Türk bireysel iş hukukunda yabancı işçilerin iş sözleşmeleriyle çalışma izinlerinin ilişkisi

Türkiye özellikle son yıllarda çeşitli nedenlerle göç alan bir ülke haline gelmiştir ve bunun kaçınılmaz sonucu yabancı işçi sayısının büyük bir hızla artmasıdır. Bu artışın, sosyal ve ekonomik yansımaları olduğu gibi, hukuk alanında da yabancı işçinin tarafı olduğu iş sözleşmeleri artmaktadır. Yabancı işçilerin yasalara uygun olarak ülkeye girişi, çalışma izni alması, düzenli ve kayıtlı istihdamı çerçevesinde daha çok idarenin tasarruf alanında yer alan çalışma izinlerinin alınması, bu izinlerin yenilenmesi, sona ermesi ve iptali süreçlerinin, yabancı işçinin bireysel iş sözleşmesinin kuruluşu, türünün belirlenmesi ve sona ermesiyle olan ilişkisinin tekrar irdelenmesi bir gereklilik halini almıştır. Bu irdeleme yapılırken uzun yıllardır göç alan Avrupa ülkelerinin yabancı işçilere ilişkin mevzuatlarının, yargısal uygulamalarının ve bunlara ilişkin bilimsel görüşlerin de karşılaştırmalı olarak dikkate alınması gerekmektedir. Türkiye'nin taraf olduğu BM Tüm Göçmen İşçilerin ve Aile Fertlerinin Haklarının Korunmasına Dair Uluslararası Sözleşme, çalışma hakkının temel bir insan hakkı olduğu da göz önüne alındığında, yabancı işçilere 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanunu ve diğer mevzuat ile getirilen sınırlamaların, uyumlu bir şekilde düzenlenmesini, yorumlanmasını ve uygulanmasını gerektirmektedir. Sözleşme, düzenli durumdaki yabancı işçilerin belli durumlarda işlerini kaybetmelerinin çalışma izinleri bakımından onları düzensiz hale getirmemesi, düzensiz durumdaki yabancı işçilerin de onları bu şekilde çalıştıran işverenlere karşı korunmasını öngörmektedir. Hukuk doktrinindeki genel kabul, 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanunu ve yabancıların Türkiye'de gelir getirici bir işte çalışmalarına ilişkin mevzuatın, kamu düzenini ve ulusal işgücü piyasasını koruduğu, dolayısıyla mevzuata aykırılıkların ağır idari ve hukuki yaptırımlara tabi tutulması gerektiği yönündedir. Oysa 6735 sayılı kanun da dâhil yabancıların çalışmasına ilişkin mevzuatın "ulusal işgücü piyasasını ve kamu düzenini koruduğu" iddia edilirken, bu koruma amacının nasıl sağlanacağı son derece tartışmalı hale gelmekte ve düzensiz istihdama nasıl bir sonuç bağlanması gerektiği belirsizlik sergilemektedir. Öncelikle mevzuat, hukukta bir kişinin öncelikle bir sözleşme ile bağlı olmama hakkının aynı zamanda kişilik haklarının bir parçasını olduğunu göz ardı eden düzenlemeler içermektedir. Bunun bir örneği UİK m. 15'te hiçbir ayrım gözetmeksizin "çalışmasının herhangi bir nedenle sona ermesi"nin yabancı işçinin çalışma izninin iptal gerekçeleri arasında sayılmasıdır. Bu gibi düzenlemelerin, işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshetmesi veya işveren tarafından haksız bir şekilde işten çıkartılması halinde, bunun külfetini işçiye yüklediklerinden, yabancı işçilerin taraf olunan BM sözleşmeleri ile korunan haklarına uygun olduğunu söylemek güçtür. Yasal düzenleme bu haliyle, işçinin kendi kişiliğine bağlı bir hakkı (fesih hakkını) kullanması halinde çalışma ve ikamet iznini kaybetmesi tehdidiyle karşı karşıya bırakılmasını öngörmektedir. Bunun kaçınılmaz sonucu, Türk işçisine nazaran istihdamı daha kolay ve fesih hakkını kullanması "çalışma izninin iptali" yaptırımına bağlanmış bir işçi kitlesinin doğmasıdır. Yani düzenleme bu haliyle, "ulusal işgücü piyasası"nın korunmasıyla ilgisi olmayan bir amaç göstermektedir. Kanunda yer almayan ve uygulama yönetmeliğinde öngörülen sözleşme serbestisine müdahale niteliğindeki diğer düzenlemelerin de (örneğin sözleşmenin taraf iradesiyle askıya alınmasına getirilen sınırlamaların) hukuka uygunluğu tartışmalıdır. Sözleşmeye etkinin tartışılabilmesi için, yabancı işçilerin çalışma iznine ilişkin 6735 sayılı kanun ve mevzuattaki diğer düzenlemelerin hukuki niteliğinin belirlenmesi zorunludur. Özellikle düzensiz istihdamın, izinsiz yabancı işçi çalıştırmanın iş sözleşmesine etkisine ilişkin Türk hukuk sitemindeki belirsizlik sürmektedir. Bir taraftan kamu düzenine diğer taraftan hukuka aykırılıktan bahsedilirken bu aykırılığın derecesi ve olması gereken sonuçları hakkında çok farklı görüşler ileri sürülmektedir. Bu düzenlemelerin, ekonomik ve sosyal açıdan kamu düzenini, ulusal işgücü piyasasını korumak için olduğu kadar, yabancı işçinin kişiliğini ve insan onurunu korumak, kaçak işçiliği, angarya ve insan ticaretini önlemek, devletin işgücü piyasasını denetlemesini sağlamak amacıyla getirilmiş düzenlemeler olduğu hususu göz ardı edilmemelidir. Doktrinde, tek başına çalışma izinlerine ilişkin düzenlemelere aykırılığın sözleşmenin geçerliliğine etkisi, farklı değerlendirilmelere tabi tutulsa da, TBK m. 394/ f. 3 çerçevesinde ileriye etkili geçersizlik görüşü ağır basmaktadır. Oysa bir başka açıdan, pratikte bir fesih ihbarına indirgenmiş görünse de, ileriye etkili geçersizliğin de bir geçersizlik ve ağır bir hukuki yaptırım olabileceği dikkate alınmalıdır. Kanun maddesine kaynak teşkil eden İsviçre Hukuku, geçersizlik TBK m. 394/f. 3 uyarınca ileriye etkili kabul edilse bile, işverenin kaçak işçi çalıştırmadan fayda sağlamasına yönelik geçersizlik yaptırımının doğrudan uygulanan bir hukuki yaptırım olarak görmemektedir. Fransız hukuku ise, her ne kadar Fransız yargısal ve idari uygulaması bu konuda tutucu davransa da, düzensiz durumdaki yabancı işçinin iş sözleşmesiyle ilgili hukuki sorunlar açısından düzenli durumdaki yabancı işçinin durumuna "asimile edilmesini" sağlamayı amaçlayan ayrıntılı ve açık düzenlemeler içermektedir. Karşılaştırmalı hukuktan hareketle Türk hukukuna bakıldığında, düzensiz istihdamda, iş sözleşmesinin tarafı bakımından hukuka aykırılık bulunması sebebiyle ileriye etkili geçersizliğin savunulması, sözleşmenin sona ermesi bakımından fesih usulü açısından, işçiyi koruyan yasal düzenlemelerden gereği gibi yararlanamayan, farklı bir fesih usulüne tabi bir işçi kitlesi yaratacağı için, çalışma izinlerine yönelik kanun hükümlerinin amacına uygunluğu tartışmalı bir tutum teşkil edecektir. Uzmanlık gerektiren bir mesleğin ancak gerekli ve kendine özgü izinle yapılabildiği hallerde, ağır basan kamu yararının mevcudiyeti halinde geçersizlik yaptırımı düşünülse bile, salt düzensiz işçi çalıştırma halinde, bunu külfetinin işçiye yükletilmesi, iş hukukunun amaçları ve ulusal iş piyasasının korunması açısından üzerinde tekrar düşünülmesi gereken bir konudur. Yabancıların çalışmasına ilişkin düzenlemelerin bir kısmı yönetmeliklerde yer almakta, bir kısmı ise ne yazıl ki mevzuatta açıkça belirtilmemesine rağmen doğrudan idarenin tasarrufuyla "fiili uygulama" şeklinde gerçekleşmektedir. Bakanlığın internet sitesinde yer verilen ve idareye sunulması zorunlu iş sözleşmesi de böyledir. Bu sözleşmenin, 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu'ndaki düzenlemeden farklı olarak, yabancı işçi ile işvereni arasındaki iş sözleşmesine ispat veya geçerlilik anlamında bir şekil şartı olarak etkisinin kabul edilmesi güçtür. Salt idarenin yazılı sözleşme sunulmasını istemesi, bu yazılı sözleşmenin, aslında sadece idari bir işlemin yerine getirilmesine yönelik bir belge olduğu gerçeğini değiştirmez. "Kamu düzeni" kavramının her bir yasal düzenlemede kendini ne şekilde ve ağırlıkta gösterdiği tekrar üzerinde düşünülmesi gereken bir konudur. İdarenin yabancı işçinin iş sözleşmesi üzerindeki denetiminin, kamu düzenini birebir 5580 sayılı kanundaki gibi ilgilendirdiği kabul edilerek bu sebeple yabancılarla yazılı olarak yapılmayan iş sözleşmelerinin geçersiz olduğu yönünde bir görüş, düzenlemelerin amacını aşan bir yorum teşkil edecektir. Bir diğer sorun da kanunlar ihtilafı açısından ortaya çıkmaktadır: çalışma iznine ilişkin kuralların doğrudan uygulanan kurallar olması kabul edilse bile, bu kabul sebebiyle yönetmelikteki yazılı sözleşmenin aynı zamanda yazılı şekil şartı anlamına geldiğini kabul etmek, doğrudan uygulanan kurallara amaçlarının ötesinde bir anlam vermek olur. Yabancıların çalışma izni başvurularında yazılı iş sözleşmesi istenmesi, bir yandan devletin egemenlik yetkisinin bir yansıması olarak ulusal iş piyasasının ve ekonominin korunmasına yönelik denetim yetkisinin diğer yandan temel insan haklarının korunmasının, bu arada insan kaçakçılığının, yasa dışı çalışmanın ve angaryanın önlenmesine ilişkin ulusal ve uluslararası hukuk kurallarının bir gereğidir. Bu konuda sözleşme üzerindeki idari denetim kendi amaçlarıyla sınırlıdır ve özeldir. Düzensiz durumdaki yabancı işçiler açısından, sözleşmede şekil şartına uyulmadığından veya geçersizlikten bahsedilemeyeceği gibi, idareye sunulan yazılı sözleşmenin, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin gerçek türüne ve hükümlerine ilişkin yasal düzenlemeleri bertaraf edici bir etkide bulunabileceği de kabul edilemez. Yabancı işçiyi yasadışı çalıştıran işverenin lehine sonuçlara varılması, çalışma izinlerine ilişkin yasal düzenlemelerinin koruma amacının aleyhine sonuçlara varmak anlamına gelir. İşyerinde çalıştıracağı yabancı işçinin çalışma izninin alınması sorununun işverene ait bir işletme riski olduğu, yerleşik ve doğru bir kabuldür. Tarafların ifa edilmesi amacıyla yaptıkları bir iş sözleşmesinde, bir işverenin çalışma izni olmadan işçi çalıştırması, "çalışma şartlarının uygulanmaması" olarak ya da m. 24/II-c düzenlemesine aykırılık olarak değerlendirilebilecektir. İzinsiz yabancı işçi çalıştırma, sadece ülkenin kamu düzenine ve yerli iş gücüne yönelik değil, öncelikle ve doğrudan doğruya işçiyi koruma borcuna aykırı bir harekettir. Düzensiz durumdaki yabancı işçi, hukuki statüsü daha kırılgan ve zayıf konumdadır. İzinsiz çalıştırmaması gereken bir işçiyi izinsiz olarak fiilen çalıştıran işveren, sözleşmenin geçersizliğini ya da işçi tarafından aldatıldığını yahut işçinin çalışma izinleri bakımından kendi üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediğini, kural olarak, ileri sürememelidir. Çalışma izninin bulunmaması yahut çalışma izni süresinin uzatılmaması, taraflar açısından geçici veya devamlı bir ifa yahut ifayı kabul imkânsızlığı yaratabilir. Buradaki sorun, sözleşme yapıldıktan sonra ifa aşamasına geçilirken ortaya çıkan bir ifa engelinin hangi tarafa atfı kabil olduğu ve riskin nasıl paylaştırılması gerektiğine ilişkindir. Yasal düzenleme (TBK m. 394/f. 3) fiilen ifa edilmiş sözleşme ilişkilerini korumaktadır. Diğer yandan sözleşme tarihi ile ifa başlangıç tarihi farklı olabilir. Bu hususlar da dikkate alınarak, ortaya çıkabilecek her durumun özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirme yapılması gerekir. İfanın alacaklının etki alanından kaynaklanan sebeplerle mümkün olmaması halinde alacaklı temerrüdü, borçlunun etki alanından veya tarafların etki alanı dışında bir sebepten kaynaklandığında imkânsızlık şeklinde bir ifa engelinin varlığını öngören teorik görüşlerin de üzerinde durulması bir ihtiyaçtır. Ortaya çıkan bir diğer sorun, çalışma izinlerinin iş sözleşmesinin türüyle olan ilişkisidir. Çalışma izninin süreli olmasının, tek başına iş sözleşmesinin belirli süreli niteliği kazanması için gerekli objektif koşulu sağlayıp sağlamadığı tartışmalıdır. Genel olarak süreli çalışma izninin, yabancı işçinin iş sözleşmesini her durumda belirli süreli olarak nitelendirebilmemizi sağlayan bir objektif koşul teşkil ettiğini söylemek mümkün görünmemektedir. Karşılaştırmalı hukuk da dikkate alındığında, çalışma izinlerine ilişkin mevzuatın, sözleşme türlerine ve çalışma biçimlerine göre yeniden düzenlenmesi gerekmektedir. Çalışma iznine ilişkin ortaya çıkabilecek durumların (izin talebinin reddi, iptal veya uzatmama) sözleşmenin sona ermesine etkisi bir diğer ele alınması gereken sorundur. Bu durumların, tarafların sözleşmeden bekledikleri ve ilk başta öngördükleri menfaatleri tehlikeye düşürecek ve sonunda sözleşmenin feshini gerektirecek ağırlıkta bir ifa engeli olup olmadığı sorunu ele alınmalıdır. Bir sözleşme ilişkisinde, taraflar kural olarak, izinsiz işçi çalıştırmayı ve birbirlerinin hem özel hukuk hem de kamu hukuku açısından menfaatlerini tehlikeye atmayı hedeflemezler. O sözleşmenin yasal açıdan gerekli çalışma izinleri alınarak gereği gibi ifa edileceğini öngörürler. Taraflardan birinin aksi durumu öngörmesi ve diğer tarafı bu hususta yanıltılması halinde, bundan sorumlu olan tarafın sözleşme görüşmeleri sırasındaki yanıltıcı fiillerinden dolayı sorumluluğu (culpa in contrahendo) gündeme gelecektir. Öte yandan, izinsiz çalışmada yasal açıdan bir ifa/ifayı kabul engeli olduğunun kabul edilmesi, işçinin fiilen kaçak çalıştırılmasına engel olmamıştır. Her bir somut durumda kusura dayanan veya kusura dayanmayan fesih nedenleri açısından, bu nedenlerin nereden kaynaklandığı ile fesih nedenlerinin ağırlık derecesi de dikkate alınarak bir değerlendirme yapılmalıdır.