Milletlerarası özel hukukta iflâs

Bu çalışma, uluslararası iflâs ve uluslararası iflâsa ilişkin konularında, karşılaştırmalı hukuk ve milletlerarası özel hukuk verilerini temel alarak kapsamlı bir hukuki inceleme sunmayı hedeflemektedir. Bu kapsamda uluslararası iflâs çerçevesinde ele alınan işlemlerin hukuki niteliklerinin belirlenmesi ve bu konularda yaşanan sorunların detaylı bir şekilde ele alınması planlanmıştır. Bu çalışma beş bölümden oluşmaktadır. İlk bölüm, iflâsın, takip ve usûl hukuku ile maddi hukuk alanındaki özgün yanlarını incelemektedir. Bu bölümün savunduğu temel argüman iflâs hukukunun kendine has norm alanının bulunduğudur. Bu çerçevede iflâs hukuku ile takip hukuku birbirinden analitik olarak ayrıştırılabilecek alanları düzenlemektedir. Takip hukuku devletin zor kullanma yetkisini ve egemenliğini esas alan eylem ve usûllerin bütününü düzenlemektedir. Buna karşın iflâs hukuku ise, duruma bağlı olarak borçlar hukuku veya ticaret hukuku ile bağlantılı özellikler taşıyan, çok katmanlı ve kendine özgü bir maddi hukuk dalı olarak nitelendirilebilir. İlk bölüm iflâs kavramının çeşitli dillerdeki etimolojik incelemesi ile başlamaktadır. Bu bağlamda iflâs kavramı, Arapça "fls" (fels) kelimesinden türemiş, parasızlık ve acizlik durumunu belirtmektedir. İngilizcedeki "bankruptcy" terimi de Orta Çağ İtalya'sında, ödenemeyen borçlar nedeniyle tacirin tezgahının kırılması (banca rotta) uygulamasından kaynaklanmaktadır. Bu etimolojik incelemenin temel amacı, iflâs olgusunun tarihsel süreçte, en iyi ihtimalle utanılması gereken bir acizlik ve eksilik hali olarak algılanmış olduğunun altının çizilmesidir. Roma hukukunda iflâs edenler için öngörülen kölelik veya ölüm cezaları, iflâsın ne kadar ciddî bir suç kabul edildiğini göstermektedir. Orta Çağ'da ise, malî sıkıntıları olanlar toplum tarafından hor görülmüştür. Öte yandan, hukuk sistemlerinin modernleşmesiyle iflâs etmiş olan kişilere yönelik olumsuz toplumsal algının hafifletilmesi kaygısı, hukuk sistemlerinde değişikliklere yol açarak yeni terminolojilerin ortaya çıkmasına neden olmuştur. Zaman içerisinde hukuki terminoloji evrilmiş; örneğin ABD'de "müflis" yerine "borçlu", "iflâs" (bankruptcy) yerine ise "âciz hali" (insolvency) terimleri iflâs hukukunda kullanılmaya başlanmıştır. Bu terminolojiye eşlik eden karşılaştırmalı hukuk ve uluslararası hukuk düzeyindeki reform çabaları, iflâs eden birey ve şirketler üzerindeki stigmayı azaltarak, ekonomik düzen içerisinde ikinci bir şans elde edebilmelerini amaçlamaktadır. Buradan devamla, birinci bölüm karşılaştırmalı hukuk ve uluslararası belgelerde iflâs kavramının dar ve geniş anlamlarda kullanıldığını tespit etmektedir. Bu çalışma boyunca iflâs, dar anlamıyla, borçlunun malvarlığının ve/veya hukuki kişiliğinin yürürlükteki yasal düzenlemelere göre tasfiye edilerek alacaklılara dağıtılmasını kapsayan usûlleri ifade edecek biçimde ele alınmıştır. Geniş anlamında ise, borçlunun ödeme kabiliyetinin objektif olarak kaybolması, bu durumun yetkili makam, organ veya borçlu tarafından resmen ilan edilmesi, ilandan sonra alacakların tatmini için yapılan tüm işlemler ve borçlunun malvarlığını yönetmeye yönelik eylemleri kapsayan usûlleri kapsayacak bir şekilde anlaşılmalıdır. İflâsın bu geniş anlayışı çerçevesinde; iflâs usûllerinin yönetilmesinde belirleyici olan kolektiflik ilkesinin altı çizilmektedir. Aynı çerçevede iflâs kavramı en dar sonucu olan tasfiyeden başlayarak borç yapılandırma ve sözleşmeye dayalı mahkeme dışı sulhçu (workout) çözümler olmak üzere geniş bir spektrumda ilerleyen bir kavram olarak anlaşılmalıdır. Bundan başka, bu çalışma boyunca iflâs hukuku esas olarak maddi hukuk meselesi olarak ele alınmakta ve iflâs kararının verilmesi, yürütme, yönetim ve sonlandırılmasına ilişkin usûller akılda tutulmak suretiyle iflâsın sınırlı bir usûli niteliğe sahip olduğu görüşü savunulmaktadır. Çalışmanın ikinci bölümü, uluslararası iflâsın kavramsal çerçevesine ve teorik perspektifine ayrılmıştır. "Uluslararası iflâs" terimi, borçlunun birden fazla ülkede faaliyet gösterdiği, borçlunun yerli olduğu buna karşın alacaklıların yabancı ülkelerde bulunduğu veya borçlunun yabancı, alacaklıların yerli olduğu, ya da borçlunun mallarının birden fazla ülkeye yayıldığı farklı bir dizi durumu ifade etmek için kullanılmaktadır. Bu bölümde uluslararası iflâsın hukuki çerçevesine dair çeşitli teorik yaklaşımlar üzerinde durulmuştur. Bu yaklaşımlar, bilhassa ülkeselci yaklaşım, evrenselci yaklaşım ve karma yaklaşımları içermektedir. Ülkeselci yaklaşım, iflâsın ülkeselliği ya da yerelliği ilkesini temel alırken, evrenselci yaklaşım sınır aşan iflâslarda evrensel uygulama ve standartları savunmaktadır. Bununla birlikte, evrenselci yaklaşımın pratik zorluklarına karşı, karma yaklaşımların geliştirildiği görülmüştür. Karma yaklaşımlar; işbirlikçi ülkesellik, çok yanlılılık teorisi, sözleşme teorisi, usûlün evrenselliği ve uyarlanmış evrenselcilik gibi çeşitli alternatifler sunmaktadır. Her biri özgül avantajlar ve zorluklar sunan bu yaklaşımların incelenmesi uluslararası iflâsla ilgili mevcut ve olası çözüm yollarına dair önemli katkılar sunmaktadır. Üçüncü Bölüm, uluslararası iflâs ve hukuk ilişkisindeki genel çerçeveyi çizmektedir. Bu bölümde ilk olarak uluslararası iflâs hukukunun hukuki niteliği anlatılırken birinci bölümde anlatılan modern iflâs hukuku anlayışının geldiği nokta hatırlatılmaktadır. Bu açıdan iflâs hukuku tarafların çıkarlarını dikkate alan adalet prensibine dayalı kolektif bir usûl geliştirmeyi, borçlunun malvarlığı değerini en üst düzeye çıkarmayı, israfı en aza indirmeyi ve sürdürülebilir işletmelerin kurtarılmasını sağlamayı amaçlamakta, buna uygun teknikler geliştirmektedir. İflâsın sınır aşan bir boyut kazanması bu tanım ve çerçeveye yeni bir uluslararası olma hali katmaktadır. Dolayısıyla uluslararası iflâs hukuku, sınır aşan durumlarda iflâsın hedeflerine ulaşmayı amaçlayan, sınır aşan iflâs için "sui generis" bir milletlerarası özel hukuk sistemi olarak gelişmesini sürdürmektedir. Bu gelişmekte olan transnasyonel iflâs sistemi, nerede olursa olsun ilgili tüm tarafları göz önünde bulundurarak malvarlığı değerini en üst düzeye çıkarmak ve işletmenin kurtarılmasını sağlamak için yabancı makamlar tarafından tanınan ve desteklenen işlemlerin etkili düzeyde merkezileştirilmesini öngörmektedir. Uluslararası iflâs söz konusu olduğunda, alacaklı ve borçlu arasındaki menfaat dengesinin gözetilmesinde, yerlilik ve yabancılık gibi bir değişken, bir yabancılık unsuru katılmakta; Devlet de uluslararası hukuk süjesi olması itibarıyla, menfaat dengesinde gözetilmesi gereken bir unsur olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu dengenin kurulabilmesi için, söz konusu menfaatleri bütünsel bir çerçevede değerlendirerek uyumlu ve etkin çözüm önerilerini keşfetmek büyük önem taşımaktadır. Uluslararası iflâs ve karşılaştırmalı hukukta yer alan uygulamalar, farklı menfaatlerin uyumlulaştırılmasını ve koordinasyonunu amaçlayan bir perspektife yönelmiştir. Aslında uyarlanmış evrensellik yaklaşımının temel kaygısı da budur. Bu perspektif çerçevesinde üçüncü bölümün son kısmında, uluslararası iflâsa dair hukuki çerçeve veya rejim örnekleri üzerinde durulmuştur. Bu kısmında başta 1997 UNCITRAL Model Kanunu olmak üzere iflâs alanındaki Model Kanun ekosistemine, Avrupa Birliği, ABD ve Latin Amerika ülkelerinde geçerli düzenlemelere yer verilmiştir. Dördüncü bölüm, uluslararası iflâs konusunu milletlerarası usûl hukukunun geleneksel meseleleri çerçevesinde ele almaktadır. Bu bölümde, iflâs davalarında milletlerarası yetki kriteri, yabancı iflâs usûllerine etki tanınması ve uygulanacak hukuka ilişkin kurallar incelenmektedir. Bu hususlar, üçüncü bölümde ele alınan, UNCITRAL Model Kanun ekosistemi, ABD ve AB'dekiler gibi örnek düzenlemeler ve çeşitli ulusal kurallar çerçevesinde, karşılaştırmalı hukuk verilerine ve milletlerarası özel hukuk tekniklerine başvurularak incelenmektedir. İlgili konular aşağıdaki gibi özetlenebilir. İlk olarak uluslararası iflâs bağlamında ve milletlerarası özel hukuk açısından, en tipik sorunlardan birisi yetkili mahkemenin belirlenmesidir ve bu sorunun çözümünde sıklıkla COMI (Esas Menfaatlerin Merkezi) ilkesi esas alınmaktadır. Terim, bir şirket veya hukuki kişiliğin iflâs veya borç yeniden yapılandırma sürecinde ana faaliyet yerinin belirlenmesi için kullanılmaktadır. COMI, genellikle şirketin ana yönetim ofisinin bulunduğu yer, asli işlemlerinin yürütüldüğü yer veya şirketin asıl ticari kararlarının alındığı yer olarak tanımlanabilir. Milletlerarası yetki bağlamında sıklıkla gözlenen ikinci husus forum shopping sorunudur. Uluslararası iflâs özelinde forum shopping, uluslararası faaliyetlerde bulunan belirli bir şirketin yeniden yapılandırılması veya tasfiyesi amacıyla kendi çıkarı için en uygun gördüğü ülkeyi belirleyerek, olası iflâsına yönelik bu ülkenin mahkemelerinin hukukunun uygulanması için gerekli önlemleri alması anlamına gelmektedir. Uyarlanmış evrenselliğin ileri sürdüğü şekliyle, asli iflâs davasının borçlunun COMI'sinde açılarak tali işlemlerin ise farklı ülkelerde yürütülebileceğine dair getirilecek açık bir yasal düzenleme forum shopping teşebbüslerini asgari seviyeye indirecektir. Nitekim UNCITRAL Model Kanunu ve AB İflâs Tüzüğü bu yöntemi benimsemektedir. Dördüncü bölümün ele aldığı ikinci husus 'Yabancı İflâs Usûllerine Etki Tanınması'dır. Bu bölüm altında yabancı iflâs usûllerinin mevcut sınır aşan iflâs çerçeveleri ile olan ilişkisi incelenmiş ve bu usûllerin tanınma ve tenfiz edilme kabiliyetleri konusunda bu çerçevelerin getirdiği sınırlamalar konusunda değerlendirmeler yapılmıştır. Bu bağlamda öncelikle uluslararası çerçevelerde yabancı usûl kavramının nasıl ele alındığı incelenmiştir. Değerlendirmemizde öncelikle Model Kanun'un belirlediği standartlar ile başlanmış, ardından AB İflâs Tüzüğü'nde belirtilen yabancı iflâs usûlleri incelenmiştir. Bu iki çerçevede ele alınan usûllerin karakteristik yanlarını ve yabancı mahkemelerin bunların tanınması ve tenfizi veya reddi için nasıl bir teknik kullandığına değinilmiştir. Dördüncü bölümde incelenen üçüncü husus ise uygulanacak hukuka ilişkin kurallardır. Burada lex fori concursus ilkesi açıklanmaktadır. Bu kavram temel bir milletlerarası özel hukuk ilkesi olan lex fori ilkesinin uluslararası iflâs bağlamında aldığı isimdir. Lex fori ilkesine göre, bir davanın içeriğine dair yargısal kararlar ve uygulanacak usûl hukuku genellikle davanın görüldüğü yerin kanunlarına (forum'un hukukuna) tabi olur. Bu durum usûl hukukunun kamu hukukunun bir parçası olduğundan bahisle ilgili devletin egemenlik hakkının doğal bir sonucu olarak ele alınmaktadır. Lex fori concursus ilkesi uyarınca, iflâsa temas eden usûller ve bunlarla ilişkili hukuki işlemler genellikle iflâs davasının açıldığı mahkemenin yer aldığı ülkenin hukukuna göre yürütülür. Bu genel kural AB İflâs Tüzüğü'nün 7. maddesinde yer almakla birlikte kuralın istisnaları da ayrıntılı olarak düzenlenmektedir. AB İflâs Tüzüğü'nün öngördüğü şekliyle bu istisnalar şu şekilde listelenebilir: (1) Üçüncü kişilere ait olan ayni haklar, (2) takas, (3) mülkiyeti muhafaza kayıtlı satış sözleşmeleri, (4) konusunu taşınmazlar üzerindeki hakların teşkil ettiği sözleşmeler, (5) ödeme sistemleri ve finans piyasalarına ilişkin istisnai durum, (6) iş sözleşmeleri, (7) tescile tabi olan haklar, (8) iptale tabi olan borçlunun zarar verici işlemleri, (9) iflâsın derdest dava ve tahkim yargılamaları üzerindeki etkileri ve (10) üçüncü kişilerin kazanımlarının korunması. Buna ek olarak, kamu düzeni de istisna olarak kabul edilmektedir. Yabancı bir mahkemenin lex fori concursus, yani iflâs davasının görüldüğü yerin hukukunu uygulama prensibi, yerel mahkeme tarafından kabul edilmesi gereken bir genel kural olmakla birlikte, uygulama sonucu kamu düzeni istisnası ile sınırlanabilir. Yerel hukukun temel prensipleriyle çatışan bir yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen bu mekanizma, sınırlı durumlarda, tanıma devleti mahkemesine kendi hukukunun maddi kurallarından feragat etmeyerek diğer ülke hukukunu uygulamama imkânı vermektedir. Ancak belirtmek gerekir ki kamu düzeni istisnası mahkemelere sınırsız bir hareket alanı vermemektedir. UNCITRAL, milletlerarası özel hukukun genel ilkelerine paralel bir yaklaşımla, lex fori concursus'a bir istisna yaratılması maksadıyla kamu düzeni çekincesine başvurulabilmesi için, somut olayda aykırılığın şüpheye yer vermeyecek bir şekilde "açık" (manifest) olması gerektiğini belirtmektedir. Beşinci bölümde, uluslararası iflâsın özgün sorunları; borçluya ait malvarlığının tespiti ve iflâs el koyması, alacak öncelikleri ve alacaklılara zarar verme kastıyla yapılan tasarrufların iptali gibi konular incelenmiştir. Bölüm, ayrıca ödeme güçlüğü usûlleri ve çok uluslu şirketlerin iflâsı konularını da içermektedir. Bu sorunlardan 'Borçluya Ait Malvarlığının Tespiti ve İflâs El Koyması' başlığı altında elektronik çağda mal varlığının uluslararası düzeyde izlenmesi ve geri kazanılmasının zorluklarına değinilmiştir. Mallar sınırlar arasında çabucak hareket edebilmektedir. Farklı ülkelerde uygulamadaki farklılıklar bu süreçte tutarsızlığa yol açmakta ve iflâs durumlarında sorunları artırmaktadır. Uluslararası ticari faaliyetler ve sınır aşan iflâslar, mal varlığının izlenmesini ve geri kazanılmasını karmaşık hale getirmekte, hukuk çatışmalarına sebebiyet verebilmektedir. Bu alanda her ülke için geçerli olabilecek uluslararası bir yasal çerçevenin eksikliği, iflâs sürecinde malvarlığını koruma ve maksimum geri dönüş sağlama çabaları için bir engel teşkil etmektedir. Bu doğrultuda global ölçekte işbirliği ve adli yardımlaşma mekanizmalarının geliştirilmesine ihtiyaç vardır. Malvarlığının tespiti, geçici olarak el koyma ve hukuka aykırı devirleri önleme gibi konular bu süreçte temel önem taşımaktadır. Örneğin "dondurma kararları" (freezing) olarak adlandırılan ve yabancı hukuk alanında kalan malvarlığının devri, satışı veya elden çıkarılması üzerinde geçici kısıtlama elde etme yetkisi bu açıdan etkin olabilmektedir. Avrupa Birliği'nde, AB İflâs Tüzüğü 19(1) ve 20(1) maddeleri, bir Üye Devlet'te asli iflâs usûlünün başlatılması nedeniyle bu durdurmanın icrası halinde, AB çapında bir durdurmanın otomatik olarak uygulanmasını güvence altına almaktadır. Beşinci bölümde ele alınan bir diğer sorun, 'Alacaklılara Zarar Verme Kastıyla Yapılan Tasarrufların İptali' meselesidir. Bu sorun "kaçınma işlemi" olarak da adlandırılmaktadır. "Kaçınma", borçlunun malvarlığı değerini azaltarak ya da malvarlığını alacaklıların erişimine kapatarak, kaçırarak, alacaklıların haklarını karşılamak için borçlunun borçlarını ödemesini zorlaştıran veya imkânsız kılan eylemleri tanımlamak için kullanılan bir terimdir. Gerek UNCITRAL Model Kanun ekosistemi gerekse AB İflâs Tüzüğü bu konuda çeşitli çözümler üretmeye çabalamaktadır. Ancak, kaçınma işlemlerine uygulanacak kurallar, ülkeler arasında önemli değişkenlik gösterebilmektedir. Her bir hukuk sistemi, bu tür işlemlerin meşruluğunu belirlemek için farklı hukuki kriterler uygulamaktadır. Bir ülkede hileli olarak nitelendirilen bir işlem, başka bir ülkede meşru kabul edilebilmektedir. 'Alacak Öncelikleri ve Sıra Cetveli İhtilafları' da benzer sorunları içermektedir. Uluslararası iflâs hukukunda alacak önceliği sorunu, mahkemeler arasında işbirliğini engelleyen ve çözüm sürecini karmaşıklaştıran yeknesak kural ve sistemlerin eksikliğini ortaya koymaktadır. Yerli ve yabancı alacaklıların iflâs usûllerinde nasıl eşit muamele görecekleri ve bu eşitliğin nasıl sağlanacağı konusunda geniş çaplı anlayış farklılıkları bulunmaktadır. Bu zorluklar, hangi hukukun sıra cetvelinin uygulanması gerektiğinden başlayarak, farklı alacaklı ve talep türlerinin ele alınmasına ilişkin daha spesifik sorunlara kadar çeşitlilik arz etmektedir. Bu sorunlar, yeknesak ve uyumlaştırılmış bir uluslararası iflâs hukuku sistemine doğru ilerlemeyi engellemektedir. Uluslararası iflâslarda, çeşitli ülkelerin farklı hukuki gelenekleri ve ekonomik seviyelerinin yarattığı etkinin yanı sıra; iş ve ekonomik yaşantıya yön veren kültürel kodlar, iflâs usûllerinin etkin yönetimi için mahkeme içinde ve dışında tüm alternatifleri dikkate alabilecek esnek bir yapılanma gereksinimini ortaya çıkarmıştır. Sınır aşan iflâs hukukunun uluslararası alanda kabul gören belgelerine yansıyan eğilim, iflâs ve yeniden yapılandırma usûlleriyle bu genel gereksinime cevap verilmesidir. Bu çerçevede, malî sıkıntının ilk aşamasında karşılaşılan sıkıntılara çözüm sunmak için gelişen ve kimi durumlarda borçlunun ödeme aczi içerisinde olmasını gerektirmeyen ödeme güçlüğü usûllerinin, geleneksel iflâs usûlleri gibi uluslararası çerçevelerin sunduğu tanıma, işbirliği ve adli yardımlaşma mekanizmalarıyla uyumu ve bu çerçeveler kapsamında değerlendirilmesinin olası etkileri tartışılmaktadır. Beşinci bölümün son kısmında ele alınan ve özellikle son otuz yılda gelişen küresel ekonomik krizlerin etkisiyle yaşanan çok uluslu şirket iflâsları, uluslararası iflâs hukukunda derinlemesine incelemeyi gerektiren özel bir boyut kazanmıştır. Çok uluslu şirketlerin iflâsı, sınır aşan iflâsın vardığı en karmaşık hali yansıtmakta ve bu iflâsların yarattığı ekonomik döngü, sınır aşan iflâs düzenlemelerini belirleyen en dinamik meselelerden biri haline gelmektedir. Bu çalışmada ele alınan diğer sorunlarla yakın ilişki içerisinde olan çok uluslu şirketlerin iflâsı, küresel ekonomi üzerinde geniş çaplı etkileriyle dikkat çekmektedir. Aynı zamanda, hukuk doktrini, karşılaştırmalı hukuk ve uluslararası normlar bağlamında yenilik ve hızlı gelişmeler yaşanan bir alan olarak öne çıkmaktadır. Bu alanda atılan adımlar, bu karmaşık sorunları çözmekte her geçen gün yeni ilerlemeler sağlamaktadır. Bu çalışma, uluslararası iflâs hukukunun temellerini, özelliklerini ve karşılaştırmalı hukuk ile milletlerarası özel hukuk bağlamında uygulamalarını derinlemesine incelemektedir. Çalışmanın temel amacı, iflâs usûllerinin çeşitli yönlerini uluslararası bağlamıyla ele alarak sınır aşan iflâsın hukuki ve teorik çerçevesine katkıda bulunmaktır. Bir yandan iflâsın tarihsel gelişimi içerisinde, iflâs kurallarıyla dengelenmeye çalışılan hukuki menfaatler değerlendirilirken, diğer yandan sınır aşan iflâsın karmaşıklığının bu hukuk kuralları üzerindeki etkisi ele alınmaktadır. Bu inceleme, bir yandan iflâs usûllerinin milletlerarası nezaket, işbirliği ve adli yardımlaşma mekanizmaları ile olan uyumunu; diğer yandan da uluslararası alanda iflâsın tanımlanması, genişletilmiş kapsamı ve çok uluslu şirketlerin iflâsı gibi karmaşık konuları ele almaktadır.