Türk Ceza Hukukunda yetkili merciin emrini ifa (TCK m. 24)

Devlet kamu hizmetlerinin yürütülmesini sağlamak amacıyla hiyerarşik yapıda örgütlenmiştir. Bu yapı çerçevesinde kamu hizmetlerinin yürütülmesi üst kademedeki merciin alt mercie verdiği emirler vasıtasıyla sürdürülür. Emirler kamu hizmetlerinin yürütülmesine yönelik olarak kişilerin hak ve menfaatlerini sınırlayıcı veya ihlal eden bazı eylemlerin gerçekleştirilmesini içerebilmektedir. Bu durumda üst merciin verdiği bir emri ifa etmekle yükümlü olan alt merciin o emrin ifasının bir menfaati ihlal etmesi veya bir zarara yol açması halinde sorumlu olup olmayacağı, diğer bir ifadeyle, yetkili merci tarafından verilen emri ifa etmiş olmanın kişiyi hukuken sorumluluktan kurtaran bir neden olarak kabul edilip edilemeyeceği sorusunun yanıtlanması gerekir. Bu soru yetkili merciin emrini ifa kurumunun temel meselesini oluşturmaktadır. Çalışmamızın ana konusu yetkili merciin vermiş olduğu emrin ifasının ceza sorumluluğuna etkisinin düzenlendiği hükümler çerçevesinde Türk hukukunun değerlendirilmesini içermektedir. Türk ceza hukukunda yetkili merciin emrini ifa, gerek mülga Türk Ceza Kanunu (TCK) gerekse yürürlükteki TCK'de düzenlenmiş olsa da ilgili düzenlemelerin uygulanma şekline ve hükümlerin içeriğine ilişkin tartışmalar halen devam etmektedir. Bu doğrultuda çalışmada Türk hukukunda yetkili merciin emrini ifaya ilişkin tartışmaların konusunu oluşturan temel hükümlerin düzenleniş şekliyle bu konuda öğreti ve içtihattaki görüşlerin açıklanarak mevcut düzenlemelerin nasıl yorumlanması gerektiği konusunda görüşe ulaşılması hedeflenmiştir. Çalışmanın hazırlanmasında temel olarak Türk hukukuna, uluslararası hukuka ve çeşitli yabancı ülkelere ait mevzuat ile öğreti kaynaklarının araştırılması ve konuyla ilgili içtihat örneklerinin incelenmesi yöntemlerinden yararlanılmıştır. Yetkili merciin emrini ifanın tarih boyunca çeşitli ülkelerde, farklı hukuk sistemlerinde ve uluslararası ceza hukukunda düzenlenen bir kurum olması nedeniyle karşılaştırmalı bir araştırma ve inceleme yöntemine ağırlık verilmiştir. Bu kapsamda Türk yargı içtihatlarının yanı sıra uluslararası ceza mahkemelerinin içtihatları, farklı hukuk sistemlerini benimseyen çeşitli ülkelerin içtihat örnekleri de araştırılmıştır. Yine, konunun idare hukuku, disiplin hukuku, askeri hukuk gibi farklı hukuk dallarını ilgilendiren bir niteliği bulunması nedeniyle disiplinlerarası bağlantıların kurulabilmesine yönelik olarak bu alanlardaki mevzuat hükümleriyle öğretideki yaklaşım ve görüşlerden yararlanılmıştır. Türk ceza hukukunda yetkili merciin emrini ifayı konu alan çalışmamızın birinci bölümü kurumun tarihsel gelişim süreci ile uluslararası hukukta ve çeşitli yabancı ülke mevzuatlarında ele alınış şekline ayrılmıştır. Bu bölümde, ortaya çıktığı ilk dönemlerden günümüze kadarki süreçte emrin ifasının ceza sorumluluğuna etkisine ilişkin düşüncenin gelişim seyrinin izlenmesi ve çalışmamızın konusunu oluşturan temel meseleye farklı hukuk sistemleri ve gelenekleri tarafından nasıl yanıt verildiğinin ortaya konulması amaçlanmıştır. Böylece Türk hukukundaki düzenlemelerin geliştirilme süreciyle karşılaştırılabilmesi, farklılıkların ortaya çıkarılarak incelenebilmesi hedeflenmiştir. Bu doğrultuda, yetkili merciin emrini ifa kurumunun tarihsel süreçte ortaya çıkışına bakıldığında, kişilerin otoriteden aldıkları bir emri ifa etmiş olmalarının o emri ifadan doğan zarardan sorumlu tutulmalarını engelleyen bir neden olması gerektiği düşüncesinin Roma hukukunun ilk dönemlerinden itibaren var olduğu, tarihsel süreçte geliştirilen kuralların her dönemde bir yandan otoritenin emrini ifa etmiş olmanın sorumluluğu kaldıran bir durum olarak kabul edilmesi gerektiği düşüncesini, diğer yandan bu sorumsuzluğun bir sınırının da bulunması gerektiği düşüncesini içerdiği sonuçlarına ulaşılmıştır. Uluslararası hukuktaki seyrine bakıldığında da emrin ifasının emri ifa edenler bakımından her zaman bir cezasızlık nedeni olabileceğini kabul eden veya hiçbir koşulda cezasızlık nedeni olamayacağını öngören mutlak yaklaşımların yanı sıra emri ifa eden kişinin belirli koşullar altında sınırlı hallerde sorumlu olabileceğini kabul eden koşullu sorumluluk yaklaşımının geliştirildiği görülmektedir. Koşullu sorumluluk anlayışının benimsendiği yargı kararlarında ve ulusal mevzuat hükümlerinde sorumsuzluğun sınırını belirlemek için çeşitli ölçütler geliştirilmiş olup, Roma Statüsü'nde sınırlı olarak kabul edilen emrin ifasının getirdiği sorumsuzluğun sınırı emrin hukuka aykırı olduğunun bilinmesi ve açıkça hukuka aykırılığı ölçütleriyle belirlenmiştir. Yetkili merciin emrinin ifasına ilişkin olarak çalışmada ele alınan yabancı ülke mevzuatları değerlendirildiğinde, gerek Kıta Avrupası hukuk sistemini gerekse Anglo-Amerikan hukuk sistemini benimseyen ülkelerde emrin ifasının emri ifa eden kişinin ceza sorumluluğuna etki ettiğinin genellikle kabul edildiği görülmektedir. Koşullu sorumluluk yaklaşımının benimsendiği ülkelerde emrin ifasının ceza sorumluluğunu kaldırdığı hallerin sınırı bakımından ölçüt olarak, Roma Statüsü'yle paralel olarak, emrin açıkça hukuka aykırılığının dikkate alındığı tespit edilmiştir. Birinci bölümde yer verilen incelemeler doğrultusunda, gerek tarihsel süreçte gerekse günümüzde çeşitli ülke mevzuatlarında yetkili merciin emrini ifanın ceza sorumluluğuna etkisine mutlak bir yanıt vermeye çalışan mutlak sorumluluk veya mutlak sorumsuzluk yaklaşımlarından ziyade koşullu sorumluluk yaklaşımının sunduğu orta yolla çözüm aranmaya çalışıldığı sonucuna ulaşılmıştır. Emri alan kişinin emri ifa etmiş olmasının ceza sorumluluğunu yalnızca belirli koşullar altında kaldırabileceği, sorumluluğunun kaldırılmasının da genellikle "açıkça hukuka aykırı olması" ölçütüyle çizilen bir sınırının bulunduğu kabul edilmektedir. Çalışmanın ikinci bölümü Türk hukukunda yetkili merciin emrini ifa kurumunun mevzuattaki düzenleniş şekli, hukuki niteliği ve ceza sorumluluğuna etkisine ayrılmış olup, bu bölümde yetkili merciin emrini ifanın ceza sorumluluğuna etki eden bir kurum olarak mevzuatta nasıl düzenlendiği, ceza sorumluluğuna etki eden benzer kurumlardan farklarının neler olduğu ele alınmıştır. Esasen kanun hükmünün ve hukuka uygun bir emrin ifası "görevin ifası" üst başlığı altında açıklanabilmekteyse de TCK'de emrin ve kanun hükmünün yerine getirilmesinin farklı hükümlerde farklı uygulanma koşullarına bağlı ayrı kurumlar olarak tanımlandığı görülmektedir. Yetkili merciin emrini ifanın hukuki niteliği konusunda öğretide farklı yönde birçok görüş ileri sürülmüştür. Emrin hukuka uygun olması halinde emrin ifasının hukuka uygunluk nedeni oluşturduğu konusunda öğretide bir görüş birliği olduğu ifade edilebilecektir. Buna karşılık öğretide hukuka aykırı emrin ifasının ceza sorumluluğuna etkisi konusunda hukuka uygunluk nedeni oluşturduğu, kusurluluğu kaldıran hal oluşturduğu ve mazeret nedeni oluşturduğu şeklinde farklı yönde yaklaşımlar sergilendiği görülmektedir. Hukuka aykırı emrin bağlayıcılığı konusundaki değerlendirmelerimiz çerçevesinde, hukuka aykırı bağlayıcı emre ilişkin hükümlerin esasen emrin hukuka aykırı olduğunun tespit edilmesinin emri alan kişiden beklenemeyeceği hallerde hukuka aykırı emrin ifasından sorumsuzluğunu düzenlediği sonucuna ulaşılmıştır. Bir hukuk devletinde kanun koyucunun hukuka aykırı emirlere itaat yükümlülüğü yüklediği kabul edilemeyeceği için hukuka aykırı bir emrin ifası hukuka uygunluk nedeni oluşturamayacaktır. Emri alan mercilerin emrin hukuka uygun olduğunu denetleyerek itaat etmeleri beklenir. Ancak emrin hukuka uygun olduğunu takdir ederek bilmesinin kendisinden beklenemediği veya emrin hukuka uygunluğunu denetleme yetkisinin bulunmadığı hallerde verilen emrin hukuka aykırı olduğu konusundaki tereddüt altında itaat etmek zorunda kalınması emrin ifasından dolayı sorumluluğu kaldıran bir neden olarak kabul edilmiştir. İlk ihtimalde, AY m. 137/1 uyarınca, emri alan kişinin emrin hukuka aykırı olduğu konusunda şüphesinin bulunması halinde emri veren merciin tekrarıyla ifa etmek zorunda olacağı öngörülmüştür. Bu ihtimalde emri alan kişi, emri veren merciin işleminin hukuka uygun olduğu kanaatinde olmasa da aksi yargı kararıyla tespit edilene kadar emri yerine getirmek zorunda kılındığı için hukuka aykırı olduğunu bilmeden gerçekleştirdiği eylemden sorumlu tutulamaz. Bununla birlikte bu sorumsuzluğun sınırı, AY m. 137/2'de "konusu suç oluşturan emirler" olarak belirlenmiştir. Kanaatimizce burada kastedilen emrin maddi yönden hukuka aykırılığının ceza normuna aykırılık içerdiği hallerde emrin yerine getirilmeyeceğidir. Bu nitelikteki emirlerin görev gereği olduğu ve bu yönde emir verme yetkisinin bulunduğu dahi kabul edilemeyeceği gibi, emrin maddi yönden ceza normuna aykırılığının bilinmesi beklendiği için idari merciin tekrarıyla yerine getirilmesine izin verilmemektedir. Hukuka aykırı emrin bağlayıcı sayıldığı hallerden diğeri, AY m. 137/3'te ve TCK m. 24/4'te belirtildiği üzere emrin hukuka uygunluk denetiminin sınırlandırılmış olmasıdır. Emrin hukuka uygunluğunun denetlenmesi yetkisinin sınırlandırıldığı bu hallerde emrin maddi yönden hukuka aykırı olduğunu denetlemesi engellenen kişinin emrin maddi yönden suç oluşturan veya suç oluşturmayan bir hukuka aykırılık içerdiğini tespit etmesi kendisinden beklenemeyeceği için emri ifa etmesi halinde sorumlu tutulamayacağı kanunda yer verilen istisnai hükümlerde öngörülmüştür. Bu nedenle hukuka uygunluk denetiminin sınırlandırıldığı hallerde aldığı emri ifa etmek zorunda kalan kişinin eyleminin suç oluşturması ihtimalinde eylemin hukuka aykırı olduğunu bilmesi kendisinden beklenemeyeceği için kusurluluğunun bulunmadığı kanun koyucu tarafından normatif olarak kabul edilmiştir. Bu durumda emir maddi yönden hukuka aykırı olduğu ve ifası suç oluşturduğu için hukuka aykırılığı devam etmekte, dolayısıyla emrin ifasıyla oluşan neticeden emri veren merci sorumlu tutulabilmektedir. Bu değerlendirmenin sonucu olarak, her ne kadar AsCK hükmünde emrin suç işlemek amacıyla verildiğinin bilinmesi şeklinde sübjektif ölçüt getirilmiş olsa da, failin emrin hukuka aykırılığını bilmesinin beklenebileceği emrin açıkça hukuka aykırı olduğu hallerin de objektif bir ölçüt olarak hukuka aykırı emrin ifasından dolayı sorumsuzluğun bir sınırı olarak kabul edilmesi gerektiği tespit edilmekte ve bu yönde genel bir ibarenin mevzuata eklenmesi önerilmektedir. Çalışmamızın üçüncü bölümü Türk ceza hukukunda yetkili merciin emrini ifanın uygulanma koşullarının açıklanmasına ve yetkili merciin emrini ifaya ilişkin bazı özel durumların değerlendirilmesine ayrılmıştır. Bu doğrultuda, TCK m. 24 kapsamında emrin ifasının uygulanma koşulları emrin hukuka uygun veya hukuka aykırı olması ihtimallerinin bir arada ele alınmasına imkan verecek şekilde emrin varlığı ve emrin bağlayıcılığı olmak üzere iki koşul çerçevesinde incelenmiştir. Emrin bağlayıcı olması için öncelikle TCK m. 24 kapsamında bir emrin varlığı koşulu sağlanmalıdır. TCK m. 24 kapsamında bir emrin varlığından söz edebilmek için öncelikle emir ilişkisindeki merciler arasında kamusal nitelikte bir altlık-üstlük ilişkisinin bulunması, bu ilişkide talebin üst merciden alt mercie yöneltilmesi ve yöneltilen talebin yerine getirilmesinin hukuken zorunlu olması gerekir. Emrin bağlayıcılığı ise hukukumuzdaki düzenlenme şekli doğrultusunda, emrin hukuka uygun olması ve hukuka aykırı olması ihtimallerinde söz konusu olabilmektedir. Bu nedenle çalışmamızda TCK m. 24 kapsamında hukuka aykırı ve hukuka uygun emrin bağlayıcılığını sağlayan koşullar ayrı başlıklar altında incelenmiştir. Buna göre, hukuka uygun bir emrin bağlayıcılığı emrin hem şekil hem de maddi yönden hukuka uygun olmasına bağlıdır. Bu doğrultuda Türk hukukunda emri alan merci kural olarak emrin şeklen ve maddi yönden hukuka uygunluğunu denetleyerek hukuka uygun olduğunu tespit ederse itaatle yükümlüdür. Emrin hukuka aykırı olduğunun tespit edilmesinin beklenmediği veya engellendiği hallerde ise hukuka aykırı olduğu kanaatinde olunsa dahi ifa edilmek zorunda kalınacak, emir bu nedenle "bağlayıcı" olacaktır. Bu doğrultuda çalışmada hukuka aykırı bir emrin bağlayıcılığı kapsamında emrin hukuka uygunluğunun denetlenmesi yetkisinin kapsamı ve sınırları, denetleme yetkisinin sınırlandırıldığı halleri düzenleyen mevzuat hükümleri, bu hükümlerin nasıl uygulanması gerektiği ayrıntılı olarak ele alınmıştır. Emrin denetlenmesi yetkisinin sınırlandırıldığı askeri hukuk ve kolluk hukuku mevzuatı hükümleri ayrıca incelenmiş, emrin hukuka uygunluğunun denetlenmesi yetkisinin sınırlandırıldığı hallerde emri ifa eden kişilerin sorumsuzluğunun sınırlarının açıkça gösterilmesi gerektiği tespit edilmiştir. Bu doğrultuda hukuka aykırı emrin bağlayıcı olduğu hallerin sınırlarının belirlenmesi hususu çalışmada ayrı başlıkta ayrıca değerlendirilmiş, çalışmanın birinci bölümünde ele alınan çeşitli ülke mevzuatlarında ve Roma Statüsü'nde yer alan sınırlama örnekleri olarak emrin açıkça hukuka aykırı olması ve bazı suç tiplerinin tamamen hukuka aykırı emrin bağlayıcı olduğu hallerin dışında tutulması yöntemlerine yer verilmiştir. Sonuç olarak, Türk hukukunda da emrin açıkça hukuka aykırı olduğunun veya suç oluşturduğunun açık olduğu hallerin emri ifa eden kişinin sorumsuzluğu bakımından dikkate alınan bir husus olduğunun gerek öğretideki görüşlerden gerekse içtihat örneklerinden anlaşıldığı, öğreti ve içtihatta kullanılan ölçütün mevzuatta açıkça belirtilmesinin yerinde olacağı, böylece Roma Statüsü'ne taraf olunması halinde mevzuatımızla uyumun sağlanabileceği kanaatine ulaşılmıştır. Yetkili merciin emrini ifanın uygulamada bazı ceza hukuku kurumlarıyla bir arada ortaya çıkması mümkün olabilmekte, bu özellik arz eden durumlarda kurumlar arasındaki ilişkinin ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda kanunda bazı emirlerin ifası sırasında başvurulabilecek zor kullanma yetkisinin tanındığı hallerde zor kullanma yetkisi her ne kadar hukuka uygun bir emrin verilmiş olmasına bağlı olarak doğan bir yetki olsa da doğrudan kanundan kaynaklanan bir yetki olarak kullanıldığında kanun hükmünü icra; kanunda tanınan emir verme yetkisinin zor kullanma emri verilmesi şeklinde kullanılması ve zor kullanma emri verilmesi halinde ise yetkili merciin emrini ifa söz konusu olacaktır. Emrin ifasının meşru savunma hukuka uygunluk nedeniyle bir arada ortaya çıkması da mümkündür. Emrin ifası sırasında emri ifa eden kişinin saldırıya maruz kalması halinde, kendisine veya başkasına ait bir hakka yönelik saldırı niteliği taşımayan emrin ifasına direnç gösterme niteliğindeki eylemler bakımından emrin ifası sırasında görevini yerine getirmek amacıyla zor kullanma yetkisini kullanabilecektir. Yine, hukuka aykırı bir emrin ifası da emrin muhatabı olan üçüncü kişiler bakımından bir haksız saldırı oluşturabilecek, aynı şekilde mutlak itaat hallerinde hukuka aykırı bağlayıcı emrin ifasının söz konusu olduğu hallerde emri ifa eden kişinin kusurluluğu bulunmadığı kabul edildiğinde emrin ifasına karşı meşru savunmadan yararlanılabilmesi mümkün olacaktır. Emrin ifası sırasında emri ifa eden kişi bakımından zorunluluk halinin söz konusu olması halinde bazı kamu görevlerinin görevli kişileri tehlikeye maruz bırakır nitelikte olmasının zorunluluk halinin tehlikeye göğüs germe yükümlülüğünün bulunmaması koşulu bakımından dikkate alınması, görevinin gereği olarak tehlikeye göğüs germe yükümlülüğünün bulunduğu hallerde de bu yükümlülüğün tehlikenin yöneldiği menfaatin ağırlığına göre bir sınırının bulunması gerektiği ifade edilmelidir. Bu bölümde ayrıca ceza muhakemesinde başvurulan soruşturma işlemleri kapsamında yetkili merci tarafından verilen emirlerin kışkırtıcı ajanlık faliyetleri kapsamında kalan eylemleri içermesi ihtimalinde emrin ifasının ceza sorumluluğuna etkisi ele alınmıştır. Türk hukukunda suçların soruşturulması sırasında kolluk görevlilerinin kışkırtıcı ajanlık faaliyeti kapsamında kalan eylemleri gerçekleştirmelerine açıkça izin veren bir norm yer almamakla birlikte, "gizli soruşturma yapan kolluk görevlisi" adı altında uyuşturucu madde alıcısı, fuhuş veya rüşvet suçlarında müşteri kılığında hareket ederek suçun ortaya çıkarılması eylemlerine başvurulmaktadır. Bu eylemlere yönelik emrin hukuka uygunluğunun sınırının belirlenmesinde içtihat yerine mevzuatta sınırı gösteren bir hükme yer verilmesinin yerinde olabileceği, bu konuda Fransa veya İtalya gibi ülkelerde yer verilen kolluk görevlilerinin alıcı kılığına girerek şüphelileri suç üstü yakalamaya yönelik eylemlerini açıkça belirleyerek izin veren mevzuat hükümlerinin dikkate alınabileceği sonuçlarına ulaşılmıştır. Sonuç olarak, Türk ceza hukukunda yetkili merciin emrinin ifasına ilişkin kuralları içeren hükümlerin bir bütünlük ve tutarlılık içerisinde anlaşılabilmesi için, anılan hükümlerin emri ifa eden kişinin ceza sorumluluğuna etki edeceği koşulları daha açık şekilde göstermesi gerektiğinin altı çizilmelidir. Bu kapsamda emrin açıkça hukuka aykırılığının hukuka aykırı emri ifa eden kişinin sorumsuzluğunu düzenleyen hükümlerin sınırını oluşturan ölçüt olarak yer verilmesi önerilmektedir.