağlamaktadır. Artık tüketiciler, basit ve hızlı şekilde çeşitli birçok sözleşmeyi kurabilmektedir. Lakin ortaya çıkan bu durum aynı zamanda tüketici açısından birtakım riskleri ve rizikoları de beraberinde getirir. Tüketicinin, satıcının/sağlayıcının mağazasına ya da iş yerine fiziksel olarak gitmesine gerek kalmadan, uzaktan iletişim araçlarını kullanarak birçok sözleşmeyi mesafeli şekilde kurabiliyor olması; aynı zamanda, onun sözleşme konusu mal veya hizmet ediminin inceleyemeden, gözden geçiremeden ve beş duyusu ile edimi deneyimleyip, sözleşmenin kendisi hakkında yeterli fikir sahibi olmadan, edimin kendisi için olan değerini hesaplayamadan, muadilleri ile karşılaştırma yapamadan sözleşmeyi kurması anlamına gelmektedir. Bu imkânlardan yoksun kalan tüketici, genel olarak satıcının/sağlayıcının kendisine sunduğu bilgiler çerçevesinde mesafeli sözleşmeyi kurma kararını oluşturur. Satıcının/sağlayıcının ise, mal veya hizmetlerin satışını artırmak adına, belirli bilgileri tüketici ile paylaşmaktan imtina etmesi ya da kendi menfaatine uygun düşecek şekilde tüketici ile bilgi akışını sağlaması, yüksek ihtimal dâhilindedir. Tüketici ile satıcı/sağlayıcı, eş zamanlı fiziksel olarak bir arada bulunmadıkları için, tüketicinin bizzat satıcının/sağlayıcının kendisi ile edinebileceği bilgiler de kısıtlı olacaktır. Genel olarak tüketicilerin, kendisinden daha güçlü pozisyondaki satıcıya/sağlayıcıya karşı, daha zayıf ve korunmaya muhtaç oldukları nazara alınırsa; tüketicinin mesafeli sözleşmeyi kurma kararını, daha güçlü pozisyonda olan satıcı/sağlayıcı tarafından sağlanan tek taraflı bilgi akışı dahilinde oluşturduğu bir vaziyet ortaya çıkmaktadır. Bu ise, tüketicinin mesafeli sözleşmeyi kurarken yoğun bilgi asimetrisine maruz kalması anlamına gelir. İşte sözleşmelerin mesafeli şekilde kurulabilmesinin sonucu olarak, tüketicinin sadece mal veya hizmete ilişkin yeterli bilgiyi edinememesi ve bu sebepten dolayı bunların kendisi için gerçek değerini hesaplayamaması, buna karşın çok kolay ve hızlı bir şekilde mesafeli sözleşmeyi kurabiliyor olması, tüketicinin özel olarak korunması gerekliliğini ortaya çıkmıştır. Mesafeli sözleşmelerde tüketicinin korunması ise temel olarak, mesafeli sözleşmenin güçlü tarafı olarak kabul edilen satıcıya/sağlayıcıya yüklenen, tüketicinin ön bilgilendirilmesi yükümlülüğü ile tüketiciye tanınan cayma hakkı ile sağlanmaktadır. Satıcıya/sağlayıcıya ön bilgilendirme yükümlülüğü getirilmesi ile tüketicinin, mesafeli sözleşmeyi kurmadan ve henüz sözleşmeden kaynaklı yükümlülük altına girmeden önce korunması; cayma hakkı ile ise, tüketicinin mesafeli sözleşmeyi kurmasından sonra korunması sağlanmaktadır. Bu açıdan bu iki koruyucu korum, esasında birbirinin tamamlayıcısı gibilerdir. Bu çalışmanın kapsamı ise, evleviyetle mesafeli sözleşme kavramına ve bu sözleşmelerin kurulmasına; ancak esas olarak, mesafeli sözleşmeye taraf olan tüketicinin, ön bilgilendirme yükümlülüğü ve cayma hakkı çerçevesinde korunmasına ve bu korumanın kapsamına ilişkindir. TKHK m. 48'de mesafeli sözleşmelerde tüketicinin korunmasına ilişkin kuralların, kaynak düzenlemesi ilgili AB düzenlemeleridir. Mesafeli sözleşmelerde tüketicinin korunmasına ilişkin düzenlemeler ise THD'de mevcuttur. THD ise, Avrupa Birliği'nin İşleyişi Hakkında Antlaşma'nın "Mevzuatların Yaklaştırılması" başlıklı m. 114 hükmüne dayanılarak, maksimum uyum yaklaşımı ile yapılan bir düzenlemedir. Bu çerçevede, her ne kadar çalışmamızın ana odağı Türk hukuku açısından mesafeli sözleşmelerde tüketicinin, ön bilgilendirme ve cayma hakkı çerçevesinde korunması olsa da, önemi ve maksimum uyum yaklaşımı ile oluşturulan bir kaynak kanun olması gerekçesi ile, gerekli görülen hallerde THD düzenlemelerinden de bahsedilmiş ve bu düzenlemelerin açıklanması suretiyle, meselenin Türk hukuku açısından irdelenmesinde derinlik sağlamak, hedeflenmiştir. Türk hukukunda mesafeli sözleşmeler, TKHK m. 48 ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği ile düzenlenmektedir. TKHK m. 48'in kaynak düzenlemesi ise Avrupa Birliği'nin 2011/83/EU sayılı Tüketici Hakları Direktifi'dir. Mesafeli sözleşmelerde tüketiciyi koruyan, satıcının/sağlayıcının ön bilgilendirme yükümlülüğü ile tüketicinin cayma hakkı, kaynağını bu düzenlemelerden almaktadır. Buna karşın, cayma hakkının kullanılması halinde iade masraflarından kimin sorumlu olacağına ya da hizmet ediminin ifasına başlanması halinde tüketicinin cayma hakkının varlığına ilişkin gibi mühim meselelerde, Türk hukuku düzenlemeleri ile THD arasında farklılık olduğu da göze çarpmaktadır. TKHK m. 48/1 hükmünde, bir sözleşmenin hangi unsurları içermesi halinde mesafeli sözleşme kavramı dahilinde değerlendirileceği belirtilmiştir. Buna göre mesafeli sözleşmelerin ayırt edici unsurlarını şu şekilde belirtmek mümkündür: (i) Bir tarafın tüketici, diğer tarafın satıcı/sağlayıcı olması, (ii) uzaktan iletişim araçlarının kullanılması, (iii) mal veya hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik bir sistemin varlığı, (iv) mesafeli sözleşmenin müzakere ve pazarlık süreci de dahil olmak üzere, tarafların eş zamanlı fiziksel varlıklarının bulunmaması ve (v) mal ya da hizmet satışına ilişkin olması. Mesafeli sözleşme kavramı, sözleşmelerin kurulma yöntemine ilişkindir ve bu kapsamda, tipik ya da atipik birçok sözleşme mesafeli olarak kurulabilir. Hangi sözleşmelerin mesafeli sözleşme olarak kurulamayacağı, MSY m. 2/2 ve THD m.3/3'de bentler halinde belirtilmiştir. Ayrıca bazı sözleşmelerin mesafeli şekilde kurulması, nitelikleri itibarıyla mümkün değildir. Sözleşme taraflarının bir kamu memuru huzurunda karşılıklı fiziksel varlıklarının gerekli olduğu resmi şekle tabi sözleşmelerin mesafeli sözleşme şeklinde kurulması mümkün değildir. Ön bilgilendirilme yükümlülüğü ile tüketicinin maruz kaldığı bilgi asimetrisinden kaynaklanan riskleri ve tehlikeleri defederek, veyahut bunların etkisini mümkün olduğunca sınırlayarak tüketicinin; rasyonel ve sağlıklı bir biçimde mesafeli sözleşmeyi kurması amaçlanır. Zira ancak, sözleşmenin şartlarına ilişkin yeterli seviyede bilgilendirilmiş ve artık aydınlatılmış tüketici, gerçekten rasyonel kaidelere uygun ve sağlıklı bir şekilde hareket edebilecektir. Mesafeli sözleşmenin kurulmasından önce yeterli seviyede bilgilendirilmiş olan tüketici, sözleşmeyi kurmadan evvel son bir kez daha düşünmeye de teşvik edilmiş olacaktır. Ayrıca, ön bilgilendirme yükümlülüğü ile satıcı/sağlayıcı, bazı hallerde tüketicinin bilmesini istemeyeceği birtakım bilgileri açığa vuracağından, daha dürüst uygulamanın gelişmesini sağlayacaktır. Ön bilgilendirme ile tüketicinin, sanki satıcının/sağlayıcının mağazasına gidip, mal veya hizmeti satın alıyormuş gibi bir ortam yaratılması amaçlanır. Mesafeli sözleşmelerde satıcı/sağlayıcı tarafından tüketiciye yapılacak olan ön bilgilendirmenin kapsamı, içermesi gereken bilgilerin ne olduğu, yöntemi ve şartları, Türk hukukunda MSY m. 5 vd. maddelerinde; AB hukukunda ise THD m. 6 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. MSY m. 6/1 hükmüne göre, satıcının/sağlayıcının; MSY m. 5/1'de bentler halinde belirtilmiş bilgileri, mesafeli sözleşmenin kurulmasında kullanılan uzaktan iletişim aracına uygun olarak, en az on iki punto büyüklüğünde, okunabilir, anlaşılabilir, açık ve sade bir dille tüketiciye, yazılı ya da kalıcı veri saklayıcısı ile sunması gerekir. Eğer ki ön bilgilendirme yazılı şekilde yapılacaksa, MSY m. 5/6 hükmü uyarınca, ispat yükü satıcıda/sağlayıcıda olacağından, ön bilgilendirme tüketicinin imzası alınarak yapılmalıdır. Ön bilgilendirmenin yükümlülüğü yerine getirilirken, kullanılan yöntemin anlaşılabilirliği ve okunabilirliği, ortalama tüketici nazara alınarak değerlendirilmelidir. Ayrıca, tüketiciye yapılan ön bilgilendirmenin açık, sade, anlaşılabilir ve okunabilir kabul edilebilmesi için, tüketiciye gerekenden fazla bilginin verilmemesi mühimdir. Aksi hali, tüketiciyi korumaktan ziyade, onu risklere ve tehlikelere daha açık bir pozisyona sokabilecektir. Bunların yanında satıcı/sağlayıcı; tüketici mesafeli sözleşmeyi kurup, siparişini oluşturmadan önce, siparişe onay vermesi ile beraber ödeme yükümlülüğü altına gireceğine yönelik bilgilendirmede bulunmalıdır. Aksi halde, MSY m. 8/1 hükmü uyarınca tüketici, siparişi ile bağlı olmayacaktır. MSY m. 8/1'de bahsi geçen, "tüketici siparişi ile bağlı değildir" yaptırımının sınırlı esnek hükümsüzlük ya da tüketici açısından tek taraflı bağlamazlık şeklinde ele almak gerekir. Ezcümle bunu sadece tüketici ileri sürebilir. Satıcı/sağlayıcı, bu durumu ileri sürerek yükümlülüklerini yerine getirmekten kaçınamaz. Ön bilgilendirme yükümlülüğü, kural olarak, mesafeli sözleşmenin kurulmasından önce yerine getirilmelidir. Ayrıca, bu ön bilgilendirme yükümlülüğünün belirli süre ya da makul süre önceden yapılması zorunluluğu da yoktur. Ancak bazı hallerde, kullanılan uzaktan iletişim aracının niteliğinden dolayı, MSY m. 5/1'de (THD m. 6/1'de) yer alan bazı bilgilerin mesafeli sözleşmenin kurulmasından önce tüketiciye sunulmuş olması kaidesiyle, ön bilgilendirme yükümlülüğünün sözleşmenin kurulmasından sonra tamamlanmasına cevaz verilmiştir. Bu haller MSY m. 6/3 ve m. 6/4'de yer almaktadır. Bu tarz mesafeli sözleşmeler açısından adeta bir önem sırası yaratılmıştır ve MSY m. 6/3 ve m. 6/4'de yer alan bahsi geçen bilgilerin önceden sunulmasının, tüketicinin rasyonel ve sağlıklı bir karar vermesi açısından yeterince aydınlatıldığı kabul edilmiştir. Ön bilgilendirme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi, TKHK m. 4/1 hükmünün açık lafzı karşısında, sözleşmenin geçerliliğine etki etmez. Nitekim buna yönelik genel bir yaptırım, TKHK m. 48'de, MSY'de ve THD'de bulunmamaktadır. Bu halde, mesafeli sözleşmelerde ön bilgilendirmenin yükümlülüğünün yerine getirilmemiş olması, mesafeli sözleşmenin geçerliliğine etki etmez. Buna karşın, ön bilgilendirme yapılmadan kurulan mesafeli sözleşmelerin bazı şartları, TKHK m. 5 çerçevesinde haksız şart olarak değerlendirilebilir. Bu halde tüketici, siparişini oluşturmada iradesinin etkilediğini ileri sürerek, eğer ki TKHK m. 5'de aranan diğer şartlar da mevcutsa mesafeli sözleşmenin kesin hükümsüz olduğunu ileri sürebilir. Bununla beraber, ön bilgilendirme yükümlülüğü kapsamında bazı bilgilerin tüketiciye sunulmaması veya belirli yöntemlerin takip edilmemesine yönelik özel sonuçlar mevcuttur. Bunlardan en önemlisi cayma hakkına ilişkin ön bilgilendirmenin yapılmamasıdır. MSY m. 10/1 ve THD m. 10/1'e göre, tüketicinin cayma hakkına (Türk hukuku açısından ise genel olarak cayma hakkına) ilişkin ön bilgilendirme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde, on dört günlük cayma hakkı süresinin üzerine bir yıllık süre eklenerek, cayma hakkı süresi uzatılmıştır. MSY m. 7 hükmü ile, THD çerçevesinde yer almayan, satıcıya/sağlayıcıya, ön bilgilendirmenin teyidi yükümlülüğü getirilmiştir. Bu teyidin sağlanmaması halinde mesafeli sözleşmenin yok sayılacağı ifade edilmiştir. Esasında bu yükümlülük, MSY m. 5/6 ile satıcıya/sağlayıcıya yüklenen ispat yükünün yerine getirilmesini sağlamak adına yerindedir. Ancak öngörülen yokluk yaptırımını borçlar hukukunun genel ilkelerine uygun bir şekilde değerlendirmek mümkün değildir. Bu sebepten dolayı MSY m. 7 hükmünde öngörülen yokluk yaptırımını, bir düzen hükmü olarak ele almak gerekir. Mesafeli sözleşmelerde tüketicinin ön bilgilendirilmesi ile beraber, tüketiciyi koruyan diğer önemli kurum cayma hakkıdır. Mesafeli sözleşmelerde tüketiciye cayma hakkı tanınarak, normal şartlarda sözleşme ile bağlılık ilkesi (pacta sund servanda) gereği kurduğu sözleşmenin hüküm ve koşulları ile bağlı olması gereken gereken tüketicinin; kolay bir şekilde ve herhangi bir sebebe dahi bağlı olmadan sözleşmeden kurtulmasına imkân verilmektedir. Mesafeli sözleşmelerde açısından tüketici, mesafeli sözleşmeyi kurmadan önce sözleşme konusu mal veya hizmet edimini inceleme, gözden geçirme ve edimin kendisi için olan gerçek değerini tayin etme imkânından yoksun olduğu için cayma hakkı tanınmıştır. Esasında cayma hakkı tanınarak, tıpkı ön bilgilendirmede olduğu gibi, gerçekten mağazaya giden tüketici ile uzaktan sözleşmeyi kuran tüketici yaklaştırılmaya çalışılır. Cayma hakkı, kullanılması ile beraber hem borçlandırıcı işlemin hem de tasarruf işlemin etkilerini, geriye etkili olacak şekilde ortadan kaldıran bozucu yenilik doğurucu bir haktır. Bu bakımdan cayma hakkını, ayni etkili dönme teorisi çerçevesinde ele alınması gereken bir sözleşmeden dönme hakkı olarak ele almak gerekir. Ancak bu şekilde ele alındığında taraflar, sebepsiz zenginleşme kuralları çerçevesinde sadece ellerinde kalanı geri vermekle değil; daha adil bir sonuca sebebiyet verecek şekilde ve sebebe bağlılık ilkesi çerçevesinde, önceden verilen malın zilyetliğini iade etmekle yükümlü olacaktır. Cayma hakkı, mesafeli sözleşmenin niteliğinden kaynaklanan ve tüketici aleyhine ortaya çıkan, sözleşme adaletini ve eşitliğini bozan sonuçların, sözleşme ile bağlılık ilkesine (pacta sund servanda) zarar vermemesi adına tüketiciye tanınmaktadır. Cayma hakkının sınırı da bu ilke ile ölçülü olmalıdır. Cayma hakkı, sözleşmeyi uzaktan kuran tüketiciyi, fiziken mağazaya giden tüketiciden daha iyi konuma sokacak şekilde ele alınmamalıdır. Bu sebeple hakkın kullanılması ancak kısa süreler için mümkün tutulmuştur. TKHK m. 48 ve THD m. 9/1 hükmüne göre, cayma hakkı on dört gün içerisinde kullanılmalıdır. Eski düzenlemelerde yer alan yedi günlük süre uzatılmıştır. MSY m. 9 ve THD m. 9/2 hükmüne göre on dört günlük süre, mal teslimine ilişkin mesafeli sözleşmeler cayma hakkı süresi, mal tesliminin gerçekleşmesinden itibaren başlarken; hizmet sağlanmasına ilişkin mesafeli sözleşmeler açısından, sözleşmenin kurulmasından itibaren başlar. Tüketicinin, henüz mal teslimi gerçekleşmeden cayma hakkını ileri sürmesi mümkündür. Cayma hakkının kullanılması ile sözleşme taraflarının, karşılıklı iade borçları söz konusu olur. MSY m. 12'ye göre satıcı/sağlayıcı, malın kendisine iade masrafları dâhil tüketiciden aldığı bütün ödemeleri, cayma bildiriminin hâkimiyet alanına girmesinden itibaren on dört gün içerisinde; MSY m. 13'e göre ise tüketici malı, cayma beyanını yöneltmesinden itibaren on gün içerisinde satıcıya/sağlayıcıya iade etmekle yükümlüdür. İade yükümlülükleri ile ilgili MSY m. 12 ve 13 düzenlemesi, THD m. 13 ve 14'ten kısmen ayrılmaktadır. THD m. 14/1 hükmüne göre, satıcı/sağlayıcı malı kendisinin iade alacağına yönelik teklifte bulunmadı ise ve ilgili ön bilgilendirme yapıldı ise, malın iade masraflarından tüketici sorumlu olacak iken; MSY m. 12/3 hükmüne göre, iade masraflarından satıcı/sağlayıcı sorumlu olur. Ayrıca tüketicinin iade borcu için öngörülen süre MSY m. 13/1'e göre on gün iken; THD m. 14/1'e göre on dört gündür. MSY m. 13/2 ve 14/2'ye göre tüketici, cayma hakkı süresi içerisinde malın mutat kullanımını aşan şekilde kullanmış ve bunun sonucunda malda değer azalması gerçekleşmiş ise bunu tazmin etmekle yükümlü tutulmuştur. Ancak tüketicinin bu sorumluluğunun doğması için, bu yönde önceden bilgilendirilmiş olması gerekir. Mutat kullanımdan anlaşılması gereken, malın mağazaya gidilip satın alındığında tüketici tarafından, malın işleyişini ve teknik özelliklerini anlamak için yapılabilecek gözden geçirme ve inceleme eylemleridir. Cayma hakkı, her ne kadar mesafeli sözleşmelerde tüketiciyi koruyan en önemli kurum olsa da, her mesafeli sözleşme için tüketiciye cayma hakkı tanımak; mesafeli sözleşme üzerindeki menfaatler dengesine uygun düşmez. Bu sebeplerden dolayı da MSY m. 15 ve THD m. 16 çerçevesinde, tüketiciye cayma hakkının tanınmadığı haller, açık bir şekilde ortaya konulmuştur.