Nefret suçunun Ceza Hukukundaki yeri

"Nefret Suçunun Ceza Hukukundaki Yeri" başlıklı bu çalışma, nefret suçu kavramına ceza hukuku perspektifinden bir bakışı konu edinmektedir. Bu konunun seçiminde, ulusal ceza kanunlarında nefret suçu düzenlemelerine yer verme yönünde artan eğilim rol oynamıştır. Bu eğilim, Türkiye gibi ceza kanununda henüz genel nitelikte bir nefret suçu içermeyen devletleri bir karar vermeye zorlamaktadır. Bu durum, bu konuda ceza hukuku disiplinine hakim ilkeler çerçevesinde titiz bir inceleme yapılmadan aceleci bir yasa yapım sürecine neden olabilmektedir. Bu risk, 2021 yılında yürütme organı tarafından hazırlanan İnsan Hakları Eylem Planı'nda nefret suçuna yönelik Türk Ceza Kanunu'nda düzenleme yapılacağının bir hedef olarak öngörüldüğü Türkiye için de güncel olarak geçerlidir ve oldukça önem taşımaktadır. Nefret suçunun ceza kanununda ne şekilde düzenleneceği sorusundan önce, nefret suçuna ceza hukuku yaklaşımının ne şekilde olacağı sorusu cevaplandırılmalıdır. Bu nedenle nefret suçuyla mücadelenin gerekliliği kabul edilmekle birlikte, bu çalışmada bu gerekliliğin ceza hukuku yoluyla olması yönündeki genel kabul değerlendirilmektedir. Çalışma, nefret suçu kavramını, tüm politik ve duygusal gerekçelerden arınmış bir şekilde ceza hukuku tekniğine uygun bir yolla ceza hukukuna hakim ilkeler bakımından değerlendirmeyi amaçlamaktadır. Bu amaç çerçevesinde çalışma, "Nefret Suçu Kavramı ve Nefret Suçu Düzenlemeleri", "Nefret Suçu Kavramının Suç Teorisi Bakımından Yapısal Analizi ve Kavramın Türk Ceza Kanunu Bağlamında İncelenmesi" ve "Nefret Suçuna Ceza Hukuku Yaklaşımı: Nefret Suçunun Ceza Kanunlarında Düzenlenip Düzenlenmeyeceği Sorunu" başlıklı üç bölüme ayrılmıştır. İlk bölümde nefret suçu kavramı; uluslararası düzeyde yapılan tanımlar, ulusal düzeyde yapılan tanımlar, akademik literatürde yapılan tanımlar ulusal ve uluslararası literatürdeki tanımlar esas alınmak suretiyle tanımlanacaktır. Bu tanımlama, nefret suçuyla ilişkili kavramlar olan "nefret söylemi" ve "ayrımcılık" ile olan benzerlik ve farklılıkları vurgulanmak suretiyle pekiştirilecektir. Ayrıca bu bölümde kavramın anlaşılmasında önem arz eden tarihi seyri içinde ortaya çıkma sürecine de değinilecektir. Kavrama ilişkin tanım ve tarihçenin ardından nefret suçuyla ilgili uluslararası kurumlar nezdinde oluşturulan düzenlemeler (Birleşmiş Milletler, Avrupa Konseyi, Avrupa Güvenlik ve İş Birliği Teşkilatı, Avrupa Birliği) ve devamında nefret suçunun çeşitli ülkelerin ulusal ceza kanunlarında düzenlenme şekilleri incelenecektir. Bunun için farklı düzenleme şekillerini içermeleri dolayısıyla Birleşik Krallık, Fransa ve Almanya Ceza Kanunları inceleme konusu olarak seçilmiştir. İkinci bölümde nefret suçu türü için farklılık gösteren hususlar suç teorisine göre yapısal analiz edilmek suretiyle incelenecektir. Bu incelemede; tipikliğin maddi unsurları (fiil, fail, mağdur, konu, netice, nedensellik bağı ve objektif isnadiyet); tipikliğin manevi unsurları (kast, taksir, saik); hukuka aykırılık ve kusurluluk bakımından bir değerlendirme yapılacaktır. Bu bölümün son kısmında nefret suçuna ilişkin Türk hukukunda mevcut durum Türk Ceza Kanunu bağlamında değerlendirilecektir. Bu doğrultuda ilk olarak TCK m. 3'te yer alan adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi, nefret suçu olarak değerlendirilebilecek suç tipleri (TCK m. 76, TCK m.77, TCK m. 115, TCK m. 122, TCK m. 125, TCK m. 153 ve TCK m. 216) bazı suçlar için mevcut olan (TCK m. 81, TCK m. 86, TCK m. 94, TCK m. 96 ve TCK m. 106) cezayı ağırlaştıran kadına karşı işlenme nitelikli hali; cezanın belirlenmesi hükmü (TCK m. 61) nefret suçu kavramı çerçevesinde incelenecektir. Bu bölümde ayrıca nefret suçuna ilişkin veri toplanması sistemi değerlendirilecektir. Son olarak incelenen hükümlerin nefret suçuyla mücadele bakımından değerlendirilmesi yapılacaktır. Bu değerlendirmede, nefret suçlarıyla mücadele bakımından uluslararası kurumlar tarafından Türkiye hakkında verilen kararlar ve raporlar (Birleşmiş Milletler Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılması Komitesi, Birleşmiş Milletler Evrensel Periyodik İnceleme, Avrupa Birliği Ülke Raporları, Avrupa Konseyi Irkçılığa ve Hoşgörüsüzlüğe Karşı Avrupa Komisyonu) da esas alınacaktır. Böylece nefret suçuna ceza hukuku yaklaşımı tartışmasının yapılacağı son bölümden önce Türk Ceza Kanunu'nun konuyla ilgili mevcut hali kapsamlı bir şekilde değerlendirilmiş olacaktır. Son bölümde, ceza kanunlarında nefret suçu düzenlemelerine yer verilip verilmemesi sorunu, çeşitli çekince noktaları bakımından incelenecektir. Bu çekince noktaları; ceza hukukunda saike ilişkin düzenleme yapılması sorunu, ifade özgülüğü bakımından nefret saikinin düzenlenmesi sorunu, ikincillik ilkesi bakımından nefret suçu düzenlemesi yapılması sorunu, belirlilik ilkesine uygun şekilde düzenleme yapılması sorunu ve son olarak nefret saikinin ispatı sorunu olarak belirlenmiştir. Nefret suçu düzenlemelerinin olması gerektiğini savunanlar ile bu düzenlemelere karşı çıkanların argümanları bu çekince noktaları çerçevesinde ele alınacaktır. Bu nedenle belirlenen her bir tartışma başlığı için nefret suçu düzenlemeleri lehine olan görüşler ile aleyhine olan görüşler ifade edilerek bunlara ilişkin değerlendirmelere yer verilecektir. Nefret suçu kavramı, yaklaşık elli yıllık görece yeni bir kavramdır. İlk kez Amerika Birleşik Devletleri'nde bazı eyalet ceza kanunlarında nefret suçu düzenlemesine yer verilmiş ve gün geçtikçe diğer ulusal ceza kanunlarında da nefret suçu düzenlemesi yapılmaya başlanmıştır. Nefret suçunun kanunda düzenlenmesine yönelik söz konusu hızlı ilerleme ne yazık ki bu ifadeyle kastedilen suç türünün kavramsal çerçevesinin çizilmesinde mevcut değildir. Yarım yüzyıla yaklaşan terminolojik varlığına rağmen nefret suçunun henüz üzerinde uzlaşılmış bir tanımı bulunmamaktadır. Bu nedenle öğretide çoğu kez değişmez nitelikte tanımlardan kaçınılmakta ve farklı şekillerde tanımlara imkan veren şablon nitelikte tanımlara yer verilmektedir. Akademik eserler bakımından yeterlilik arz eden bu tür tanımlamalar, kavrama ceza kanunlarında yer verebilmek için yetersiz kalmaktadır. Bu belirsizlikte; suçun işlenmesinde rol oynayan saikin ön yargının hangi düzeyinde olması gerektiğine ilişkin belirsizlik, hangi suç tiplerinin nefret suçu olarak nitelendirileceğine ilişkin belirsizlik, nefret suçları kapsamında hangi karakteristik özelliklerin koruma göreceğine ilişkin belirsizlik, failin mağdurun karakteristik özelliğine yönelik sahip olduğu ön yargı ile işlenen suç arasında sebep-sonuç ilişkisine ilişkin belirsizlik rol oynamaktadır. Her ne kadar nefret söylemi ve ayrımcılık kavramlarına referans verilerek nefret suçu ifadesinden ne anlaşılması gerektiği belli ölçüde ortaya koyulabilse de istenen belirlilik bu yol ile de sağlanamamaktadır. Nefret suçları, mağdurun, sırf karakteristik özelliği dolayısıyla suça hedef alındığı durumlara karşılık geldiğinden eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı ile yakından ilgilidir. Bu durum, nefret suçlarıyla mücadelenin, insan hakları mücadelesi olarak görülmesine sebep olmuştur. Bu nedenle nefret suçları, Birleşmiş Milletler ve Avrupa Konseyi gibi uluslararası insan haklarını koruma mekanizmalarının gündem maddesi haline gelmiştir. Bu kurumlar bünyesinde hazırlanan hukuken bağlayıcı anlaşmalarda ve oluşturulan alt birimler nezdinde çıkarılan tavsiye kararlarda nefret suçlarıyla mücadeleye yönelik ifadeler mevcuttur. Ancak bu yükümlülük ve tavsiyeler bütünü pek çok kez sadece "hukuken mücadeleyi" ve nadiren ceza hukuku yoluyla mücadeleyi (örneğin; Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme, Siber Suçlar Sözleşmesi İnternet Aracılığıyla İşlenen Irkçı ve Yabancı Düşmanlığı Niteliğindeki Eylemlerin Cezalandırılmasına İlişkin Protokol) öngörmektedir. Ceza hukuku yoluyla mücadele öngörülmesinde dahi nefret saikinin ceza hukuku uygulamasında dikkate alınmasına imkan veren düzenlemeler yeterli olmaktadır. Bunun ötesine geçilerek düzenlemenin şekline ilişkin belirlenimler (nitelikli hal, temel suç tipi gibi) tespit edilebildiği kadarıyla yapılmamaktadır. Sonuç olarak nefret suçlarıyla mücadele edilmesi uluslararası düzeyde kabul edilen bir amaç olmakla birlikte, bu mücadelenin ne şekilde gerçekleşeceği hususu, kanun koyucuların takdirine bırakılmış bir meseledir. Diğer bir ifadeyle nefret suçlarıyla mücadele edilmesi gerekliliği kendiliğinden ceza kanununda bir değişiklik yapılması gerekliliği olarak yorumlanmamalıdır. Ceza hukukunda nefret suçlarına ilişkin düzenleme yapılması durumu ceza hukukunda geçerli ilkeler yol göstericiliğinde ayrıca bu disiplinin kendine özgü yapısı çerçevesinde değerlendirilip karar verilmesi gereken bir husustur. Tepkisel, aceleci ve popülist tutumlardan uzak ceza hukuku disiplini kapsamında bir değerlendirme yapılmalıdır. Nefret suçunun ceza kanununda ne şekilde düzenleneceği sorusundan önce nefret suçunun ceza kanununda düzenlenip düzenlenmeyeceği sorusu ceza hukuku disiplini sınırları içinde cevaplandırılmalıdır. Bu çalışma kapsamında söz konusu sorunun cevaplandırılması için beş farklı açıdan değerlendirme yapılmaktadır. İlgili bölümlerde detaylarına değinileceği üzere bu beş farklı başlık belirlemesinde nefret suçu düzenlemelerine yönelik tartışma noktalarına odaklanılmıştır. Buna göre nefret suçu düzenlemelerindeki karakteristik özellik olan nefret saikinin varlığı nedeniyle failin saikinin ceza hukukunda düzenlenmesine yönelik değerlendirme yapılması bir gereklilik olarak görülmüştür. Bununla bağlantılı olarak nefret saikinin içeriği nedeniyle nefret suçu düzenlemelerinin ifade özgürlüğü kapsamında da değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Ayrıca ceza hukukuna hakim ilkelerden olan belirlilik ilkesi ve ikincillik ilkesi nefret suçu düzenlemelerinin meşruiyetine yönelik bir tartışmada inceleme kapsamına alınması gereken ilkeler olarak değerlendirilmiştir. Maddi ceza hukuku kapsamındaki bu değerlendirmelerin yanında nefret saikinin ispatının taşıdığı önem nedeniyle bu suçların muhakemesine yönelik değerlendirilmeler de gerekli olarak görülmüş ve inceleme kapsamına dahil edilmiştir.