Theses supervised by Prof. Dr. Enver Murat Engin
12 theses · Galatasaray University
Esnek istihdam uygulamaları ve meslek edinilmiş geçici iş ilişkisi
Birçok tartışmaya açık olan ve hala tam olarak istihdam artışına doğrudan etki edip etmediği kesinleşmeyen meslek edinilmiş geçici iş ilişkisinin Türkiye'de kısa sürede gündeme tekrar geleceği öngörülmektedir. Söz konusu çalışmada, esnek istihdam ve meslek edinilmiş geçici iş ilişkisi kavramları incelenmiş ve geçici işçilerin hak kayıplarının asgaride tutulması ve suistimallerin azaltılması için, yapılacak kanunda hangi düzenlemelerin yer alması gerektiğine ilişkin sorulara cevap aranmıştır.
İşverenin yönetim hakkı ve sınırları
İşverenin iş organizasyonunda hizmet ve/veya ürün üretimi için işçi çalıştırması ve işçinin ve/veya işçilerin bu organizasyon içinde iş görme edimlerini işverenin yararına ve menfaatine olarak yerine getirmek üzere bağıtlanmaları; bir yandan işçinin kendi özgür iradesiyle işverenin yönetimi ve gözetimi altına girmesi sonucunu doğururken, bir yandan da, işçinin işverenin yönetimi altına girmesiyle hiyerarşik bir yapılanma meydana getirerek sözleşme özgürlüğü ve tarafların eşitliği kriterleri ile hiç de bağdaşmayan bir hukuksal durum ortaya çıkarmaktadır. Sözleşme özgürlüğü prensibi çerçevesinde akdedilen diğer sözleşmelerde hiç rastlanmayan bu hiyerarşik ilişki, yalnızca iş sözleşmelerine özgü karakteristiği de gündeme getirmektedir. Bu hiyerarşik yapılanmada, işçi, işverenin yönetim ve denetiminde çalışmayı kendi iradesiyle kabul etmekte ancak buna karşı işveren de, yine iş sözleşmesi hükümlerinde belirlenen çalışma koşullarıyla işçinin kendisine tanıdığı yönetim hakkını sınırlamaktadır Bu bakımdan iş sözleşmesi, yönetim hakkının doğumunda ve sınırlarının belirlenmesinde kurucu niteliktedir. Bu bağlamda, işin görülmesi ile dolaylı da olsa hiçbir ilişkisi bulunmayan işyerinde belli bir düzenin veya güvenliğin sağlanması amacıyla işçilerin davranışlarına ilişkin talimatlar da, işyeri ve işletme risk ve sorumluluğunu üstlenen işverenin girişim özgürlüğü kapsamında verdiği talimatlar olup, işverenin geniş anlamda yönetim hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerekir. İşçi, kişisel ve hukuki anlamda işverene bağımlı olduğundan bu bağımlılık ilişkisi gereği, işyeri ve işletmenin yönetim risk ve sorumluluğunu üzerine alan işverenin bu tür talimatlarına da uymakla yükümlüdür. İşverenin işyeri düzenine ilişkin olan talimatlarına da işçinin "dürüstlük kuralının gerektirdiği ölçüde" uyma yükümlülüğü TBK m.399 hükmünde de emredici hukuk kuralı olarak düzenlenmiştir. İşçinin iş görme borcunun somutlaştırılmasına ve işyeri düzeninin sağlanmasına ilişkin işverenin talimat verme yetkisini içeren yönetim hakkı karşısında işçinin talimata uyma borcu bulunduğundan işçinin talimata uyma borcuna uymamasının yaptırımı olan işverenin disiplin yaptırımı uygulama yetkisini de yönetim hakkının bir parçası ve bütünleyici unsuru olduğunu kabul etmek gerekecektir. İşverenin geniş anlamda yönetim hakkı olarak adlandırdığımız işletmesel kararlar, hukuksal dayanağını piyasa ekonomisini benimseyen Anayasa'nın "Girişim Özgürlüğü"nden almaktadır. Ancak, işverenin girişim özgürlüğünden kaynaklanan yönetim hakkı, işverene iş sözleşmesi ile bağıtlanan işçilerin haklarını ve sözleşmesel çıkarlarını ve bunun ötesinde Anayasa ile teminat altına alınan işçilerin temel hak ve özgürlüklerini ilgilendirdiği ölçüde yargıç müdahalesine konu olacak ve işveren kararının hukuka uygunluğu, emredici yasa hükümleri, dürüstlük kuralı ve ölçülülük kriterleri esas alınarak yargısal denetime tabi olacaktır. Bu sebeple, işverenin yönetim hakkı, bir yandan, işçiyi ve dolayısıyla insanı ilgilendirmesi sebebiyle, insanın insan olması sebebiyle sahip olduğu temel hak ve özgürlükler, diğer yandan, işletme rizikosunu üstlenen işvereni ilgilendirmesi sonucu, anayasada benimsenen sosyal devlet modelinde girişim özgürlüğüne bağlanan hak ve yükümlülükler ve nihayet iş ilişkisi ve istihdamı ilgilendiren yönü ile de, küresel, ulusal ve bölgesel düzeydeki ekonomik gelişmeler, ve artan rekabet koşullarının gündeme getirdiği sorunlara hukuksal çözüm arayışları, işverenin yönetim hakkının içeriğinde ve sınırlayan hukuksal normlarda sürekli değişim ihtiyacını gündeme getirmektedir. Avrupa Birliği normlarına uyum sürecinde, temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslar arası sözleşmelerin imzalanarak Anayasada öngörülen usule uyularak iç hukuk kuralı haline getirilmesi ve AB ikincil mevzuatı kapsamında düzenlenen Yönergelerin kayda değer bir kısmının kanun hükmü haline dönüştürülmesi süreci ile birlikte, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Adalet Divanı kararları çerçevesinde gelişen ulusal yargı kararları, iş ilişkisinde, işçinin kişilik haklarının korunmasına büyük önem atfetmiş ve işçinin kişilik hakları karşısında işverene tanınan yönetim hakkının sınırlarını da bir hayli daraltmıştır. Bu ilkelerden özellikle ölçülülük ilkesinin iş ilişkilerine uyarlanması sonucu, işveren tarafından yapılan işlem veya uygulamanın meşru bir amaca hizmet edip etmediği, işverence yapılan uygulamanın işyerinin veya işletmenin gerçek bir ihtiyacını karşılamak için zorunlu olup olmadığı, bu amaca ulaşmak için seçilen araçların uygun olup olmadığı ve nihayet işverene sağlanan yarar ile işçinin mağduriyeti arasında makul bir dengenin bulunup bulunmadığı gerek Adalet Divanı kararlarında ve gerekse Ulusal Mahkemelerin Yargı organlarında incelenmektedir. Söz konusu mahkeme kararlarında, işveren tarafından eşit davranma ilkesine ve ayrımcılık yasaklarına uyulup uyulmadığının tespitinde, işçilerin özel yaşam alanı kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerine yapılan işveren müdahalelerin sınırlarının tespitinde, işverenin elektronik gözetleme uygulamalarında işçilerin temel hak ve özgürlüklerinin güvencesi olarak ölçülülük ilkesinden yararlanılmaktadır. Nihayet, AB mevzuatı ve uygulamasında önemli bir ivme kazanan "sosyal diyalog modeli" temelinde işçinin yönetime katılımı sonucu, işçi ve işveren arasında sosyal uzlaşının sağlanarak çalışanların temel hak ve özgürlüklerinin korunması ve nihayetinde katılımcı ve demokratik bir çalışma ortamı yaratılmak suretiyle çalışma barışının tesis edilmesi, işverenin yönetim hakkını şekillendiren ve bu hakkın sınırlarının yeniden tanımlanmasına yol açacak nitelikteki oluşumlardır. Diğer tarafından, işverenin yönetim hakkını sınırlayan İş Kanunu normlarına bakacak olursak; bunların içinde hiç kuşkusuz en önemlisi 4857 sayılı İş Kanunu ile yeni bir içeriğe kavuşan ve sözleşmeye bağlılık ilkesinin iş hukukundaki yansıması olan, m.22'deki "işverenin çalışma koşullarında tek taraflı değişiklik yapamaması" dır. Söz konusu hüküm, mutlak emredici bir hükümdür. Türk Borçlar Kanunun genel işlem şartlarına ilişkin hükümlerinin, iş ilişkilerinin karakterine uygun düştüğü ölçüde, kıyasen uygulanmasının bir boşluğu gidereceği ve iç yönetmeliklerin yargısal denetiminde bir kriter olacağı görüşündeyiz. Çağdaş iş hukuku içinde önemli bir disiplin olan iş sağlığı ve güvenliğinin amacı, işçiler için güvenli ve sağlıklı bir iş ortamı yaratmak suretiyle iş kazalarının da önlenmesini sağlayarak işçilerin yaşam ve sağlık hakkının korunmasıdır. İşveren, işletme risklerini üstlenmesi sebebiyle kamu hukuku kaynaklı ve iş sözleşmesi sebebiyle de, özel hukuktan doğan işçiyi gözetme borcu kapsamında, tüm çalışanların yaşam haklarını, sağlıklarını ve bedensel bütünlüklerini koruma yükümlülüğünü yönetim hakkını kullanmak suretiyle yerine getirir. Bir başka deyişle, işyerindeki tüm çalışanların yaşam hakkını ve sağlığını koruma yükümlülüğünü bir yandan kamu düzenine ilişkin emredici düzenlemeler ve diğer yandan iş sözleşmesindeki işçiyi koruma borcu kapsamında üstlenen işveren için, yönetim hakkı en önemli araçtır. İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin korunması ve iyileştirilmesi işlevini, yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlar ve bu talimatlara uyulup uyulmadığını denetlemek suretiyle yerine getirecektir İç hukukta ise, ilk defa olarak TBK m.417/f.1'de, işverenin yükümlülükleri arasında, işçinin kişiliği korumak ve saygı göstermek, işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamak, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların da daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almak da sayılmıştır. İşçinin kişilik haklarından olan, işçinin düşünce ve ifade özgürlüğünün doğuşu, gelişmesi ve büyümesi endüstriyel demokrasi kavramını da beraberinde getirmiştir. İlk başta işçilerin işyeri, çalışma koşulları ve ücret hakkındaki şikayetlerini, işyeri temsilcileri, işveren vekilleri veya işveren nezdinde dile getirmesi ve yerine göre, işyerindeki çalışma koşullarından yakınma ve eleştirme şeklinde başlayan süreç, zamanla işçinin insan kaynakları politikasının belirlenmesinden, çalışma koşullarının saptanmasında söz hakkı tanınmasına kadar varan bir yönetime katılma süreci başlatmıştır. İşverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatları ile, işçinin düşünce ve ifade özgürlüğü önündeki engelleri kaldırması işyerinde iş kazalarının önlenmesinde etkili olacağını düşünmekteyiz. İşçinin bir diğer kişilik hakkı olan, işçinin din ve vicdan özgürlüğü, işverene ayrımcılık yasakları kapsamında, çalışanların dini inanışlarını göz önünde bulundurmasından vazgeçmesini gerektiren bir tarafsızlık yükümlüğü ortaya koyarken; diğer taraftan, din ve inanç özgürlüğünün korunması, işverenin çalışma koşullarını işçilerin dini inanışlarına göre uyarlaması sonucunu doğurabilecek bir hoşgörü ilkesini zorunlu hale getirmektedir. İşçinin yerleşim yerinin seçimi konusunda, işverenin yönetim hakkı iki durumda söz konusu olur; birincisi, işverenin işçinin yerleşim yerinin seçimine ve kullanımına doğrudan müdahalesi, ikincisi ise, işçinin yerleşim yerini de etkileyecek şekilde iş yeri iç yönetmelikleri, bireysel ve toplu iş sözleşmelerine koyulan işyeri değişikliğine ilişkin saklı tutma kayıtlarına dayanılarak işçinin görev yerinin değiştirilmesidir. Uygulamada sıklıkla karşılaşılan, işyeri değişiklik kayıtlarının, Türkiye'nin her yerinde çalışmayı kabul eder" şeklinde son derece genel, soyut şekilde düzenlenmesi sebebiyle, TBK m.27 hükmünde öngörülen işçinin kişilik haklarına açık bir müdahale taşıyıp taşımadığı yönünden yargısal denetimin yapılması düşüncesindeyiz. Montsequieu' nün "Yasaların Ruhu" adlı eserinde belirttiği ve çağdaş Anayasalarda benimsendiği şekliyle, siyasi iktidarın keyfiliğinin önlenmesi, kuvvetler ayrılığı ilkesiyle sağlanırken, yönetim hakkını elinde bulunduran işverenin keyfiliği de, bu yetkinin sınırlarının Anayasa, emredici kanun hükümleri, toplu iş sözleşmeleri, iş sözleşmeleri, işyeri uygulamaları ile çizilmesi ve işçinin yönetime katılımı suretiyle önlenebilecektir.
Iş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda yaş ayrımcılığı
Ayrımcılık dışlama, ötekileştirme, haksız ve hakkaniyetsiz muamelede bulunma gibi ayrımcılığa maruz kalan kişinin aleyhine birçok olumsuz sonuç doğuran bir kavramdır. Ayrımcı davranışta bulunma nedenlerinden biri olarak, karşımıza yaş unsuru çıkmaktadır. Kural olarak belli bir yaşa ulaşmış olma ya da olmama daha kötü bir işleme tabi tutulmayı haklı göstermezken yaş ayrımcılığında, kişilere yaşları nedeniyle diğer kişilerden farklı davranılması söz konusudur. Yaş unsuru değişken olduğundan, bu ayrımcılık türünün diğer ayrımcılık türleri gibi sabit bir yaklaşımı yoktur. Bu nedenle yaş ayrımcılığı uygulama biçimi bakımından farklılıklar göstermekte, yaş ayrımcılığını yapan da buna maruz kalan da çoğu zaman bu durumun farkında dahi olmamaktadır. Söz konusu çalışma, İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku alanında yaşa dair yapılan ayrımcılıkları su yüzüne çıkarmayı, bu ayrımcılık türüne dair farkındalık oluşturmayı ve alınması gereken tedbirlere dikkat çekmeyi amaçlamaktadır.
Türk Sosyal Sigortalar Hukukunda yersiz ödemelerin geri alınması
Yersiz ödeme kavramı, Sosyal Güvenlik Kurumunun sosyal sigorta yardımlarına hak kazanma hususundaki hatalı değerlendirmeleri sonucu ilgililere yapılan her türlü ödemeyi ifade etmek üzere kullanılır. Sözü edilen ödemelerin Kuruma iadesi, mevzuatımızda 5510 ve 4447 sayılı Kanunlar ile düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu çalışma ile yersiz ödemeler ve bu ödemelerin iadesine ilişkin esaslar ele alınmıştır.
Çocuğun İş Kanunu madde 71 kapsamında sanat, kültür ve reklam faaliyetlerinde çalıştırılması
Bu çalışmanın amacı İş Kanunu madde 71 uyarınca sanat, kültür ve reklam faaliyetlerinde çalıştırılan çocukların çalışmalarının hukuki niteliğini incelemek ve söz konusu bu çalışmaların tabi oldukları ayrık hükümleri ortaya koymaktır. İş Kanunu'nda 04.04.2015 tarihli 6645 sayılı kanunla yapılan değişikle, kanun koyucu on dört yaşını doldurmamış çocukların sanat, kültür ve reklam faaliyetlerinde çalıştırılmalarını öngörmüş bulunmaktadır. Söz konusu bu yenilik, aslında uzun zamandan beri herhangi bir yasal dayanağı olmadan sanat, kültür ve reklam faaliyetlerinde çalıştırılan küçük yaştaki çocukların çalışmalarını yasal dayanağa kavuşturmuştur zira bu yenilikten önce on dört yaşını doldurmamış çocukların çalıştırılmaları İş Kanunu uyarınca mümkün değildi. Her ne kadar kanun koyucu küçük çocukların sanat, kültür ve reklam faaliyetlerinde çalıştırılmalarını yasal bir dayanağa oturtmuş olsa da maalesef çocukların korunması amacına tam olarak ulaşılmamıştır. Zira söz konusu çalışmaları düzenleyecek olan yönetmelik hala daha yürürlüğe girmiş değildir.
İş sözleşmelerinin sona ermesine bağlı rekabet yasağı sözleşmeleri
Çalışmamızda iş ilişkisinin sona ermesini takiben işçinin, işvereni ile rekabet etmesini yasaklayan rekabet yasağı sözleşmeleri ele alınmaktadır. Rekabet yasağı sözleşmelerinin salt Türk hukukundaki uygulaması değil, yabancı ülkelerdeki uygulaması da çalışmamızın kapsamı içerisindedir. Bu bağlamda, Türk hukuk öğretisinden ve yargı kararlarından faydalanılmıştır. Ayrıca karşılaştırmalı hukukta yer alan araştırma ve değerlendirmelere de çalışmamız kapsamında değinilmiştir.
Sosyal güvenlik ile iş sağlığı ve güvenliği hukuku boyutlarıyla meslek hastalığı kavramı
Meslek hastalıkları, insanların yerleşik hayata geçmesi ve çeşitli mesleklerin oluşmasıyla ortaya çıkmış ve Sanayi Devrimi sonrası süreç ile büyük artış göstermiştir. Geçmişten bu yana meslek hastalıkları türleri değişiklik göstermişse de söz konusu hastalıkların ölümcül sonuçları hâlâ ortadan kaldırılamamıştır. Zira günümüzde meslek hastalıkları, dünya çapında her yıl 2,78 milyon kişinin hayatını kaybetmesine sebep olmaktadır. Meslek hastalığının görünmezliği ve yıkıcılığı, bu çalışmanın yapılma gayesini oluşturmaktadır. Özellikle hastalıkların önlenememesi ve tespit edilememesi sorunları, çalışmanın hareket noktalarından biridir. Bu çalışmada meslek hastalıklarına ilişkin durumun, hastalıkların tespit edilmesi, önlenmesi ve işverenin sorumluluğu bağlamında ortaya konulması amaçlamaktadır.
Kısmi süreli çalışma ve kısmi süreli çalışanların sosyal güvenlik sorunları
Ekonomik ve teknolojik değişimler, çalışma hayatının düzenlenmesinde değişim ihtiyacını da beraberinde getirmiştir. Bu nedenle çalışma hayatında öne "esneklik" (flexibility) ve daha sonra ise "güvenceli esneklik" (flexicurity) kavramları uluslararası alanda yerini almıştır. Güvenceli esneklik anlayışı, atipik iş sözleşmesinin türlerinden biri olan kısmi süreli çalışma ve çağrı üzerine çalışma modellerini doğurmuştur. Her iki iş sözleşmesi türü de Türk iş hukukunda ilk defa 4857 sayılı İş Kanunu'nda düzenlenmiştir (md.13, md. 14). Kanun düzenlemesinde, ILO'nun 175 sayılı Sözleşmesi ve AB'nin 97/81/EC sayılı Direktifi dikkate alınmış ise de uluslararası bu düzenlemelerle İş Kanunu arasındaki en dikkat çeken fark; İş Kanun'unda kısmi süreli iş sözleşmesi tanımda "haftalık çalışma süresinin emsal tam süreli işçinin haftalık çalışma süresine göre önemli ölçüde az belirlenmesi" kriterinin getirilmiş olmasıdır. Kanun'un 13. maddesinde kısmi süreli çalışma tanımlanırken "önemli ölçüde daha az" kıstasına yer verilmiş, maddenin gerekçesinde ise bu kıstastan anlaşılması gerekenin, haftalık çalışma süresinin emsal işçinin haftalık çalışma süresinin üçte ikisinden az belirlenmesi olduğu belirtilmiştir. "İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği' nin 6. maddesinde ise kısmi süreli çalışma "emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma" olarak tanımlanmıştır. Kanunun gerekçesinde "üçte ikisinden az" ifadesine, Yönetmelik'te ise "kadar" ifadesine yer verildiğinden emsal tam süreli işçinin kırk beş saat çalıştığı durumlarda, otuz saatlik çalışmanın hangi çalışma türünde sayılacağı hususunda bir uyumsuzluk oluşmuş, Kanunun gerekçesine göre otuz saatlik çalışmanın tam süreli çalışma, Yönetmeliğe göre ise kısmi süreli çalışma olması gibi bir sonuç doğmuştur. Yargıtay ise otuz saatlik çalışmanın kısmi süreli çalışma olduğu yönünde içtihat oluşturmuştur. Bu halde mevzuat kapsamında, otuz saati geçen çalışmalar tam süreli çalışma sayılacak olup otuz saatin biraz üzerinde, örneğin haftada otuz iki saat, çalışan işçilerin iş sözleşmelerinin tam süreli olduğunun kabulünü gerekecektir. Ancak bu durum, işyerinde haftalık kırk beş saat çalışan işçiler aleyhine eşitliği bozar niteliktedir. Bu nedenle mevzuatta değişikliğe gidilerek, "önemli ölçüde daha az" ve üçte iki kıstaslarının kaldırılması ve uluslararası belgelerle öngörülen kıstaslarla uyum sağlanması uygun olacaktır. Kısmi süreli iş sözleşmesi için Kanun'da şekil şartı öngörülmemiştir. Bu nedenle tarafların birbirlerine uygun irade beyanları ile kurulur. Bununla birlikte, ispat hukuku bakımından, sözleşmenin yazılı şekilde yapılması önem arz etmektedir. Bununla birlikte, çağrı üzerine çalışmada sözleşmenin yazılı şekilde yapılması gerektiği Kanun'da düzenlenmiştir. Ayrıca, kısmi süreli iş sözleşmesinin süresi bir yıl ve daha fazla olan olacak şekilde belirli süreli olarak yapılması halinde de Kanun gereği sözleşmenin yazılı yapılması gerekecektir. Mevzuatta bir işçinin farklı işverenler nezdinde birden fazla iş sözleşmesi ile çalışmasını engelleyen bir düzenleme söz konusu değildir. Kısmi süreli çalışanlar açısından, çalışma süresinin azaltılmış olması sebebiyle, birden fazla işveren nezdinde çalışma sıklıkla görülmektedir. İşçinin birden fazla kısmi süreli işte çalıştığı hallerde çalışma sürelerinin toplamı, işyerindeki normal çalışma süresini yahut Kanunda tanımlanan haftalık çalışma süresini aşsa dahi bu çalışmaların her biri kısmi süreli çalışmadır. Ancak bu halde de haftalık çalışma süresinin Kanunu'nun 63. maddesinde düzenlenen haftalık ve günlük çalışma sürelerini, iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanabilmesi için, aşmaması gerektiği öğretide belirtilmektedir. 4857 saylı İş Kanununun 13/2 maddesinde "Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayrımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmi süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. Kısmi süreli çalışan işçinin ücrete ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödenir." düzenlemesi yer almıştır. Kanun, kısmi süreli işçi ile tam süreli işçi arasında eşitliği düzenlerken mutlak eşitlikten uzaklaşarak, kısmi süreli çalışan işçinin parasal haklar çalışma süresine uygun şekilde faydalanabileceği düzenlemiştir. Tüm bu yasal düzenlemelere göre, işçilere sağlanan sosyal yardımlardan kısmi süreli çalışan işçiler de yararlanacaktır. Ancak bu yararlanma, kısmi süreli çalışan işçinin çalışma süreleri ile orantılı şekilde olacaktır. Kanunun 13/4 maddesinde, statü değişikliğine yer verilmiş ve kısmi süreli çalışan işçilerin koşulların varlığı halinde kısmi süreliden tam süreliye geçirilme isteklerinin işverence dikkate alınacağı düzenlenmiştir. Ancak hüküm, herhangi bir yaptırıma bağlanmamıştır. Değişiklik teklifinin işverenden geldiği durumlarda İş Kanunu'nun 22. maddesine uygun şekilde esaslı değişiklik prosedürünün işletilmesi gerekmektedir. 6663 sayılı Torba Kanun ile İş Kanunu'nun 13. maddesine 5. fıkra eklenmiş, ilgili fıkrada ebeveynlerden birine, çocuklarının "mecburi ilköğretim çağının başladığı tarihi takip eden aybaşına kadar kısmi süreli çalışma talebinde bulunma" hakkı verilmiştir. Yine bir statü değişikliği öngören bu değişikliğin Kanun'un 13/4. maddesinden temel farkı ise koşulların varlığı halinde işverenin işçiden gelen bu talebi kabul etmek zorunda oluşudur. Kısmi süreli çalışmada, kural olarak işçi ve işveren ücretin miktarını serbestçe belirler. Kısmi süreli işçinin ücretinin saatlik, günlük, haftalık yahut aylık olarak kararlaştırılması mümkündür. Ancak işçiye verilecek ücretin saatlik, günlük, aylık asgari ücretten aşağı olmaması gerekmektedir. Ücretinin dışında işçiye sağlanan parasal yahut ayni nitelikteki prim, ikramiye, yakacak yardımı, erzak yardımı, çocuk ödeneği gibi haklar ücret eki olarak nitelendirilmektedir. Kanun düzenlemesi gereği, işçinin ücreti dışında paraya ilişkin bölünebilen diğer tüm hak ve alacakları da yine çalışma süresine göre belirlenecektir. İş Kanunu'nda kısmi süreli işçilerin fazla çalışma yapmasını engelleyen bir düzenleme yer almamıştır. Ancak İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinin 8. maddesinde fazla çalışma yaptırılmayacak işçiler arasında kısmi süreli çalışan işçiler de sayılmış, maddenin son cümlesinde kısmi süreli çalışanlara fazla süreli çalışma da yaptırılamayacağı belirtilmiştir. Kanun'da yer almayan bir yasağın Yönetmelik ile düzenlenmesi normlar hiyerarşisine uygun değildir. Bununla birlikte, yasağa rağmen fazla çalışma yahut fazla sürelerle çalışma yaptırılan işçiye çalışmasının karşılığı olan ücretin ödenmesi gerektiği kuşkusuzdur. Kısmi süreli çalışmada, haftalık çalışma süresi kısaltılmış olduğundan, Yönetmelik ile yasaklanmış ise de, işçinin belirlenen çalışma süresini aşacak şekilde çalıştırılması halinde, bu çalışma fazla süreli çalışma kabul edilecek ve işçiye saatlik ücretinin %25 artırılması suretiyle fazla süreli çalışma ücreti ödenecek yahut işçinin talebine bağlı olarak her bir saat çalışması karşılığında işçiye bir saat yirmi beş dakika serbest zaman verilecektir. Ulusal bayram ve genel tatil ücretine hak kazanma yönünden İş Kanunu'nda sözleşmenin türüne göre bir ayrıma gidilmemiştir. Bu nedenle kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçi, ulusal bayram ve genel tatil gününde çalıştığında, İş Kanunu'nun 47. maddesinde belirtilen ücrete hak kazanacaktır. İş Kanunu'nun 46. maddesinde, işçilere "Kanun'un 63. maddesine göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmi dört saat dinlenme (hafta tatili) verileceği" düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin Kanun'un 63. maddesine yaptığı atıf nedeniyle kısmi süreli çalışanların hafta tatiline hak kazanıp kazanmadığı öğretide tartışmalıdır. Bununla birlikte, Yargıtay, çalışma gün ve saatlerine bakmaksızın, kısmi süreli çalışan işçinin Kanun'da belirtilen çalışma süresinin altında çalışması sebebiyle hafta tatiline hak kazanamayacağına karar vermektedir. Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği' nin 13/1. maddesinde de "kısmi süreli ve çağrı üzerine çalışan işçilerin izin hakkı bakımından tam süreli işçilere göre farklı bir uygulamaya tabi tutulamayacakları" açıkça düzenlenmiştir. Kısmi süreli iş sözleşmesi ile bir yıllık çalışma süresini dolduran işçiler de tam süreli işçi gibi yıllık izin hakkında faydalanacaktır. Haftanın belirli günlerinde çalışan işçi, çalışma günlerinde iş görme edimini yerine getirdiyse, fiilen işe başladığı tarihten itibaren bir yıllık süre geçtiğinde, ücreti izne hak kazanacaktır. Kısmi süreli çalışan işçi, yıllık izin hakkını, izin süresi içine denk gelen iş günlerinde çalışmayarak kullanacak ve izin süresi içine denk gelen iş günlerine ilişkin ücreti, işverence eksiksiz şekilde ödenecektir. İş Kanunu' nun 27. maddesine göre işveren, bildirim süresi içinde işçiye yeni bir iş bulması için günde en az 2 saat iş arama izni vermek zorundadır. Kısmi süreli çalışan işçinin bu haktan nasıl faydalanacağı açıkça düzenlenmemiş olmakla birlikte, Yargıtay kararlarında haftalık çalışma süresini tam süreli işçinin çalışma süresine oranlanması suretiyle iş arama izninin verilmesi gerektiği kabul edilmektedir. İş sözleşmesinin sona ermesinde, kısmi süreli çalışma yönünden ayrık düzenlemelere yer verilmemiştir. Bu nedenle, tam süreli işçilerin iş sözleşmesinin sona ermesine ilişkin hükümler, kısmi süreli çalışan işçi yönünden de aynen geçerlidir. Kısmi süreli çalışan işçinin, kıdem süresinin tespitinde, işçinin fiili çalıştığı günlerin dikkate alınması, işçinin uzun yıllar çalışmasına rağmen kıdem tazminatına hak kazanamaması sonucunu doğuracaktır. Bu nedenle Yargıtay karalarında da işçinin kıdem süresinin; "fiilen çalışmaya başladığı tarihten iş sözleşmesinin sona erdiği tarihe kadar geçen takvim süresi" olduğu kabul edilmektedir. Kısmi süreli çalışan işçinin kıdem tazminatı hesaplamasında dikkate alınacak ücret de son aylık giydirilmiş brüt ücreti olacaktır. İş Kanununun 13. maddesinin gerekçesinde, "kısmi süreli iş sözleşmelerinde bildirim sürelerinin tam süreli sözleşmelerden farklı olamayacağı" belirtilmiştir. Bu kapsamda, ihbar süreleri ve ihbar tazminatına ilişkin hükümler, kısmi süreli çalışanlar yönünden de aynen uygulanacaktır. İhbar süresinin uzunluğu, işçinin kıdem süresine bağlı olarak düzenlenmiş olup kısmi süreli çalışan işçinin kıdem süresi işçinin fiilen çalışmaya başladığı tarihten fesih anına kadar geçen süre üzerinden hesaplanacak, ihbar süresi içinde işçi sadece bu sürede çalışması gereken günlerde iş görme edimini ifa edecektir. İhbar tazminatı ise, işçinin aylık giydirilmiş ücretinin 30'a bölünmesi ile tespit edilecek bir günlük giydirilmiş ücretin ihbar süresi ile çarpılması yoluyla bulunacaktır. Kısmi süreli çalışan işçiler, koşulları sağlamaları kaydıyla, iş güvencesi hükümlerinde de tam süreli işçiler gibi faydalanacaktır. Kısmi süreli çalışmaya ilişkin olarak Basın İş Kanunu ve Deniz İş Kanunu'nda özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. TBK' da ise "İşçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeler de hizmet sözleşmesidir" düzenlemesi yer almaktadır. Basın İş Kanunu ve Deniz İş Kanunu'nda kısmi süreli çalışmaya ilişkin düzenlemeye yer verilmediğinden, iş sözleşmesinin kısmi süreli olarak kabul edilmesi için azami çalışma süresinin ne şekilde belirleneceği öğretide tartışmalıdır. Ancak TBK' da çalışma sürelerine ilişkin bir düzenleme yer almadığından, İş Kanunu'nun kıyasen uygulanması en uygun yöntem olacaktır. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Kısmi süreli çalışan işçilerin sendikaya üye olmasında bir engel bulunmamaktadır. Sendika üyeliğinin tekliği ilkesine ise kısmi süreli çalışanlar yönünden istisna getirilmiştir. Kısmi süreli çalışan işçi aynı zamanda aynı işkolunda farklı işyerlerinde çalışıyor olması halinde, birden fazla sendikaya üye olabilir. Kısmi süreli çalışanlar sendikanın yetki tespitinde tam süreli işiler gibi sayıya dahil edilecektir. Kısmi süreli çalışanlar, toplu iş sözleşmesi (TİS) kapsamı dışına çıkarılmadıkları müddetçe, TİS hükümlerinde faydalanmalarında da bir engel bulunmamaktadır. TİS hükümlerinin kısmi süreli çalışan ne şekilde uygulanacağı belirtilmemiş ise, her hakkının niteliğine göre ayrı ayrı değerlendirme yapılması uygun olacaktır. 5510 sayılı kanun kapsamında kısmi süreli çalışanlar da zorunlu sigortalıdır. Ancak saatlik ücret ile çalışan işçilerin aylık çalışma sürelerinin 7,5 saate bölünmesi ile prim ödeme gün sayıları tespit edilmektedir. Kısmi süreli çalışanlar, uzun ve kısa vadeli sigorta kollarının tamamından tam süreli işçiler gibi faydalanmaktadır. Ancak prim ödeme gün sayılarının yüksekliği ve kısmi süreli çalışanların bu prim sayısına ulaşmasının çok güç ve bazen imkânsız olması sebebiyle kısmi süreli çalışanlar yaşlılık aylığı, işsizlik sigortası ve genel sağlık sigortası açısından dezavantajlı durumdadır. Kısmi süreli çalışanlar, sağlık hizmetinden de ancak genel sağlık sigortası primlerini dışarıdan ödeyerek faydalanabilmektedir. Bu nedenlerle, gerek iş mevzuatında gerekse de sosyal güvenlik mevzuatında, başta kısmi süreli çalışma olmak üzere, diğer tüm esnek çalışma modelleri yönünden ek düzenlemelere ihtiyaç duyulduğu açıktır.
İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku bakımından dijital platform çalışanlarının hukuki statüsü
Doksanlı yıllarda ciddi ivme kazanan ekonomik ve teknolojik gelişmeler, geçmişteki üretim anlayışını değiştirmiştir. Sanayi toplumundan, sanayi ötesi topluma geçişle birlikte iş sözleşmesi de giderek belirlenen sınırların dışına taşmaya başlamıştır. Bu dönemde, işçilerle yapılan sözleşmeler de çeşitlenerek atipik çalışma biçimleri ortaya çıkmıştır. Bunun sonucunda, iş sözleşmesinin üzerine temellendiği unsurlar sorgulanmaya başlamıştır. Bu gelişmelerin sonuncusu olan Endüstri 4.0; şirketlerin dijital dönüşüm süreçlerinde, yapay zekâ, robotik, nesnelerin interneti, büyük veri gibi bilgi ve iletişim teknolojilerinin sunduğu yeni araçlardan faydalanmalarına bağlı olarak üretimin sayısallaştığı, siber sistemler ile iş gücünün birleştiği yeni bir çağın başlangıcını oluşturmaktadır. Bu dönemde hayatımıza giren kavramlardan biri de platform ekonomisidir. Platform ekonomisi, faaliyetlerin genellikle özel kişiler tarafından sağlanan mal veya hizmetlerin geçici kullanımı amacıyla açık bir pazar yeri oluşturan platformlar tarafından kolaylaştırıldığı iş modelidir. Bu modelde çeşitli türde platformlar yer almaktadır. Bunlardan biri de dijital iş platformlarıdır. Dijital iş platformları, geleneksel olarak işçiler tarafından görülen işlerin, çoğunlukla kalabalık bir topluluğa yapılan açık çağrıyla, kitlesel kaynak kullanılarak gördürüldüğü platformlardır. Platform tabanlı çalışma ilişkisi, hizmet talep eden gerçek veya tüzel kişi, talep edilen hizmeti sunan çalışan ve bu ikisinin bir araya gelmesini sağlayan kullanıcılardan oluşan üç taraflı bir ilişkidir. Dijital iş platformlarının işleyişi beş ana süreç altında açıklanmaktadır. Bunlar, (i) dijital platforma erişim ve kayıt, (ii) seçim süreci ve işin dağıtımı, (ii) işin yürütümü ve yönetimi, (iv) işin sonunda ödenecek ücretin belirlenmesi ve ödenme biçimi ile (v) çalışanların performanslarının izlenmesi ve çalışmaya son verilmesidir. Dijital iş platformları işin görülme biçimine, görülen işin çeşitliliğine ve niteliğine göre farklı sınıflandırmalara tabi tutulmaktadır. Tüm bu farklı sınıflandırmalar, dijital iş platformlarının son derece farklı yapılarda olduğunu göstermektedir. İşin görülme biçimine göre dijital iş platformları; web tabanlı dijital iş platformları ve konum tabanlı dijital iş platformları olmak üzere iki alt başlık altında incelenmektedir. Web tabanlı dijital iş platformları, internet üzerinden görülebilecek bir işin platforma kayıtlı çalışanlar tarafından herhangi bir mekâna bağlı olmaksızın yerine getirildiği platformlardır. Bu tür platformlar, mikro ve makro işlerin görüldüğü platformlar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Mikro iş platformları, bir fotoğrafın etiketlenmesi, ürün kategorilerinin birbirine ayrılması gibi basit nitelikteki işlerin çalışanlar tarafından yerine getirildiği dijital iş platformlarıdır. Makro iş platformları, mikro işlere kıyasla daha yüksek beceri veya uzmanlık gerektiren, nispeten karmaşık, teknik, görece nitelikli ve yüksek ücretli işlerin platforma kayıtlı çalışanlar tarafından yerine getirildiği platformlardır. Konum tabanlı dijital iş platformları ise, geleneksel işlerin yapıldığı, hizmetin görülebilmesinin yerel, fiziksel ve bireysel bir performansı gerektirdiği platformlardır. Dijital iş platformları üzerinden çalışmanın pek çok olumlu yönü bulunmaktadır. Bunlardan ilki, bu tür platformların geleneksel modelde işleyen işletmelerde iş bulamayan pek çok kişiye iş imkânı sunmasıdır. Bunun gibi, işverenin otoritesi altında çalışmak, iş hukukunun işçi bakımından getirdiği sınırlamalara tabi olmak istemeyen pek çok kişi de çalışanlara sunduğu esnek çalışma imkânları nedeniyle platformlar üzerinden çalışmayı tercih etmektedir. Platformların çalışanlara sağladığı küresel düzeyde işlere erişim imkânı başka bir avantajdır. Aynı anda farklı alanlarda çalışarak kendi yeteneklerini keşfetme ve geliştirme olanağı, işlere kolayca erişilebilmesi ve eşit işe eşit ücret ödenmesi de bu çalışma modelinin çalışanlar bakımından yarattığı diğer avantajlar arasında yer almaktadır. Dijital iş platformları üzerinden çalışmanın olumlu olduğu kadar olumsuz yönleri de bulunmaktadır. Bunların başında çalışanların bağımsız çalışan olarak nitelendirilmeleri nedeniyle iş ve sosyal güvenlik hukukunun sağladığı korumalardan mahrum kalmaları gelmektedir. Bunun dışında, kayıt dışı çalışma, artan rekabet ve sosyal damping, iş sağlığı ve güvenliği eksikliği, bilgi asimetrisi ve iletişim eksikliği, sosyal izolasyon, ayrımcılık, denetim güçlüğü, aidiyet duygusu eksikliği ve örgütlenme güçlüğü platform tabanlı çalışma ilişkisinin çalışanlar bakımından yarattığı diğer olumsuz sonuçlardır. Platform çalışanlarının hukuki statüsü konusunda karşılaştırmalı hukukta çok sayıda uyuşmazlık gündeme gelmiştir ve gelmeye de devam etmektedir. Zira bu konuda dünya genelinde eş zamanlı bir problem yaşanmaktadır. Hukukumuzda da platform çalışanlarının hukuki statüleri konusundaki belirsizliğin giderilebilmesi için, karşılaştırmalı hukukta işçi statüsünün nasıl düzenlendiğinin incelenmesi gerekmektedir. Bunun gibi, yabancı mahkemeler tarafından platform çalışanları hakkında verilen kararlarda yapılan değerlendirmeler bu kişilerin hukuki statülerinin tespiti konusunda yol göstericidir. Platform tabanlı çalışma ilişkisinin yasal olarak düzenlenmesi gerekip gerekmediği de dünya genelinde tartışılan bir konudur. Bu çalışma ilişkisinin yasal olarak düzenlenmesi gerektiğini ileri sürülen görüşler üç grupta toplanmaktadır. Bunlar; bir ara kategori yaratılması, işçi tanımının genişletilmesi ve hukuki statülerine bakılmaksızın tüm platform çalışanlarına birtakım haklar tanınmasıdır. Platform çalışanlarının ara kategoride değerlendirilmesi gerektiğini savunan yaklaşım, bu kişilerin bağımlı ve bağımsız çalışanlar arasında gri alanda kaldığı fikrinden hareket etmektedir. İşçiler ile bağımsız çalışanlar arasında kalan kişileri kapsama alan ara çalışan kategorisi bugün Birleşik Krallık, Almanya, İspanya, İtalya gibi pek çok ülkenin hukuk sisteminde bulunmaktadır. Hukukumuzda böyle bir kategoriye ihtiyaç olup olmadığının anlaşılması için, söz konusu kategorinin karşılaştırmalı hukukta nasıl düzenlendiğinin incelenmesi gerekmektedir. İşçi tanımının genişletilmesi yaklaşımı ise, platform çalışanlarının işçi sayılmaları gerektiği ve bunun için bağımlılık unsurunun tespitinde ölçütlerin gözden geçirilmesi gerektiğini savunmaktadır. Bunun gibi, getirilecek bir karine ile platform çalışanlarının işçi kabul edilmesinin hukuki statünün tespitini kolaylaştıracağı ifade edilmektedir. ABD ve İspanya'da bu yönde düzenlemeler yapılmıştır. AB Platform Çalışmalarında Çalışma Koşullarının İyileştirilmesi Hakkında Direktif Tasarısı'nda da platform çalışanlarının işçi sayılması yönünde bir karineye yer verilmektedir. Son yaklaşım, platform çalışanlarına hukuki statüleri incelenmeksizin çalışma koşulları konusunda bilgi edinme ve algoritmik kararlara itiraz hakkı tanınmasıdır. Bazı yazarlar, platform çalışanları hakkında asgari ücret, çalışma süreleri gibi konularda iş mevzuatının uygulanması gerektiğini de savunmaktadır. Bunun gibi, platform çalışanlarının ayrımcılığa karşı korunması ve çocuk işçiliğinin önlenmesi konusunda gerekli mekanizmaların oluşturulması da ileri sürülen öneriler arasındadır. AB Direktif Tasarısı'nda da bağımsız çalışan platform çalışanlarına çalışma koşulları ve algoritmaların işleyişi konusunda bilgi edinme hakkı ile bu kararlara itiraz hakkı tanındığı görülmektedir. Yine İtalya, Fransa ve İspanya'da da bu yönde düzenlemeler mevcuttur. Platform çalışanlarının bağımsız çalışan olarak kabul edilmeleri bu kişilerin toplu pazarlık hakkından yararlanamamalarına neden olmaktadır. Zira bu kişiler rekabet hukuku bakımından teşebbüs olarak kabul edilmekte ve bu alandaki sınırlamalara tabi olmaktadır. Öte yandan karşılaştırmalı hukukta, tek başına çalışan ve ekonomik bağımlılık içinde olan bağımsız çalışanlara toplu pazarlık hakkı tanınması yönünde bir eğilim olduğu görülmektedir. Bu konuda AB tarafından da bir Rehber hazırlanmıştır. Rehberde belli koşulları taşıyan bağımsız çalışanlar Avrupa Birliğinin İşleyişi Hakkında Sözleşme'nin rekabeti düzenleyen hükümlerinden bağışık tutulmuştur. Fransa'da da bağımsız platform çalışanlarına bu yönde haklar tanınmıştır. Platform çalışmalarının neden olduğu bir diğer sorun kayıt dışı çalışmadır. Bunun temel sebebi ise işin genellikle siber alanda görülmesi ve sınır ötesi bir nitelik taşımasıdır. Bu durum, sosyal güvenlik kurumlarının platform çalışanlarından haberdar olamamalarına neden olmaktadır. Bunun önüne geçmek için karşılaştırmalı hukukta birtakım çalışmalar yapılmaktadır. Bu konuda özellikle AB Direktif Tasarısı'nda getirilen bilgilendirme ve bildirim yükümlülükleri önem taşımaktadır. Platform çalışmalarının, piyasadaki diğer aktörler ve devlet bakımından neden olduğu sorunların giderilebilmesi için ilk olarak platform çalışanlarının hukuki statülerinin doğru bir biçimde tespit edilmesi gerekmektedir. Bu tespit yapılırken, platformun yürüttüğü faaliyetin bir aracılık faaliyeti mi yoksa doğrudan veya dolaylı olarak bir hizmetin sunumu mu olduğu belirlenmelidir. Bu konuda ABAD tarafından verilen kararlarda getirilen ölçütler yol göstericidir. Platformun sunulan hizmet üzerinde aracılık faaliyetini aşan bir organizasyonu bulunmakta ise bir aracı değil, hizmet sağlayıcı olduğu kabul edilmelidir. Bu halde, platform ve çalışan arasında bağımlılık ilişkisinin bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır. Hukukumuzda bağımlılık; kişisel/hukuki bağımlılık olarak anlaşılmaktadır. Teknik ve ekonomik bağımlılık, iş sözleşmesinin varlığı için yeterli kabul edilmemektedir. Bağımlılık ilişkisinin tespitinde öğreti ve Yargıtay tarafından geliştirilen kriterler; işçinin işverenin iş organizasyonu içinde iş görmesi, işin yönetimi ve gerçek denetiminin işverene ait olması, çalışanın işi reddetme hakkının bulunmaması, çalışanın münhasıran aynı iş sahibi için çalışması, işin işverenin işyerinde yerine getirilmesi, çalışma saat ve sürelerinin işveren tarafından belirlenmesi, çalışanın yardımcı kişi çalıştırmaması ile iş araç ve gereçlerinin işveren tarafından sağlanmasıdır. Platform çalışanlarının hukuki statüsünün tespitinde, bu unsurların her birinin incelenmesi gerekmektedir. Platform çalışmalarında belirgin olan ekonomik bağımlılığa ilişkin ölçütler de platform çalışanlarının hukuki statülerinin tespitinde dikkate alınmalıdır. Bu ilişkide iş gücü, bilgi ve iletişim teknolojileri sayesinde geliştirilen altyapıyla bütünleşerek otomatik olarak yönetilmekte ve iş organizasyonu algoritmalar tarafından kurulmaktadır. Bunun gibi, kullanıcı geri bildirimleri platformlar tarafından çalışanların iş görme süreçlerinin denetiminde kullanılmaktadır. Bu nedenle, algoritmik yönetim ile kullanıcı geri bildirimleri de bağımlılık unsurunun bir ölçütü olarak kabul edilmelidir. Bunun yanında, platform çalışanlarının karine olarak işçi kabul edilmesi, halen gelişmekte olan bu sektörün düzenlenmesinde ölçülü bir ilk adım olacaktır. Böyle bir düzenleme, bu kişilerini ispat yüklerini hafifletecek ve idari makamlar tarafından da işçi sayılmalarına ve sigorta tescillerinin yapılmasına olanak tanıyacaktır. Bunun gibi, görülmekte olan davalarda mahkemelerin muhafazakâr bir tutum izlemeleri nedeniyle içtihadın öngörülemez biçimde gelişmesi engellenebilecektir. Platform çalışanları işçi kabul edilseler dahi, bu ilişki (kimi hallerde meslek edinilmiş geçici iş ilişkisi dışında) mevzuatımızda düzenlenen atipik iş sözleşmesi türlerinden birinin kapsamına girmemektedir. Platform tabanlı iş ilişkisine özgü kuralların oluşturulabilmesi için bu sözleşmenin mevzuatımızda tanımlanması gerekmektedir. Bu tanım hem web tabanlı hem de konum tabanlı platformları kapsama alacak biçimde yapılmalıdır. Bunun gibi sözleşmede yer alması gereken hususların neler olduğu da kanunda düzenlenmelidir. Hukukumuzda işçiler, sendika ve toplu pazarlık hakkından tam olarak yararlanmaktadır. Buna karşılık, bağımsız çalışanlara sendika hakkı tanındığı halde, toplu pazarlık hakkı tanınmamıştır. Karşılaştırmalı hukuktaki gelişmelere uygun olarak, tek başına çalışan ve ekonomik olarak bağımlı olan kişilere (bu kapsamda bağımsız platform çalışanlarına) toplu pazarlık hakkı tanınması gerekmektedir. Aksi halde, bu kişilere tanınan sendika hakkı etkin olmayacaktır. Yapılan araştırmalar karşılaştırmalı hukukta olduğu gibi hukukumuzda da platform çalışanlarının kayıt dışı çalıştıklarını göstermektedir. Bu kişilerin sigortalılıklarının sağlanmasında mevzuatımızda sanatçılar hakkında getirilen düzenlemeler yol gösterici niteliktedir. Bunun yanında AB Direktif Tasarısı'nda olduğu gibi platformlara çalışanlarının hukuki statüleri ve çalışma koşulları konusunda Sosyal Güvenlik Kurumu'nu bilgilendirme yükümlülüğünün getirilmesi, platform çalışmalarında kayıt dışı çalışmayı önleyebilecektir. Bu yükümlülüğün yerine getirilmesinin nasıl sağlanacağı konusunda ise dijital hizmet vergisine ilişkin düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir.
İş hukukunda çalışma yasakları
Bu çalışma kapsamında, çalışma hakkı ve sözleşme özgürlüğü ilkesinin ortak sınırını oluşturan çalışma yasakları ve bu yasaklara uyulmaması halinde işçi ve işverenlere uygulanacak hukuki, idari ve cezai yaptırımlar ele alınmıştır. Çalışma özgürlüğünün güvencesi ve tamamlayıcısı niteliğinde olan çalışma hakkı, çalışma özgürlüğünün aksine hak sahibine devletten olumlu bir edimde bulunmasını isteme imkanı tanıyan pozitif statü hakları içerisinde yer almaktadır. Çalışma hakkının bu niteliği nedeniyle devlet, çalışma hakkının tesis edilmesinde aktif rol oynamalı ve kapsamı ile sınırlarını açıkça belirlemelidir. Uluslararası ve ulusal mevzuat hükümleri incelendiğinde çalışma hakkının aynı zamanda i) bir işe sahip olma, ii) işsizliğe karşı korunma, iii) istediği meslekte çalışma, iv) seçtiği meslekte ilerleme imkanına sahip olma, v) insan onuruna aykırı olmayan çalışma koşullarından yararlanma, vi) yaptığı işle orantılı ve işçinin kendisi ile ailesini geçindirebileceği bir ücret elde etme, vii) çalışmasına uygun bir dinlenme süresine sahip olma ve viii) eşit muamele görme haklarını da kapsamına aldığı görülmektedir. Çalışma hakkı kapsamında kişilerin istediği işte çalışma hakkı korunduğu gibi kölelik, kulluk veya başka bir nedenle arzu ve istekleri dışında zorla veya zorunlu olarak çalıştırılması da yasaklanmaktadır. Yine, kişilerin herhangi bir karşılık verilmeksizin çalıştırıldığı angarya işler de çalışma hakkı kapsamında yasaklanmıştır. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi (İHEB), Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi (ESKHS) ve Avrupa Sosyal Şartı (ASŞ) gibi insan hakları alanında önemli uluslararası belgelerde çalışma hakkının sınırsız bir şekilde tanınması kabul edilmemiştir. Anılan belgelere göre çalışma hakkı; kamu yararı, kamu güvenliği, bireylerin hak ve özgürlüklerinin korunması, dezavantajlı grupların korunması veya genel refahın sağlanması gibi sebeplerle belli kişi ve gruplar bakımından sınırlandırılabilecektir. 1982 Anayasası'nda da uluslararası mevzuat hükümleri ile paralel bir şekilde çalışma hakkının sınırlandırılabileceği kabul edilmiştir. Anayasa'nın 13. maddesi çerçevesinde çalışma hakkı diğer temel hak ve özgürlükler gibi hakkın özüne dokunulmaksızın kanun hükümleri çerçevesinde sınırlandırılabilecektir. Yine 14. maddede öngörülen hakkın kötüye kullanılması yasağı ve 15. maddede öngörülen savaş ve seferberlik hallerinde de çalışma hakkının sınırlandırılması mümkündür. Anayasada öngörülen temel sınırlandırma sebeplerinin yanı sıra 65. madde hükmünde yer verilen mali kaynakların yeterliliği ölçütü de çalışma hakkının sınırlandırılma sebepleri arasında yer almaktadır. 1982 Anayasası'nın 50. maddesi ise yasa ile çerçevesi çizilmiş kişi veya kişi gruplarının belirli bir işte veya belirli bazı çalışma koşulları altında çalışma hakkını sınırlayan çalışma yasaklarının mevzuatımızdaki anayasal dayanaklarından birisidir. Buna göre, hiç kimse yaşına, cinsiyetine veya gücüne uymayan işlerde çalıştırılamayacak ve çalışma şartları bakımından özel olarak korunacaktır. Yine, AY m. 16 hükmü uyarınca yabancıların çalışma hakkı milletlerarası hukuka uygun bir şekilde kanunla sınırlandırılabilecektir. Hukukumuzda kişi veya kişi gruplarının belirli bir işte veya çalışma koşulları altında çalışmasını yasaklayan mevzuat hükümleri oldukça dağınık bir görünüm arz etmektedir. Hem uluslararası hem de ulusal mevzuat hükümleri incelendiğinde kişilerin genellikle yaşları, cinsiyetleri veya yabancı olmaları nedeniyle çalışma haklarının kısıtlandığı görüldüğünden çalışma yasaklarının sistematik bir şekilde incelenebilmesi için yasağın muhatabı olan kişi gruplarına göre bir ayrım yapılmıştır. Yaş nedeniyle getirilen çalışma yasaklarında yasağın muhatabı on beş yaşın altındaki çocuk işçiler ile on beş on sekiz yaş arasındaki genç işçilerdir. Çocuk ve genç işçiliği, bugün gelişmemiş ve gelişmekte olan ülkelerdeki en önemli sorunlardan biri olup çocukların bedeni ve ruhi gelişimlerini sağlıklı bir şekilde tamamlaması ve eğitimlerine devam edebilmelerinin önündeki en büyük engeller arasında yer almaktadır. Çocuk ve genç işçiliğini ortadan kaldırmak gayesiyle yola çıkan devletler tarafından çocukların sanat, kültür ve reklam faaliyetlerinde çalışabilmesi gibi bazı istisnalar dışında çocukların çalıştırılabileceği asgari bir yaş sınırı getirilmiş, asgari yaş sınırını geçen çocuk ve gençlerin ise yeraltı ve su altında görülen işlerde olduğu gibi bedenen veya ruhen zarar göreceği bazı iş kollarında çalışmaları yasaklanmıştır. Yine çocuk ve genç işçilerin korunması ilkesi gereği çocukların haftalık çalışma saatleri, dinlenme süreleri, yıllık izin hakları yetişkinlerden farklı olarak belirlenmiş ve fazla mesai yapmaları ile gece çalışmaları yasaklanmıştır. Hukukumuzda çocuk ve genç işçilere getirilen çalışma yasakları bu kişilerin tabi olduğu kanuna göre değişkenlik göstermektedir. Nitekim, 4857 Sayılı İş Kanunu (İş K.) kapsamında sanat, kültür ve reklam faaliyetleri ile hafif işler dışındaki olağan asgari çalışma yaşı on beş olarak belirlenmiş iken diğer kanunlar kapsamında çalışan çocuk ve genç işçiler için ise Umumi Hıfzıssıhha Kanunu (UHK) madde 173 hükmü uyarınca asgari çalışma yaşı on ikidir. Her ne kadar Türkiye'nin imzalamış olduğu Asgari Çalışma Yaşına İlişkin 138 No'lu Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) Sözleşmesi'ne açıkça aykırılık teşkil eden UHK m. 173 hükmünün 1982 Anayasası'nın 90/5 maddesi gereği zımnen ilga olduğu görüşündeysek de mevzuat birliğinin sağlanması amacıyla UHK m. 173 hükmünde on iki olarak belirlenen asgari çalışma yaşının da on beş olarak değiştirilmesi gerektiği inancındayız. Yine, İş K. kapsamında çalışmayan on altı on sekiz yaş arasındaki genç işçilere haklı bir neden olmaksızın İş K. kapsamında çalışan genç işçilere göre daha ağır çalışma koşullarının uygulanmasına izin verilmesi kanaatimizce eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Cinsiyet ve cinsiyetten kaynaklanan özellikler nedeniyle getirilen çalışma yasaklarının muhatabı ise kadın işçilerdir. Kadın işçilerin çalışma yaşamına ilişkin en önemli sorunlarından biri ise cinsiyetleri nedeniyle ayrımcılığa maruz kalmalarıdır. Gerçekten de kadın işçiler cinsiyetleri ve cinsiyetlerinden kaynaklanan özellikleri nedeniyle işe alınırken tercih edilmemekte ve bir işçi çıkarılacağı zaman en önce gözden çıkarılmaktadır. 20. yüzyılın başında kadınların korunması amacıyla getirilen yer altında ve sualtında çalışma ile gece çalışma yasakları, teknolojinin gelişmesi ve kadınların eğitim düzeyinin artması nedeniyle günümüzde kadınların çalışma yaşamından dışlanmasına neden olarak başlı başına ayrımcı bir uygulama halini almıştır. Hukukumuzda uluslararası alandaki gelişmelere uygun bir şekilde kadınlar için gece çalışma yasağı kaldırılmış olsa da İş K. m. 72 hükmü uyarınca yer altında ve sualtında çalışma yasağı halen yürürlüktedir. Ancak, 176 No'lu Madenlerde Güvenlik ve Sağlığa İlişkin ILO Sözleşmesi'nin 23 Mart 2015 tarihi itibariyle ülkemizde de yürürlüğe girmesiyle birlikte kadınların yer altında çalışmasını yasaklayan İş K. m. 72 hükmü AY m. 90/son uyarınca zımnen ilga edilmiştir. Günümüzde anne ve bebeğin sağlığının korunması, devletlerin nüfus artış politikaları ve kadınların istihdama katılımının arttırılması gibi sebeplerle eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağını ihlal etmeksizin hamile, yeni doğum yapmış veya emziren kadınlar bakımından farklı muamelede bulunulabileceği ve yalnızca bu işçilere yönelik bir takım hak ve yasakların öngörülebileceği kabul edilmektedir. Hamile, yeni doğum yapmış veya emziren kadınlara tanınan izinler, İş K. m. 74 hükmünde düzenlenmiştir. İş Kanunu m.74 hükmü kapsamında öngörülen hak ve yasaklar, İş K. m. 74/son hükmünün yaptığı yollama nedeniyle İş K. tabi olup olmadığı fark etmeksizin bir iş sözleşmesine bağlı olarak çalışan tüm işçiler için uygulanacaktır. İş K. madde 74 hükmü ile hamile, yeni doğum yapmış veya emziren kadınlara durumlarına göre; muayene izni, analık izni, süt izni, altı aylık ücretsiz izin ve yarım çalışma izni olmak üzere beş farklı izin hakkı tanınmıştır. Kadın işçinin izin kullandığı bu sürelerde çalıştırılması yasaktır. Annenin doğum sırasında ya da doğum sonrasında ölmesi halinde kalan analık izninin babaya kullandırılması hali hariç olmak üzere İş K. m. 74 hükmünde öngörülen bütün bu izin hakları yalnızca kadın işçiye tanınmıştır. Oysaki çocuk bakımına yönelik bütün izinlerin yalnızca kadına özgülenmesi, kadını yalnızca eş ve anne olarak konumlayan ve ikincil işgücü olarak kabul eden geleneksel algıyı besleyerek kadın istihdamını azaltıcı etki doğurduğundan uluslararası alanda ebeveyn izni kavramı ortaya çıkmış ve çocuk bakımı nedeniyle hem annenin hem de babanın izin kullanabilmelerinin önü açılmıştır. Hukukumuzda da İş K. m. 13/5 hükmü kapsamında düzenlenen ebeveyn izni ile her iki ebeveynin de çalışması halinde anne ya da babanın mecburi ilköğretim çağının başladığı tarihi takip eden ay başına kadar kısmi süreli çalışma talebinde bulunabilmesi imkanı getirilmiştir. İş Kanunu m. 13/5 hükmünde yer alan bu düzenleme olumlu olmakla birlikte çocuk bakımının hem annenin hem de babanın görevi olması nedeniyle İş K. m. 74 hükmünde yer verilen izinlerin de niteliğine uygun düştüğü ölçüde baba olan işçiye de kullandırılması gerektiği inancındayız. Hukukumuzda yabancı, Türk vatandaşı olmayan kişileri ifade etmektedir. Dolayısıyla yabancı, başka bir ülke vatandaşı olabileceği gibi vatansız yahut mülteci de olabilecektir. Mevzuatımız kapsamında yabancılar; vatansızlar, uluslararası korumadan yararlananlar, mavi kartlılar, Türk soylular ve geçici koruma statüsü sahipleri olmak üzere çeşitli kategorilere ayrılmış ve her bir kategorideki yabancıların çalışma hakkı farklı şekilde sınırlandırılmıştır. Örneğin, Türk soylu yabancılar haricindeki yabancıların, kamu güvenliği, kamu sağlığı ve kamu düzeninin korunması amacıyla yalnızca Türk vatandaşlarına özgülenmiş iş ve meslekleri yapabilmeleri yasaklanmışken mülteciler, ikincil koruma statüsü sahipleri ve mavi kartlılar ise diğer yabancıların kendilerine yasaklanmamış iş ve meslekleri yapabilmeleri için almaları gereken çalışma izni şartından muaf tutulmuştur. Yaş, cinsiyet ve yabancılık nedeniyle getirilen çalışma yasaklarına aykırı davranışlar hukuki, idari ve bazı durumlarda cezai yaptırıma tabidir. Yaş, cinsiyet ve yabancılık nedeniyle getirilen çalışma yasaklarına ilişkin en önemli hukuki yaptırım iş sözleşmesinin geçersiz kılınmasıdır. Nitekim çalışma yasaklarına ilişkin hükümler emredici nitelikte olup Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 27 hükmü çerçevesinde emredici hükümlere aykırılığın yaptırımı kesin hükümsüzlük olarak belirlenmiştir. Sözleşmenin baştan itibaren geçersiz kılınmasının iş hukukunun işçiyi koruma amacına aykırılık teşkil etmesi nedeniyle öğreti ve Yargıtay çalışma yasaklarına aykırılık halinde sözleşmenin ileriye etkili bir şekilde geçersiz kılınması gerektiğini kabul etmektedirler. Buna karşılık, yasak olmasına rağmen özel kanun hükümlerinde yalnızca Türk vatandaşlarına özgülenmiş iş ve mesleklerde çalışan yabancılar bakımından bir istisna getirilerek kamu düzeninin ağır bir şekilde ihlal edildiği bu halde iş sözleşmesinin baştan itibaren geçersiz kılındığı kabul edilmektedir. Çalışma koşulları bakımından getirilen yasaklarda olduğu gibi çalışma yasaklarına aykırılığın iş sözleşmesinin geçerliliğini etkilemediği bazı durumlarda ise çalışma yasaklarına aykırı davranış nedeniyle iş sözleşmesinin geçerli yahut haklı nedenle feshedilebilmesi mümkündür. Feshe neden olan davranışın aynı zamanda ayrımcılık teşkil ettiği durumlarda ise fesih nedeniyle elde edilen tazminatların yanında ayrımcılık tazminatının da elde edilip edilemeyeceğine ilişkin tartışmalar çalışmamız kapsamında ele alınmakla birlikte kanaatimizce, hukuki nitelikleri birbirinden farklı olan bu tazminatların aynı anda istenebilmesi mümkündür. Devlet, belirlediği asgari normlara uyulmasını temin etmek amacıyla bu normlara aykırı davranışları hukuki yaptırımların yanı sıra idari veya cezai yaptırımlara da tabi tutabilmektedir. İş Kanunu kapsamında çalışma yasaklarına aykırılık halinde çoğunlukla idari para cezası yaptırımı öngörülmüştür. Çocuklar, kadınlar ve yabancıların iş sağlığı ve güvenliği bakımından özel gruplar arasında yer alması nedeniyle iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında öngörülen işin durdurulması veya işçinin çalışmaktan alıkonulması gibi yaptırımların da uygulanması mümkündür. İşçinin çalışması yasak olan bir işte ve/veya çalışma koşulları altında çalıştırılmasının Türk Ceza Kanunu'nda (TCK) yer alan suç tiplerinin maddi ve manevi unsurlarını karşılaması halinde de çalışma yasaklarına aykırı hareket eden işveren veya işveren vekillerine hapis cezası veya adli para cezası yaptırımları uygulanabilecektir. Bu kapsamda, TCK m.117 hükmünde yer alan iş ve çalışma hürriyetinin ihlali suçu ile m.122 hükmünde yer alan nefret ve ayrımcılık suçu çalışmamız kapsamında incelenen suçlar arasında yer almaktadır.
Türk bireysel iş hukukunda yabancı işçilerin iş sözleşmeleriyle çalışma izinlerinin ilişkisi
Türkiye özellikle son yıllarda çeşitli nedenlerle göç alan bir ülke haline gelmiştir ve bunun kaçınılmaz sonucu yabancı işçi sayısının büyük bir hızla artmasıdır. Bu artışın, sosyal ve ekonomik yansımaları olduğu gibi, hukuk alanında da yabancı işçinin tarafı olduğu iş sözleşmeleri artmaktadır. Yabancı işçilerin yasalara uygun olarak ülkeye girişi, çalışma izni alması, düzenli ve kayıtlı istihdamı çerçevesinde daha çok idarenin tasarruf alanında yer alan çalışma izinlerinin alınması, bu izinlerin yenilenmesi, sona ermesi ve iptali süreçlerinin, yabancı işçinin bireysel iş sözleşmesinin kuruluşu, türünün belirlenmesi ve sona ermesiyle olan ilişkisinin tekrar irdelenmesi bir gereklilik halini almıştır. Bu irdeleme yapılırken uzun yıllardır göç alan Avrupa ülkelerinin yabancı işçilere ilişkin mevzuatlarının, yargısal uygulamalarının ve bunlara ilişkin bilimsel görüşlerin de karşılaştırmalı olarak dikkate alınması gerekmektedir. Türkiye'nin taraf olduğu BM Tüm Göçmen İşçilerin ve Aile Fertlerinin Haklarının Korunmasına Dair Uluslararası Sözleşme, çalışma hakkının temel bir insan hakkı olduğu da göz önüne alındığında, yabancı işçilere 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanunu ve diğer mevzuat ile getirilen sınırlamaların, uyumlu bir şekilde düzenlenmesini, yorumlanmasını ve uygulanmasını gerektirmektedir. Sözleşme, düzenli durumdaki yabancı işçilerin belli durumlarda işlerini kaybetmelerinin çalışma izinleri bakımından onları düzensiz hale getirmemesi, düzensiz durumdaki yabancı işçilerin de onları bu şekilde çalıştıran işverenlere karşı korunmasını öngörmektedir. Hukuk doktrinindeki genel kabul, 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanunu ve yabancıların Türkiye'de gelir getirici bir işte çalışmalarına ilişkin mevzuatın, kamu düzenini ve ulusal işgücü piyasasını koruduğu, dolayısıyla mevzuata aykırılıkların ağır idari ve hukuki yaptırımlara tabi tutulması gerektiği yönündedir. Oysa 6735 sayılı kanun da dâhil yabancıların çalışmasına ilişkin mevzuatın "ulusal işgücü piyasasını ve kamu düzenini koruduğu" iddia edilirken, bu koruma amacının nasıl sağlanacağı son derece tartışmalı hale gelmekte ve düzensiz istihdama nasıl bir sonuç bağlanması gerektiği belirsizlik sergilemektedir. Öncelikle mevzuat, hukukta bir kişinin öncelikle bir sözleşme ile bağlı olmama hakkının aynı zamanda kişilik haklarının bir parçasını olduğunu göz ardı eden düzenlemeler içermektedir. Bunun bir örneği UİK m. 15'te hiçbir ayrım gözetmeksizin "çalışmasının herhangi bir nedenle sona ermesi"nin yabancı işçinin çalışma izninin iptal gerekçeleri arasında sayılmasıdır. Bu gibi düzenlemelerin, işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshetmesi veya işveren tarafından haksız bir şekilde işten çıkartılması halinde, bunun külfetini işçiye yüklediklerinden, yabancı işçilerin taraf olunan BM sözleşmeleri ile korunan haklarına uygun olduğunu söylemek güçtür. Yasal düzenleme bu haliyle, işçinin kendi kişiliğine bağlı bir hakkı (fesih hakkını) kullanması halinde çalışma ve ikamet iznini kaybetmesi tehdidiyle karşı karşıya bırakılmasını öngörmektedir. Bunun kaçınılmaz sonucu, Türk işçisine nazaran istihdamı daha kolay ve fesih hakkını kullanması "çalışma izninin iptali" yaptırımına bağlanmış bir işçi kitlesinin doğmasıdır. Yani düzenleme bu haliyle, "ulusal işgücü piyasası"nın korunmasıyla ilgisi olmayan bir amaç göstermektedir. Kanunda yer almayan ve uygulama yönetmeliğinde öngörülen sözleşme serbestisine müdahale niteliğindeki diğer düzenlemelerin de (örneğin sözleşmenin taraf iradesiyle askıya alınmasına getirilen sınırlamaların) hukuka uygunluğu tartışmalıdır. Sözleşmeye etkinin tartışılabilmesi için, yabancı işçilerin çalışma iznine ilişkin 6735 sayılı kanun ve mevzuattaki diğer düzenlemelerin hukuki niteliğinin belirlenmesi zorunludur. Özellikle düzensiz istihdamın, izinsiz yabancı işçi çalıştırmanın iş sözleşmesine etkisine ilişkin Türk hukuk sitemindeki belirsizlik sürmektedir. Bir taraftan kamu düzenine diğer taraftan hukuka aykırılıktan bahsedilirken bu aykırılığın derecesi ve olması gereken sonuçları hakkında çok farklı görüşler ileri sürülmektedir. Bu düzenlemelerin, ekonomik ve sosyal açıdan kamu düzenini, ulusal işgücü piyasasını korumak için olduğu kadar, yabancı işçinin kişiliğini ve insan onurunu korumak, kaçak işçiliği, angarya ve insan ticaretini önlemek, devletin işgücü piyasasını denetlemesini sağlamak amacıyla getirilmiş düzenlemeler olduğu hususu göz ardı edilmemelidir. Doktrinde, tek başına çalışma izinlerine ilişkin düzenlemelere aykırılığın sözleşmenin geçerliliğine etkisi, farklı değerlendirilmelere tabi tutulsa da, TBK m. 394/ f. 3 çerçevesinde ileriye etkili geçersizlik görüşü ağır basmaktadır. Oysa bir başka açıdan, pratikte bir fesih ihbarına indirgenmiş görünse de, ileriye etkili geçersizliğin de bir geçersizlik ve ağır bir hukuki yaptırım olabileceği dikkate alınmalıdır. Kanun maddesine kaynak teşkil eden İsviçre Hukuku, geçersizlik TBK m. 394/f. 3 uyarınca ileriye etkili kabul edilse bile, işverenin kaçak işçi çalıştırmadan fayda sağlamasına yönelik geçersizlik yaptırımının doğrudan uygulanan bir hukuki yaptırım olarak görmemektedir. Fransız hukuku ise, her ne kadar Fransız yargısal ve idari uygulaması bu konuda tutucu davransa da, düzensiz durumdaki yabancı işçinin iş sözleşmesiyle ilgili hukuki sorunlar açısından düzenli durumdaki yabancı işçinin durumuna "asimile edilmesini" sağlamayı amaçlayan ayrıntılı ve açık düzenlemeler içermektedir. Karşılaştırmalı hukuktan hareketle Türk hukukuna bakıldığında, düzensiz istihdamda, iş sözleşmesinin tarafı bakımından hukuka aykırılık bulunması sebebiyle ileriye etkili geçersizliğin savunulması, sözleşmenin sona ermesi bakımından fesih usulü açısından, işçiyi koruyan yasal düzenlemelerden gereği gibi yararlanamayan, farklı bir fesih usulüne tabi bir işçi kitlesi yaratacağı için, çalışma izinlerine yönelik kanun hükümlerinin amacına uygunluğu tartışmalı bir tutum teşkil edecektir. Uzmanlık gerektiren bir mesleğin ancak gerekli ve kendine özgü izinle yapılabildiği hallerde, ağır basan kamu yararının mevcudiyeti halinde geçersizlik yaptırımı düşünülse bile, salt düzensiz işçi çalıştırma halinde, bunu külfetinin işçiye yükletilmesi, iş hukukunun amaçları ve ulusal iş piyasasının korunması açısından üzerinde tekrar düşünülmesi gereken bir konudur. Yabancıların çalışmasına ilişkin düzenlemelerin bir kısmı yönetmeliklerde yer almakta, bir kısmı ise ne yazıl ki mevzuatta açıkça belirtilmemesine rağmen doğrudan idarenin tasarrufuyla "fiili uygulama" şeklinde gerçekleşmektedir. Bakanlığın internet sitesinde yer verilen ve idareye sunulması zorunlu iş sözleşmesi de böyledir. Bu sözleşmenin, 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu'ndaki düzenlemeden farklı olarak, yabancı işçi ile işvereni arasındaki iş sözleşmesine ispat veya geçerlilik anlamında bir şekil şartı olarak etkisinin kabul edilmesi güçtür. Salt idarenin yazılı sözleşme sunulmasını istemesi, bu yazılı sözleşmenin, aslında sadece idari bir işlemin yerine getirilmesine yönelik bir belge olduğu gerçeğini değiştirmez. "Kamu düzeni" kavramının her bir yasal düzenlemede kendini ne şekilde ve ağırlıkta gösterdiği tekrar üzerinde düşünülmesi gereken bir konudur. İdarenin yabancı işçinin iş sözleşmesi üzerindeki denetiminin, kamu düzenini birebir 5580 sayılı kanundaki gibi ilgilendirdiği kabul edilerek bu sebeple yabancılarla yazılı olarak yapılmayan iş sözleşmelerinin geçersiz olduğu yönünde bir görüş, düzenlemelerin amacını aşan bir yorum teşkil edecektir. Bir diğer sorun da kanunlar ihtilafı açısından ortaya çıkmaktadır: çalışma iznine ilişkin kuralların doğrudan uygulanan kurallar olması kabul edilse bile, bu kabul sebebiyle yönetmelikteki yazılı sözleşmenin aynı zamanda yazılı şekil şartı anlamına geldiğini kabul etmek, doğrudan uygulanan kurallara amaçlarının ötesinde bir anlam vermek olur. Yabancıların çalışma izni başvurularında yazılı iş sözleşmesi istenmesi, bir yandan devletin egemenlik yetkisinin bir yansıması olarak ulusal iş piyasasının ve ekonominin korunmasına yönelik denetim yetkisinin diğer yandan temel insan haklarının korunmasının, bu arada insan kaçakçılığının, yasa dışı çalışmanın ve angaryanın önlenmesine ilişkin ulusal ve uluslararası hukuk kurallarının bir gereğidir. Bu konuda sözleşme üzerindeki idari denetim kendi amaçlarıyla sınırlıdır ve özeldir. Düzensiz durumdaki yabancı işçiler açısından, sözleşmede şekil şartına uyulmadığından veya geçersizlikten bahsedilemeyeceği gibi, idareye sunulan yazılı sözleşmenin, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin gerçek türüne ve hükümlerine ilişkin yasal düzenlemeleri bertaraf edici bir etkide bulunabileceği de kabul edilemez. Yabancı işçiyi yasadışı çalıştıran işverenin lehine sonuçlara varılması, çalışma izinlerine ilişkin yasal düzenlemelerinin koruma amacının aleyhine sonuçlara varmak anlamına gelir. İşyerinde çalıştıracağı yabancı işçinin çalışma izninin alınması sorununun işverene ait bir işletme riski olduğu, yerleşik ve doğru bir kabuldür. Tarafların ifa edilmesi amacıyla yaptıkları bir iş sözleşmesinde, bir işverenin çalışma izni olmadan işçi çalıştırması, "çalışma şartlarının uygulanmaması" olarak ya da m. 24/II-c düzenlemesine aykırılık olarak değerlendirilebilecektir. İzinsiz yabancı işçi çalıştırma, sadece ülkenin kamu düzenine ve yerli iş gücüne yönelik değil, öncelikle ve doğrudan doğruya işçiyi koruma borcuna aykırı bir harekettir. Düzensiz durumdaki yabancı işçi, hukuki statüsü daha kırılgan ve zayıf konumdadır. İzinsiz çalıştırmaması gereken bir işçiyi izinsiz olarak fiilen çalıştıran işveren, sözleşmenin geçersizliğini ya da işçi tarafından aldatıldığını yahut işçinin çalışma izinleri bakımından kendi üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediğini, kural olarak, ileri sürememelidir. Çalışma izninin bulunmaması yahut çalışma izni süresinin uzatılmaması, taraflar açısından geçici veya devamlı bir ifa yahut ifayı kabul imkânsızlığı yaratabilir. Buradaki sorun, sözleşme yapıldıktan sonra ifa aşamasına geçilirken ortaya çıkan bir ifa engelinin hangi tarafa atfı kabil olduğu ve riskin nasıl paylaştırılması gerektiğine ilişkindir. Yasal düzenleme (TBK m. 394/f. 3) fiilen ifa edilmiş sözleşme ilişkilerini korumaktadır. Diğer yandan sözleşme tarihi ile ifa başlangıç tarihi farklı olabilir. Bu hususlar da dikkate alınarak, ortaya çıkabilecek her durumun özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirme yapılması gerekir. İfanın alacaklının etki alanından kaynaklanan sebeplerle mümkün olmaması halinde alacaklı temerrüdü, borçlunun etki alanından veya tarafların etki alanı dışında bir sebepten kaynaklandığında imkânsızlık şeklinde bir ifa engelinin varlığını öngören teorik görüşlerin de üzerinde durulması bir ihtiyaçtır. Ortaya çıkan bir diğer sorun, çalışma izinlerinin iş sözleşmesinin türüyle olan ilişkisidir. Çalışma izninin süreli olmasının, tek başına iş sözleşmesinin belirli süreli niteliği kazanması için gerekli objektif koşulu sağlayıp sağlamadığı tartışmalıdır. Genel olarak süreli çalışma izninin, yabancı işçinin iş sözleşmesini her durumda belirli süreli olarak nitelendirebilmemizi sağlayan bir objektif koşul teşkil ettiğini söylemek mümkün görünmemektedir. Karşılaştırmalı hukuk da dikkate alındığında, çalışma izinlerine ilişkin mevzuatın, sözleşme türlerine ve çalışma biçimlerine göre yeniden düzenlenmesi gerekmektedir. Çalışma iznine ilişkin ortaya çıkabilecek durumların (izin talebinin reddi, iptal veya uzatmama) sözleşmenin sona ermesine etkisi bir diğer ele alınması gereken sorundur. Bu durumların, tarafların sözleşmeden bekledikleri ve ilk başta öngördükleri menfaatleri tehlikeye düşürecek ve sonunda sözleşmenin feshini gerektirecek ağırlıkta bir ifa engeli olup olmadığı sorunu ele alınmalıdır. Bir sözleşme ilişkisinde, taraflar kural olarak, izinsiz işçi çalıştırmayı ve birbirlerinin hem özel hukuk hem de kamu hukuku açısından menfaatlerini tehlikeye atmayı hedeflemezler. O sözleşmenin yasal açıdan gerekli çalışma izinleri alınarak gereği gibi ifa edileceğini öngörürler. Taraflardan birinin aksi durumu öngörmesi ve diğer tarafı bu hususta yanıltılması halinde, bundan sorumlu olan tarafın sözleşme görüşmeleri sırasındaki yanıltıcı fiillerinden dolayı sorumluluğu (culpa in contrahendo) gündeme gelecektir. Öte yandan, izinsiz çalışmada yasal açıdan bir ifa/ifayı kabul engeli olduğunun kabul edilmesi, işçinin fiilen kaçak çalıştırılmasına engel olmamıştır. Her bir somut durumda kusura dayanan veya kusura dayanmayan fesih nedenleri açısından, bu nedenlerin nereden kaynaklandığı ile fesih nedenlerinin ağırlık derecesi de dikkate alınarak bir değerlendirme yapılmalıdır.
İş ve sosyal güvenlik hukukunda göçmen işçiler
"İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Göçmen İşçiler" ismini taşıyan bu çalışmada göçmen işçilerin iş ve sosyal güvenlik hukukundaki durumları ele alınmaktadır. Göç kavramı yeni bir kavram değildir. Nitekim göç, insanlık var olduğundan beri süregelen bir olgudur. Bunun yanında, özellikle Ortadoğu'da yaşanan savaşlar ile Rusya'nın Ukrayna'yı işgali ve küresel iklim değişiklikleri neticesinde göç, günümüzdeki en önemli konulardan biri haline gelmiştir. Bundan dolayı da göçün, güncelliğini yitirmeyen bir konu olduğu ifade edilebilir. Jeopolitik konumundan dolayı ülkemiz de tarih boyunca göçlerden etkilenmiştir. Modern çağlarda daha ziyade kaynak veya transit ülke olarak bilinen ülkemiz, özellikle Suriye'de yaşanan iç savaş nedeniyle bir anda yoğun bir göç akışına maruz kalmış ve bir hedef ülke haline gelmiştir. Bu durum ise ekonomik, demografik, sosyolojik, siyasi vb sorunların yanı sıra hukuki sorunların doğmasına da yol açmıştır. Nitekim, daha önce bu denli büyük bir göç dalgasıyla karşılaşmamış olan Türkiye, Suriye'den gelen göçlere karşı hukuki açısından da hazırlıksız yakalanmıştır. Bu kişilerin yabancılar hukuku çerçevesinde hukuki statüsü uzunca bir süre belirlenememiş ve bu sorunu aşabilmek için geçici koruma statüsü düzenlenmiştir. Buna karşın, özellikle medyanın etkisiyle Suriyelilerin sıkça "mülteci" olarak nitelendirilmeye devam edildikleri de görülmektedir. Halbuki Türk hukukunda "mülteci" kavramı Suriye'den gelen kişiler için kullanılabilecek bir kavram değildir. "Göçmen" kavramı da hukukumuzda oldukça sınırlı bir anlamda kullanıldığı için Türk hukuku özelinde düşünüldüğünde bu kavram da aslında Suriyelileri kapsamamaktadır. Suriye'den ülkemize yapılan göçlerin, ülkemize göç eden kişileri yabancılar hukuku bakımından hangi statüde tanımlayacağımız hususundaki karışıklığı su yüzüne çıkardığı söylenebilir. xxxi Göç konusunun, başta sosyoloji olmak üzere çeşitli disiplinlerce sıklıkla incelenmesine rağmen, hukuk alanındaki çalışmaların diğer disiplinlere nazaran daha az olduğu ve özellikle iş ve sosyal güvenlik hukuku alanındaki çalışma sayısının çok daha sınırlı sayıda olduğu görülmektedir. Halbuki ülkemize gelen göçmenler iş piyasasını da etkilemiş ve göçmenlerin burada iş sözleşmesi çerçevesinde çalışmaya başlamalarıyla beraber iş ve sosyal güvenlik hukuku bakımından da sorunlar ortaya çıkmaya başlamıştır. Göçmenlerin ucuz iş gücü olarak görülmesi ve kayıt dışı çalıştırılma eğiliminin yüksek olması, iş ilişkisinden doğan haklarının yerli işçilere nazaran çok daha rahat şekilde çiğnenebilmesi, göçmen olmaları sebebiyle iş ilişkisinde ayrımcılığa maruz kalmaları gibi durumlar iş ve sosyal güvenlik hukukuntaki temel sorunları oluşturmaktadır. Konu, düzensiz göçmenler bakımından ele alındığında ise düzenli göçmenlere göre daha da kötü bir tablo ile karşılaşılmaktadır. Nitekim düzensiz göçmenler genelde kendilerine dayatılan çalışma koşullarını kabul etmeye mebcur kalmakta ve sınır dışı edilme tehdidi ve korkusu nedeniyle haklarını aramaktdan da çekinmektedir. Düzensiz göçmen işçiler tarafından açılan davaların çok sınırlı sayıda olması, bu durumu gözler önüne sermektedir. Ayrıca, iş ve sosyal güvenlik hukukunda özellikle düzensiz göçmenler bakımından birçok soru yanıtlanmayı beklemektedir. Örneğin çalışma izniyle ilgili hükümlere aykırı davranan düzensiz göçmenlerin iş sözleşmelerinin geçerli sayılıp sayılmayacağı dahi henüz üzerinde fikir birliğine varılmış bir husus değildir. Göçmen işçilerle ilgili pek fazla akademik çalışma olmaması ve bu kişilerle ilgili yanıtlanmayı bekleyen birçok sorunun olması sebebiyle iş ve sosyal güvenlik hukuku bakımından göçmen işçilerin incelenmesine karar verilmiştir. Göçmen işçilerin iş ve sosyal güvenlik hukuku açısından karşılaştıkları sorunları ortaya koymak, bunlara karşı hangi haklara sahip olduklarını açıklamak, mevcut ya da ortaya çıkma potansiyeli olan hukuki sorunlara çözüm yolları önermek ve bu konuları akademik çevrelerin tartışmasına sunabilmek bu çalışmanın temel hedeflerini oluşturmaktadır. Çalışmamızda karşılaştırmalı hukuk yönteminden de yararlanılmıştır. Bunun nedeni ise bir ülkedeki hukuk sisteminin, başka bir ülkedeki hukuk sistemi ile karşılaştırılması yoluyla, mevcut veya ortaya çıkabilecek hukuki sorunlara daha iyi çözüm önerileri getirilebilmesidir. Bu çerçevede hukukumuz ile Alman hukuku xxxii arasında karşılaştırmalar yapılmıştır. Alman hukukunun seçilme nedeni ise Almanya'nın da tıpkı ülkemiz gibi yoğun göç alan bir ülke olması sebebiyle göçün iş ve sosyal güvenlik hukuku alanında doğurduğu sorunlara Alman hukukunun ne gibi çözümler sunduğunu ortaya koyabilmektir Çalışmamızda nicel veriler de sıkça kullanılmıştır. Böylece çalışmamız, matematiksel verilerle de desteklenmiştir. Bu çalışma sistematik olarak ise üç ana bölümden oluşacak biçimde hazırlanmıştır. Hukuki çalışmalarda göç, göçmen ve göçmen işçi kavramları üzerinde pek de durulmadığı gözlemlendiği için çalışmamızın ilk bölümünde bu kavramlar üzerinde durulmuştur. Söz konusu kavramların tanımları üzerinde uzlaşma bulunmadığını ifade etmek gerekir. Bu belirsizliği bertaraf edebilmek için bu çalışmada Uluslararası Göç Örgütü (Kısaca IOM)'un tanımları ve açıklamalarından sıklıkla yararlanılmıştır. Nitekim IOM, yaptığı çalışmalarla göç konusuna uluslararası alanda öncülük etmektedir. Söz konusu kavramların açıklanması suretiyle özellikle göçmen ve yabancı kavramları arasındaki farklılıklar ve göçmen işçi kavramının kimleri ifade ettiği ortaya konulmak istenmiştir. İkinci bölümde ise iş hukuku açısından göçmen işçiler ele alınmıştır. Burada ilk olarak göçmenlerin çalışma hakkı üzerinde durulmuş ve bu hakkın belli açılardan sınırlamalara tabi olduğu görülmüştür. Bu sınırlamalar çalışma izni almak ve Türk vatandaşlarına hasredilen işlerde çalışmamak şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Bu sınırlamalara uyan göçmenler düzenli göçmen işçi statüsünde sayılırken, uymayanlar ise düzensiz göçmen işçi statüsünde sayıldıklarını belirtmek gerekir. Bu ayrım iş hukuku açısından oldukça önemlidir, zira iş sözleşmesinin geçerli sayılıp sayılmayacağı sorusu bu ayrım çerçevesinde yanıtlanabilmektedir. Bu tartışmaların ardından çalışma izni ve iş sözleşmesinin türü arasındak ikişkiye değinilmiştir. Daha sonra göçmen işçilerin çalışma yaşamındaki temel hakları ele alınmış ve bu çerçevede göçmen işçilerin sendika hakkı, göçmenlerin çalışma yaşamında karşılaştığı ayrımcılıklar ile iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri konuları üzerinde durulmuştur. Çalışmamızın son bölümünde ise sosyal güvenlik hukuku bakımından göçmen işçiler incelenmiştir. Göçmen işçilerle ilgili olarak sosyal güvenlik hukuku alanında yaşanan temel sorunun ise sigortasız çalıştırılma olduğu görülmektedir. xxxiii Sosyal güvenlik hukuku açısından doğan sorunların çözümünün de göçmenlerin iş sözleşmesinin geçerliliği noktasında yapılacak yoruma göre şekilleneceğini ifade etmek gerekir. Anahtar Kelimeler: Göç, Göçmen, Göçmen İşçi, İş Hukuku, Sosyal Güvenlik Hukuku