Milletlerarası ticari tahkimde grup şirketler doktrini çerçevesinde tahkim anlaşmasının üçüncü kişilere teşmili

Bu çalışmanın konusunu milletlerarası ticari tahkimde grup şirketler doktrini uyarınca tahkim anlaşmasının üçüncü kişilere teşmili oluşturmaktadır. Hakemler, yargı yetkilerini taraflar arasındaki tahkim anlaşmasından alırlar. Bu nedenle tahkim anlaşması tahkim yoluna başvurmak için olmazsa olmaz bir şarttır. Nisbilik ilkesi uyarınca tahkim anlaşması yalnızca bu anlaşmayı akdeden kişiler açısından bağlayıcı olduğu için, anlaşmaya taraf olmayan kişiler tahkimde dava açamayacağı gibi, bu kişilere karşı tahkim yoluna başvurulamayacaktır. Ne var ki, maddi hukuktan kaynaklanan bazı sebeplerle tahkim anlaşmasına şeklen taraf olmayan kişilerin de bu anlaşma ile bağlı kılınması gerekebilir. Tahkim şartının yer aldığı esas sözleşmenin veyahut da bu sözleşmeden doğan hak ve borçların irade ile veya irade dışı devri hâlleri, esas sözleşmenin üçüncü kişi yararına sözleşme niteliği taşıması ya da üçüncü kişilerin dürüstlük kuralına dayanan ilkeler uyarınca esas sözleşmeye taraf kabul edilmesi veya bu sözleşmeden doğan hak ve borçlarla sorumlu tutulması hâllerinde bu kişilerin söz konusu hukuki ilişkiden doğan uyuşmazlıkların çözüm yöntemini düzenleyen tahkim anlaşması ile bağlı kılınması gündeme gelebilir. İşte üçüncü kişinin tahkim anlaşması ile bağlı kılındığı bu gibi hâller, tahkim anlaşmasının nisbiliği ilkesinin istisnalarını oluşturmaktadır. Milletlerarası ticaretin gelişmesi ve karmaşıklaşması ile bilhassa çok uluslu şirketler ticari proje ve sözleşmelerin farklı aşamalarına farklı aktörleri dahil etmeye başlamıştır. Finansal, vergisel ve ticari nedenlerle bir sözleşmeyi akdeden ve bu sözleşmenin müzakerelerine veya ifasına katılan şirketler genellikle aynı olmamaktadır. Bunun sonucu olarak tahkim anlaşmasının yer aldığı sözleşmeden bir uyuşmazlık doğduğu zaman, bu sözleşmeye şeklen taraf olmayan şirketlerin tahkim anlaşmasıyla bağlı tutulup tutulmayacağı sorunu karşımıza çıkar. Eğer bu şirketlerin tahkime başvurabileceği veya bu şirketlere karşı tahkim yoluna gidilebileceği kabul edilirse, tahkim anlaşması teşmil edilmiş olur. Bu çalışmada, tahkim anlaşmasının şirketler topluluğu içinde yer alan diğer şirketlere teşmilinin hangi hâllerde ve şartlarda mümkün olduğu temel olarak hakem ve mahkeme kararları ışığında beş bölümde incelenmektedir. Çalışmanın birinci bölümünde, tahkim anlaşmasının genel özelliklerine değinilmekte ve bilhassa tahkim anlaşmasının nisbiliği ilkesi ile tahkim anlaşmasının yazılı olarak akdedilmesi şartının tahkim anlaşmasının üçüncü kişilere teşmiline bir engel teşkil edip etmediği irdelenmektedir.Tahkim anlaşmasının sadece bu anlaşmanın tarafları arasında hüküm ve sonuçlarını doğurması, üçüncü kişilerin bu anlaşmanın kapsamına dahil edilmesinin mümkün olup olmadığına ilişkin tartışmaları da beraberinde getirmektedir. Belirtmek gerekir ki, tıpkı borçlar hukuku sözleşmelerinde olduğu gibi, tahkim anlaşmasının nisbiliğinin de bazı istisnalarının olabileceğinin kabulü gerekir. Tahkim anlaşmasının teşmili de nisbilik ilkesinin istisnalarının incelenmesidir. Milletlerarası sözleşmeler ve milli tahkim kanunlarında tahkim anlaşmasının yazılı olarak akdedileceği düzenlenmiştir. Tahkim anlaşmasının üçüncü kişilere teşmilinin gündeme geldiği hâllerde, üçüncü kişinin bu anlaşmaya şeklen taraf olmamasının teşmile engel olabileceği yönünde görüşler mevcuttur. Ne var ki, tahkim anlaşmasının teşmili, bu anlaşmaya şeklen taraf olmamış üçüncü kişileri ilgilendirdiğinden, bu kişilerin yazılı bir tahkim anlaşmasına taraf olmaması çok tabiidir. Zira bu kişiler yazılı bir tahkim anlaşmasının tarafı olsalardı, zaten tahkim anlaşmasının teşmilini tartışmaya lüzum kalmayacaktı. Bu sebeple tahkim anlaşmasının teşmili ile yazılılık şartının birbirlerini dışladığı görüşü savunulmuştur. Çalışmanın birinci bölümünde ayrıca tahkim anlaşmasının üçüncü kişilere teşmilinde kullanılan "tahkim anlaşmasına imza koymayanlar (non-signatories)," "üçüncü kişi (third party)," ve "teşmil (extension)" terimleri, bunlara yöneltilen eleştiriler ışığında incelenmektedir. Tahkim anlaşmasını imzalamak, tahkim anlaşmasına taraf olmanın yollarından sadece biri olduğu gibi, ayrıca tahkim anlaşmasının imzalanmış olması, imza sahibi kişinin bu anlaşmaya taraf hâline geldiğini de her zaman göstermez. Bu sebeple "tahkim anlaşmasına imza koymayanlar" terimi, salt imza eksikliğinin tahkim anlaşmasının geçersizliğine yol açabileceği yönünde yanlış bir kanaat uyandırmaya müsaittir. Öte yandan "üçüncü kişi" terimi tahkim anlaşmasının yer aldığı esas sözleşmeyle çoğu zaman çok yakın ilişkide bulunan kişileri yeteri kadar iyi ifade edemese de, kullanım kolaylığı açısından çalışmamızda açıklamaların bu terim üzerinden gerçekleştirilmesi uygun görülmüştür. Tahkim anlaşmasının "teşmili" ifadesi, tahkim anlaşmasının kapsamının genişletildiği izlenimini uyandırmaya müsait olsa da aslında teşmil ile gerçekleştirilen, tahkim anlaşmasının gerçek taraflarının kimler olduğunun tespitidir. Tahkim anlaşmasının üçüncü kişilere teşmilinde kullanılan teoriler çalışmamızın ilk bölümünde genel hatlarıyla açıklanmış, bu teorilerin hem adlandırılması hem de sınıflandırılmasında yeknesaklık bulunmadığı tespit edilmiştir. Karşılaştırmalı hukuka bakıldığında sözleşmenin veya bu sözleşmeden doğan hak ve borçların devrine bağlı hâllerde (sözleşmenin devri, alacağın temliki, borcun üstlenilmesi vb.) tahkim anlaşmasının teşmili genelde kabul edilirken, tüzelkişilik perdesinin kaldırılması, estoppel ve grup şirketler doktrini bakımından milli hukuklarda ve doktrinde farklı yaklaşımlar mevcuttur. Hakem ve mahkeme kararları değerlendirildiğinde, tahkim anlaşmasının üçüncü kişilere teşmiline ilişkin muhafazakâr ve liberal olarak adlandırılabilecek iki farklı yaklaşım göze çarpmaktadır. Muhafazakâr yaklaşımı savunan yazarlar tarafından ileri sürülen, tahkim iradesinin açık ve tereddüte yer vermeyecek şekilde ortaya konulması gerektiği ve tahkimin devlet mahkemelerinin yargı yetkisinden feragat anlamı taşıması nedeniyle teşmile son derece istisnai hâllerde müsaade edilmesi gerektiği iddiaları karşısında tahkim anlaşmasının teşmilinin mümkün olup olamayacağı değerlendirilmiştir. Çalışmamızın ikinci bölümünde tahkim anlaşmasının üçüncü kişilere teşmil edilip edilmeyeceğine karar verilirken hangi hukuk kurallarının uygulanacağı meselesine yer verilmiştir. Bu minvalde öncelikle tahkim anlaşmasının teşmilinin vasıflandırılması büyük önem arz etmektedir. Zira teşmilin maddi hukuka veya usul hukukuna veyahut da sözleşmenin kurulmasına ya da geçerliliğine ilişkin olduğunun kabulü, uygulanacak hukuk konusundaki yaklaşımları da değiştirebilecektir. Tahkim anlaşmasında zikredilmeyen bir kişinin hangi şartlar altında tahkim anlaşmasının kişi bakımından kapsamına dahil olacağı meselesinin maddi hukuka ilişkin bir mesele olduğu sonucuna varıldıktan sonra teşmile uygulanacak hukuk konusundaki yaklaşımlar incelenmeye geçilmiştir. Mahkeme kararlarında baskın olarak görülen geleneksel yaklaşım, teşmilin bir milli hukuka tabi olması gerektiği düşüncesinden yola çıkar. Çalışmamızın bu bölümünde geleneksel yaklaşım içindeki farklı görüşler ele alınmış ve teşmile karar verecek olan mercinin hakem kurulu veya devlet mahkemeleri olması ve ayrıca bu mercinin yargılamanın hangi aşamasında teşmil meselesiyle karşı karşıya geldiği göz önüne alınarak geleneksel yaklaşım incelenmiştir. Diğer bir yaklaşım, tahkim anlaşmasının teşmilinin uygulanacak hukuka göre değil, tarafların zımni iradelerine göre çözüme kavuşturulması gerektiğini savunmaktadır. Bu yaklaşım incelenirken, tahkim anlaşmasının kurulması için ayrı ve özel bir irade beyanı gerekip gerekmediği ve esas sözleşmeye yönelik irade beyanı ve davranışların tahkim iradesine etkisi de ele alınmıştır. Teşmilde dürüstlük kuralına dayanan yaklaşım ise, tüm teşmil teorilerinin kaynağının dürüstlük kuralı olduğunu savunur. Bunların dışında, tahkim anlaşmasının esas sözleşmeden ve bu arada tüm milli hukuklardan bağımsız olduğu görüşünden yola çıkan yaklaşım, bilhassa Fransız hakem kurulu ve mahkeme kararlarında görülmekte ve tahkim anlaşmasının teşmilinde milletlerarası örf-adet kurallarına ve tarafların iradelerine odaklanmaktadır. İkinci bölümde son olarak "tahkim anlaşmasının esas sözleşmeye bağlı olarak hak ve borç geçişini takip edeceği" görüşü incelenmekte ve bu görüşün kaynağının tahkim anlaşmasının hayatta kalan hüküm niteliği olduğu ortaya konulmaktadır. Ayrıca bu görüşün tahkim anlaşmasının ayrılabilirliği ilkesi karşısında uygulama olanağı olup olmadığı, ayrılabilirlik ilkesinin amacı ışığında değerlendirilmiştir. İkinci bölümde tahkim anlaşmasının esas sözleşmeye bağlı olarak hak ve borç geçişini takip etmesi gerektiği sonucuna varıldıktan sonra, çalışmamızın üçüncü bölümünde şirketler topluluğunun şirketler hukuku boyutuyla incelenmesine başlanmıştır. Zira tahkim anlaşmasının grup şirketler doktrini uyarınca teşmil edilip edilmeyeceğine karar vermek için öncelikle teşmilin altında yatan maddi hukuk olayının incelenmesi gerekmektedir. Bu bağlamda üçüncü bölümde öncelikle şirketler topluluğu şeklinde yapılanmaya gidilme sebepleri, şirketler topluluğunun genel özellikleri ve tahkim hukukunda grup şirketler doktrininin doğuşu ele alınmıştır. Şirketler topluluğunda yer alan şirketler hukuki bağımsızlıklarını koruyarak tek bir şirketin hâkimiyeti altında toplanmaktadır. Şirketlerin ayrı ve bağımsız tüzelkişilikleri olması ilkesi, toplulukta yer alan şirketlerin diğerlerinin fiil ve işlemlerinden dolayı sorumlu olmamaları sonucunu doğurmaktadır. Ne var ki, şirketler topluluğunda yer alan şirketlerin hâkim şirketin talimatları doğrultusunda ve grup menfaati gözetilerek yönetildiği göz ardı edilmemesi gereken bir faktördür. Nitekim bu sebeple milli hukuklarda şirketler topluluğunda bağlı şirketin ve bu şirketin alacaklılarının korunması için özel hükümler getirilmiştir. Üçüncü bölümde, şirketler topluluğuna ilişkin maddi hukuk düzenlemelerinin grup içindeki bir şirket tarafından akdedilen sözleşmeyle diğerinin bağlı olması sonucunu doğurup doğurmayacağı incelenmiştir. Bu incelemelerde, hâkim şirketin hâkimiyetini hukuka aykırı kullanması, hâkim şirketin talimatlarından dolayı bağlı şirketin zarar görmesi ve hâkim şirketin güvenden doğan sorumluluğu ele alınmış ve bunlar sonucunda hâkim şirketin denkleştirme ve tazminat ödeme borcu altına girdiği tespit edilmiştir. Üçüncü bölümün devamında, şirketler topluluğuna ilişkin özel düzenlemelerin dışında, dürüstlük kuralına dayanan sorumluluk hâlleri olan hukuki görünüşe güven ilkesi, görünüşte temsil/katlanma temsili ve estoppel doktrini incelenmiştir. Sınırlı hâllerde, hâkim veya bağlı şirketin bu teorilerden biri uyarınca şeklen taraf olmadığı esas sözleşme ile veya bu sözleşmeden doğan hak veya borçlarla bağlı tutulabileceği ortaya konulmuştur. Tahkim anlaşmasının esas ilişkiden doğan hak ve borçları takip edeceği görüşüne paralel olarak, hâkim veya bağlı şirketin maddi hukuktan doğan sorumluluğunun bulunduğu hâllerde, tahkim anlaşması ile de bağlı tutulması gerektiği görüşü benimsenmiştir. Çalışmanın dördüncü bölümünde ilk olarak, tahkim anlaşmasının teşmil edildiği kişinin tahkimde davacı veya davalı konumda olmasının teşmil bakımından bir fark yaratıp yaratmayacağı irdelenmiştir. Üçüncü kişi konumunda bulunan kişi tahkime zorlandığında (bir başka deyişle davalı konumda olduğunda) bu kişinin hiçbir şekilde tahkime gitme iradesi bulunmadığı için, üçüncü kişinin kendi isteğiyle tahkim yoluna başvurması hâline nazaran teşmil için daha sıkı şartların aranması gerektiği görüşü mevcuttur. Zira ilk hâlde, kişi rızası halefine tahkim yoluna zorlanmaktadır. Buna karşın diğer görüş, üçüncü kişinin tahkimde davacı veya davalı konumda olmasının teşmil bakımından bir fark yaratmayacağını, zira tahkim anlaşmasının hâlihazırda tarafı olan kişinin iradesine verilen önemin üçüncü kişinin iradesine verilen önemden az olmaması gerektiğini savunmaktadır. Tahkim anlaşmasının teşmilinde üçüncü kişinin tahkim iradesinin belirleyici bir rol oynamadığı görüşüne paralel olarak, bu tartışmada üçüncü kişinin davacı veya davalı konumda bulunmasının teşmil açısından bir fark yaratmadığı sonucuna varılmıştır. Bu bölümün devamında, grup şirketler doktrinine ilişkin mahkeme ve hakem kararları incelenmiş ve bu kararlar ışığında grup şirketler doktrininin uygulama şartları tespit edilmiştir. Asıl dayanağını 1982 yılında verilen Dow Chemical kararından alan grup şirketler doktrini, temel olarak tahkim anlaşmasına şeklen taraf olmamasına rağmen bu anlaşmanın yer aldığı sözleşmenin müzakerelerine, ifasına veya sona ermesine katılan grup üyesinin tahkim anlaşmasıyla da bağlı tutulması üzerine kuruludur. Mahkeme ve hakem kararlarında doktrine ilişkin olarak tespit edilen şartlardan ilki, şirketler topluluğunu oluşturan şirketlerin güçlü finansal ve organizasyonel bağlantılara sahip olması gerektiğidir. Dolayısıyla hâkim şirketin bağlı şirketin paylarının çoğuna sahip olması, tek başına sıkı bir grup varlığına delalet etmeyecektir. Mahkeme ve hakem kararlarında en çok vurgu yapılan şart, tahkim anlaşmasına şeklen taraf olmayan şirketin esas sözleşmenin müzakeresi, ifası veya sona ermesindeki aktif katılımı olarak göze çarpmaktadır. Son şart ise, sözleşmenin hâlihazırdaki taraflarının ve üçüncü kişi konumundaki hâkim veya bağlı şirketin, tahkim anlaşmasıyla bağlı olma yönünde irade göstermiş olmasıdır. Şartların incelenmesinin ardından, dördüncü bölümde ele alınan kararlardaki yaklaşımın ve bilhassa "tahkim iradesi"ne atfedilen özel önemin eleştirisi yapılmış, tahkim anlaşmasının sözleşmenin herhangi bir hükmü niteliğinde olduğu ve bu nedenle tahkim anlaşmasının kurulması için özel ve ayrı bir irade beyanı gerekmediği sonucuna varılmıştır. Dördüncü bölümün devamında öncelikle doktrinde grup şirketler doktrinine yönelik yaklaşımlar ele alınmıştır. Tahkim anlaşmasının üçüncü kişilere teşmilinde grup şirketler doktrinine ihtiyaç bulunmadığını savunan yazarlar, borçlar hukukunda hâlihazırda var olan zımni irade ve dürüstlük kuralı gibi prensiplerin şirketler topluluğu içindeki teşmil hâllerine de uygulanabileceğini savunmaktadır. Buna karşın spesifik olay örgülerine ve davranışlara dikkat çektiği gerekçesiyle grup şirketler doktrinini gereksiz olarak nitelendirmeyen yazarlar sayıca az olsa da mevcuttur. Doktrindeki yaklaşımların ardından milli hukuklarda grup şirketler doktrininin yer bulup bulmadığı incelenmiştir. Grup şirketler doktrininin, Fransız hukuku ve bu hukukun etkisinde kalan hukuk sistemleri dışında genellikle kabul görmediği saptanmış, hatta Fransız hukukunda da güncel tarihli kararlarda bu doktrinin eskisi kadar şiddetle savunulmadığı ve kabul görmediği ortaya konmuştur. Çalışmanın bu bölümünde son olarak grup şirketler doktrini tüzelkişilik perdesinin kaldırılması ve estoppel doktrinleriyle karşılaştırılmış ve aslında tahkim anlaşmasının teşmilinde başvurulan pek çok teorinin tek bir olayda aynı anda uygulama alanı bulabileceği sonucuna varılmıştır. Çalışmanın son bölümünde grup şirketler doktrinine dayanılarak verilen bir hakem kararının daha sonra mahkemelerce hakem kararının iptali veya tanıma/tenfizi davasında incelenmesi ele alınmıştır. Grup şirketler doktrinine dayanılarak verilen bir hakem kararının, aleyhine karar tesis edilen tarafça iptal davasına konu edilmesi veya bu tarafça tanıma/tenfiz davasının reddinin talep edilmesi çok olasıdır. İncelenen kararlarda, iptal veya tanıma/tenfiz davalarında yazılı bir tahkim anlaşmasının bulunmadığı, geçerli bir tahkim anlaşmasının yokluğu, hakemlerin yetkilerini aşmış olması veya kararın kamu düzenine aykırı olduğu gerekçeleriyle hakem kararının iptalinin veya tanıma/tenfizinin reddinin talep edildiği görülmektedir. Belirtmek gerekir ki salt tahkim anlaşmasının bu anlaşmaya taraf olmayan bir şirkete teşmil edilmiş olması, söz konusu nedenlere dayanarak hakem kararının iptal edilmesi veya tanıma/tenfizinin engellenmesi için yeterli olmamalıdır. Zira eğer tahkim anlaşması üçüncü kişiye teşmil edilmişse, hakemler üçüncü kişi açısından geçerli bir tahkim anlaşmasının bulunduğunu ve böylece kişi bakımından yetkileri olduğunu kabul etmiş demektir. Ne var ki incelenen davalarda mahkemelerin sırf tahkim anlaşmasının şeklen taraf olmayan bir kişiye teşmil edildiği gerekçesiyle olayın maddi hukuk boyutunu etraflıca değerlendirmeden kararın iptaline veya tanıma/tenfiz davasının reddine karar verdikleri tespit edilmiştir.