Türk Hukukunda karşılaştırmalı reklamlar

Günümüzde reklamlar ticari hayatın vazgeçilmez araçlarından biri olarak karşımıza çıkmaktadır. Şirketler rekabetin oldukça yüksek olduğu ticari hayatta, mal ve hizmetlerini satmak, mevcut satışlarını arttırmak ve rakipler arasında yükselmek amacıyla reklamları bir araç olarak kullanmaktadır.Bu kapsamda, piyasaya sunulan mal ve hizmetler tüketicilerin beğenisine arz edilmekte; üretici piyasaya sunduğu mal ve hizmetlerin en iyi şekilde tüketicilere sunulmasını amaçlamaktadır. Bunun karşısında, tüketiciler ise satın alacağı mal ve hizmetler hakkında en iyi şekilde bilgi sahibi olmak niyetindedir.Reklamlar, iki temel amaca hizmet etmektedir. Bir yandan işletmeler kendi ürün ve hizmetlerini tanıtarak piyasadaki sürümlerini artırma fırsatı bulurken, diğer yandan tüketiciler, reklamı yapılan ürün ve hizmetler hakkında bilgi sahibi olabilmekte; böylece söz konusu ürün ve hizmetlere yönelik daha kolay seçim yapabilmektedirler. Bu kapsamda reklamlar, tüketicinin satın alma kararını etkilemeyi; tüketicinin dikkat seviyesini reklama konu ürün veya hizmete çekmeyi hedeflemektedir. Bu etkileme sürecinin ilk aşaması tüketicinin dikkatinin reklam üzerine çekilmesi, ikinci aşama ise reklamın mesajının tüketici tarafından doğru bir şekilde algılanması ve son aşama ise söz konusu reklama konu ürün veya hizmetin tüketici tarafından tercih edilmesidir.Karşılaştırmalı reklamlar, reklamın yukarıda belirtilen amaçları dikkate alındığında, bu amaçların gerçekleşmesini en etkin şekilde sağlayan reklam aracı olarak karşımıza çıkmaktadır. Zira, bu tür reklamlarda hem reklam veren kendi ürününün rakip ürünlere nazaran iyi olan özelliklerini öne sürerek daha iyi bir tanıtım yapma imkanını bulmakta, hem de tüketici yapılan karşılaştırma neticesinde piyasaya sürülen ürünlerin olumlu ve olumsuz özellikleri arasında değerlendirme yaparak daha doğru tercihlerde bulunma şansını yakalamaktadır. Buna karşın, yapılan karşılaştırmanın objektif nitelikte olmaması, yanıltıcı olması ve yanlış bilgiler içermesi gibi durumlar nazara alındığında, reklam verenin haksız bir çıkar sağlaması söz konusu olabileceği gibi, tüketicinin de yanıltılması riski ortaya çıkmaktadır. Bu noktada, karşılaştırmalı reklamların sınırlarının belirlenmesi gerekliliği oluşmaktadır. Zira, herhangi bir sınırlamanın bulunamaması durumunda iktisadi rekabete zarar verilmesi ve tüketicinin zarara uğratılması söz konusu olabilecek; buna karşın, karşılaştırmalı reklamların yasaklanması durumunda ise, karşılaştırmalı reklamlar ile rekabete ve tüketiciye yansıyacak olumlu etkilerin önüne set çekilmektedir. Dolayısıyla, bu iki zıt kutup arasında denge kurulması zorunluluğu mevcuttur ve bu zorunluluk işbu çalışmamızın temel noktasını oluşturmaktadır.Karşılaştırmalı reklamlar bir kişinin sadece kendi üretmiş olduğu mal veya hizmetin iyi olan özelliklerini öne çıkarması şeklinde olabileceği gibi; rakibi olan bir kişinin üretmiş olduğu mal veya hizmetin açık veya kapalı (örtülü) bir şekilde kendi üretmiş olduğu mal veya hizmetten üstün olduğunu veya söz konusu mal veya hizmetin ayarında olduğunu belirtmesi yolları ile de yapılabilir. Bu şekilde, tüketiciler aynı işi gören mal veya hizmetleri karşılaştırarak daha çok bilgi edinebilmekte; tüketiciler lehine rekabet ortamı oluşabilmektedir.Diğer bir ifadeyle, işletmeler ürün veya hizmetlerinin reklamlarını yaparken, açık veya örtülü bir şekilde diğer rakiplerin ürün veya hizmetlerini, kendi ürün veya hizmetleri ile bağlantı kurarak karşılaştırabilmektedir. Bu şekilde işletmeler, kendi ürün veya hizmetlerinin rakip ürün veya hizmetlerden daha iyi ve kaliteli olduğunu veya söz konusu rakip ürün veya hizmetler kadar iyi ve kaliteli olduğunu belirtmektedirler. Bunun yanında, tüketicinin en temel hakkı olan bir mal veya hizmet konusunda bilgilenme hakkı, karşılaştırmalı reklamlar sayesinde tüketiciye daha kapsamlı bir şekilde sağlanmaktadır. Bu sayede, tüketiciler kendilerine sunulan ürün veya hizmetler arasından ihtiyaç duydukları mal veya hizmetleri rahatça seçebilmektedir.Karşılaştırmalı reklamlara ilişkin hukuki düzenlemeleri incelediğimizde, Türkiye'deki düzenlemenin İsviçre ve AB Hukuklarının aksine karşılaştırmalı reklamların sadece ima yoluyla yapılmasına cevaz verdiğini görmekteyiz. Ticari Reklam ve İlanlara ilişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik hükümleri çerçevesinde rakip ürün veya hizmetlerin ad ve alametlerinin açık bir şekilde reklam içerisinde kullanılması yasaklanmıştır. Diğer bir ifade ile, rakibin, rakip ürün veya hizmetlerinin ad veya markalarının belirtilmesi suretiyle gerçekleştirilen doğrudan karşılaştırma Türk Hukuku'nda hukuka aykırı olarak kabul edilmektedir.Gerçekte, TKHK içerisinde karşılaştırmalı reklamlara ilişkin olarak doğrudan ve dolaylı karşılaştırma ayrımı mevcut değildir. Bu noktada, TKHK'da bu şekilde bir ayrım bulunmamakta iken, Ticari Reklam ve İlanlara ilişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik hükümleri ile bu ayrımın gerçekleştirilmesi ve doğrudan karşılaştırmalı reklamların yasaklanmasının isabetli olmadığı düşüncesindeyiz. Zira, Kanun ile yasaklanmamış bir husus böylece Yönetmelik ile sınırlandırılmış olmaktadır. Dolayısıyla, bu durum normlar hiyerarşisine aykırıdır. Bu noktada, Türk Hukuku'nun karşılaştırmalı reklamlara ilişkin düzenlemelerinin İsviçre ve AB Hukukları doğrultusunda değiştirilmesi ve kalkındırılması gerekliliği ortaya çıkmaktadır. Bu doğrultuda, TTK Tasarısı olumlu ve önemli bir adım teşkil etmekle birlikte, değişim ve gelişimin tamamlanabilmesi bakımından yeterli değildir. Dolayısıyla, başta Reklam Kurulu'nun oluşumuna ilişkin düzenlemeler olmak üzere, reklam hukuku kapsamında yer alan ikincil düzenlemelerin de geliştirilmesi ve çağdaş bir hale getirilmesi isabetli olacaktır.Yukarıdaki bilgiler ışığında, hukukumuzda rakibin, rakip ürün veya hizmetinin adı, markası, logosu veya bunları çağrıştıracak herhangi bir unsurun reklam içerisinde kullanılması mümkün değildir. Bu durumun sonucu olarak, açık ve net bir şekilde yapılamayan karşılaştırma tüketicinin, reklamı yapılan ürün veya hizmet hakkında eksik bir şekilde bilgilendirilmesi sakıncasını ortaya çıkmaktadır. Zira, karşılaştırmanın temel amacı, karşılaştırılan ürün veya hizmetler arasındaki olumlu ve olumsuz farklılıkları ortaya koymak olup, hangi ürün veya hizmet ile karşılaştırma yapıldığının belirtilmemesi tüketicinin eksik bilgilendirilmesi neticesini doğurmaktadır. Daha basit bir ifade ile, tüketici reklamı yapılan ürün veya hizmetin hangi ürün veya hizmetten daha iyi olduğunu dolaylı karşılaştırmalı reklam ile net bir şekilde anlayamamaktadır. Bu halde, reklam içerisindeki boşluklar tüketici tarafından varsayımlar ile doldurulmakta; bu durum ise doğal olarak yanlış yargıların oluşmasına sebep olabilmektedir.Bu çerçevede, doğrudan karşılaştırmalı reklamların, amaca daha uygun olduğu düşüncesindeyiz. Ancak, doğrudan karşılaştırma nedeniyle ortaya çıkan sakıncaların göz ardı edilmemesi gerekmektedir. Bu çerçevede, doğrudan karşılaştırmanın sınırlarının kesin ve net bir biçimde çizilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Öncelikle, rakibin, rakip ürününün veya hizmetinin ad, marka ve alametlerinin reklam içerisinde kullanılması haksız rekabetin meydana gelmesi riskini doğurmaktadır.Dolayısıyla, karşılaştırmanın doğru ve dürüst bir şekilde, gerçeklere dayanılarak yapılması büyük önem arz etmektedir. Aksi takdirde, rakibe, rakip ürün veya hizmetlere haksız bir şekilde zarar verilmesi veya onların tüketici nezdindeki itibarından haksız bir şekilde yararlanılması söz konusu olabilecektir. Bu riskin önüne geçilebilmesi iyi ve sağlam oturtulmuş bir kontrol mekanizmasını gerekli kılmaktadır. Bu noktada, karşılaştırmanın sadece aynı nitelik ve türdeki ürünler bakımından yapılması ve bu sınırın dışına taşılmasının engellenmesi gerekmektedir. Aksi takdirde, aslında karşılaştırılabilir nitelik ve özellikleri bulunmayan ürün ve hizmetlerin karşılaştırılması söz konusu olacak ve bu durumda reklam yapan ya rakibe veya onun ürün veya hizmetlerine zarar vermiş olacak, ya da onun haksız bir şekilde itibarından yararlanmış olacaktır.Karşılaştırmalı reklamların bu hassas konumu, reklamların denetiminin önemini ortaya çıkarmaktadır. Bu durumda, gerek özdenetim gerek idari denetim mekanizmalarının haksız rekabetin meydana gelmesinin engellenmesi bakımından büyük önem arz ettiğinin belirtilmesi gerekmektedir. Özdenetim mekanizmasının sağlıklı bir şekilde işlemesi, şüphesiz ki, haksız rekabet riskini büyük ölçüde azaltacaktır. Türkiye'de reklamların özdenetimi, 1994 yılında kurulan ?Reklam Özdenetim Kurulu - RÖK? tarafından gerçekleştirilmektedir. Özdenetim faaliyetleri asıl olarak reklamcılık standartlarının belirlenmesi, bu standartların tüm reklam sektörü tarafından bilinmesinin ve kabul edilmesinin sağlanması, reklam verenlere ve reklam ajanslarına danışmanlık sağlanması, kurallara reklam verenler ve ajanslar tarafından uyulup uyulmadığının denetlenmesi, tüketici, rakip ve/veya diğer ilgililer tarafından yapılan şikayetlerin incelenmesi ve çözüme kavuşturulması ve ihlallerin cezalandırılmasını hedeflemektedir.Diğer tarafta, idari denetimin de iyi ve etkin bir şekilde işlemesi gerekmektedir. Ülkemizde reklamların idari yoldan denetimi iki kurum aracılığıyla gerçekleştirilmektedir. Bu iki kurumdan birincisi Radyo ve Televizyon Üst Kurulu, ikinci ise Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'na bağlı Reklam Kurulu'dur.RTÜK ise Radyo ve Televizyon Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun'da belirtilen kurallara aykırı hareket edenlere, gerekli müeyyidelerin uygulanması konusunda yetkilendirilmiş bir kurumdur. RTÜK kararlarının içeriğine ulaşılamadığından, söz konusu kararların incelenmesi mümkün olmayıp bu kararların isabetli olup olmadığı konusunda bir bilgi de elde edilememektedir. Bu bakımdan RTÜK uygulamaları hakkında söylenebilecek olan temel husus, bu uygulamaların son derece gizli ve bu durumun bir hukuk devletinde kabul edilemez olduğudur.Reklam Kurulu'nun yapısını incelediğimizde ise Reklam Kurulu'nun oluşumunda bir takım değişikliklere gidilmesinin isabetli olacağı düşüncesindeyiz. İlk olarak, hukuki tartışmalar içeren ve hukuki analiz gerektiren karşılaştırmalı reklamlara ilişkin incelemeler bakımından Reklam Kurulu'nun mevcut yapısının yetersiz olduğu gözlemlenmektedir. Zira, Reklam Kurulu bünyesinde hukukçuların az sayıda olmaları nedeniyle gerekli analizlerin tam ve sağlıklı olarak yapılması zorlaşmaktadır. Bu bakımdan, kurul bünyesindeki hukukçu üye sayısının artırılmasının isabetli olacağı kanaatindeyiz.Bunun yanında, Reklam Kurulu tarafından verilen kararlara bakıldığında karar gerekçelerinin oldukça kısa ve yetersiz olduğu da görülmektedir. Bu noktada, bazı kararlarda kurulun hangi gerekçelerle sonuca ulaştığının tespit edilmesi zorlaşmakta ve dolayısıyla reklam verenler tarafından nazara alınması gereken bu kararlar etkilerini bir ölçüde kaybetmektedir. Açık ve yeterli bir gerekçe, reklamlara ilişkin kural ve standartların reklam verenler tarafından tam olarak anlaşılmasını sağlayacağından büyük önem arz etmektedir.Türk Reklam Kurulu'nun karşılaştırmalı reklamlara ilişkin kararları incelendiğinde, söz konusu kararlara konu reklamların neden hukuka aykırı oldukları hususunun genel olarak gerekçeli bir şekilde ifade edilmediği görülmektedir. Kararlarda, kısaca neden belirtilmekle birlikte, varılan kararın hukuki temelleri detaylı bir şekilde ele alınmamaktadır. Bu durumda, söz konusu kararların reklam verenler tarafından emsal olarak benimsenmesi zorlaşmakta; Reklam Kurulu'nun karşılaştırmalı reklamlara ilişkin yaklaşımı ve görüşleri tam olarak idrak edilememektedir. Dolayısıyla, söz konusu kararların uygulamaya ışık tutması imkanı oldukça azalmaktadır. Halbuki, kararların daha açık ve net gerekçelerle belirtilmesi reklam verenlerin kendi özdenetimlerini yapmaları açısından ve reklamları içerisinde yer verecekleri karşılaştırmalara ilişkin sınırların belirlenmesi bakımından büyük önem arz etmektedir.Bunun yanında, Reklam Kurulu kararlarının çoğunluğunda eksik ve yetersiz inceleme yapılarak karara bağlandığı anlaşılmaktadır. Bu hususun da, büyük sakınca yarattığı izahtan varestedir. Zira, eksik ve yetersiz inceleme sonucunda verilen hatalı kararlar, karara konu reklam verenin haksız bir şekilde yaptırıma tabi tutulması sonucunu doğurabilecek, daha da önemlisi karşılaştırmalı reklama ilişkin sınırlamaların yanlış bir şekilde algılanmasına neden olabilecektir. Bu durumun yarattığı en önemli sakınca, hangi karşılaştırmalı reklamlara cezai yaptırım uygulanması gerekeceği hususu belirgin ve istikrarlı bir şekilde ortaya çıkmadığından, reklam verenler tarafından karşılaştırmalı reklam yapılmasından kaçınılması olacaktır. Zira, sınırları tam olarak belirli olmayan bir uygulama neticesinde, ne şekilde karşılaştırma yaparsa cezai yaptırıma tabi tutulmayacağını bilemeyen reklam verenler, doğal olarak karşılaştırmalı reklamlara çekinceli yaklaşacaktır. Bunun sonucu olarak ise, tüketici karşılaştırmalı reklamların olumlu etkisinden mahrum kalacaktır.Bu durumun, yukarıda belirtmiş olduğumuz üzere, Reklam Kurulu'nun yapısından kaynaklandığı düşüncesindeyiz. Zira, Reklam Kurulu bünyesinde az sayıda hukukçu üye bulunmaktadır ve dolayısıyla, hukuki açıdan kapsamlı ve detaylı bir inceleme gerektiren kararlar, hukukçu üye sayısı oldukça az bir Reklam Kurulu tarafından verilmektedir. Dolayısıyla, Reklam Kurulu'nun etkin ve yetkin bir inceleme ve değerlendirmenin gerçekleştirilmesi imkanı daha en baştan engellenmektedir.Belirtilen bu hususların yanı sıra, söz konusu kararlarda ağır idari para cezalarının verilmiş olduğu gözlemlenmektedir. Bu durumda, eksik ve yetersiz bir inceleme neticesinde, gerekçesi tam olarak ifade edilmeksizin reklam verenler ağır idari para cezalarına tabi tutulmaktadır. Yukarıda belirtmiş olduğumuz sakınca, yani reklam verenlerin karşılaştırmalı reklamlar bakımından çekimser davranması, burada da ortaya çıkmaktadır. Zira, sınırlardaki belirsizlik ve verilen ağır idari para cezaları nedeniyle reklam verenler karşılaştırmalı reklam yapmaktan kaçınmakta ve bu durumda tüketicinin yanı sıra, bizzat reklam verenler de karşılaştırmalı reklamın olumlu etkilerinden mahrum kalmaktadır. Bu hususun, serbest piyasa rekabetini engelleyici nitelikte olduğu düşüncesindeyiz. Bu uygulama neticesinde, küçük ve orta büyüklükteki işletmeler piyasadaki girişimleri zorlaştırılmakta ve piyasadaki serbest rekabet düzeni olumsuz bir şekilde etkilenmektedir.Yukarıda belirtilen hususlar ışığında, kanaatimizce, Reklam Kurulu'nda yapısal değişiklikler gerçekleştirilmeli ve kurul bünyesinde bulunan hukukçu üye sayısı artırılmalıdır. Bu şekilde, yeterli ve etkin bir inceleme ve değerlendirme sonucunda, gerçek gerekçelere sahip kararlar oluşturulabilecek ve orantılı yaptırımlara hükmedilmesi mümkün hale gelebilecektir.