6
Archived Theses
0
DOIs Assigned
0%
DOI Rate
Discipline
Kurumsal yönetim bağlamında şirket sekreteri
1992 tarihli Cadbury Raporu ile dönüşüme uğrayan kurumsal yönetim kavramı, takip eden yıllarda yaşanan finansal skandallar ve küresel ekonomik krizlerin de etkisiyle, modern anonim ortaklıkların merkezinde yer alan bir olgu haline gelmiştir. Birçok ülkede güncellenen ortaklıklar hukuku mevzuatı, anonim ortaklıkların işleyişine ilişkin olarak birtakım yenilikler getirmiştir. Yirmi birinci yüzyılda şirket sekreteri de, kurumsal yönetim kavramıyla bağlantılı olarak, dönüşüme uğramıştır. Şirket sekreteri uygulamasının yaygın olduğu ülkelerde, önceden "kâtip" olarak betimlenen ve görev tanımı bütünüyle idari eksende tanımlanan şirket sekreterleri, ortaklık yönetiminde kilit rol oynayan bir kurumsal yönetim profesyoneline dönüşmüştür. Yönetsel fonksiyonları ağırlık kazanan sekreter, yönetim kurulu üyelerinin ve yöneticilerin kurumsal yönetim olgusu ile ilgili olarak bilgilendirilmesi ve yönlendirilmesi, kurumsal yönetim felsefesinin ortaklık bünyesindeki unsurlar tarafından içselleştirilmesinin sağlanması ve bu bağlamda gerekli mekanizmaların inşa edilmesi hususlarında görev almaktadır. Bu sebeple modern şirket sekreterinin görev tanımı, içine hukuki danışmanlık, kurumsal yönetim, risk yönetimi, operasyon yönetimi, yatırımcı ilişkileri ve kurumsal iletişimi de alan geniş bir alana yayılmıştır. Türkiye'de de şirket sekreteri uygulamasının yaygınlaşması ve kavramın modern içeriği sebebiyle kurumsal yönetimle ilişkili olarak sağlaması beklenen kazanımlar, şirket sekreterini Türk hukuku bakımından incelenmeye değer bir konu haline getirmiştir. Çalışmanın temel amacı, Türk hukukunda kanuni görev tanımı bulunmayan şirket sekreterinin mevzuatta anonim ortaklıklar için öngörülmüş genel çerçeveye uygunluğunu irdelemek ve anonim ortaklık içerisindeki konumu belirlemektir. Bu doğrultuda çalışmada, kavrama kaynak teşkil eden yerel düzenlemelerden yola çıkarak şirket sekreteri kavramının genel çerçevesi çizilmeye, Türk hukukunda şirket sekreteri uygulaması değerlendirilmeye çalışılmıştır.
Türk, ABD ve AB hukuku düzenlemeleri çerçevesinde kitle fonlaması
Günümüz dünyasında iş modeli portföyünün genişletilmesi adına pek çok çalışma gerçekleştirilmektedir. Bunlardan bir tanesi de kitle fonlamasıdır. Kitle fonlaması finans hizmetlerini taşınabilir hale getiren bir fintek hizmetidir. Kitle fonlaması dört farklı şekilde karşımıza çıkmakla beraber çalışmada ağırlıklı olarak paya ve borçlanmaya dayalı modellere ilişkin açıklamalar yapılmıştır. Kitle fonlaması esasen, 2008 finansal krizinden sonra nakit ihtiyacı olan girişimcilerin düşük işlem maliyetleriyle yenilikçi iş fikirlerini hayata geçirmesi eksenine oturtulmuştur. Bu durumda girişimci halka arz maliyetlerine katlanmaksızın nakde kavuşurken, çok sayıda yatırımcı küçük miktarlarla girişimcilere yatırım yapma imkânına kavuşmaktadır. Girişimci çok sayıda yatırımcıdan fon beklediğine göre yatırımcı kitlesi hayli geniş olacaktır. Bu durumda yatırımcının korunmaya ihtiyacı olacağından sermaye piyasası hukukunun düzenlemeleri uygulanacaktır. Çalışmamızda Türk hukukundaki kitle fonlaması düzenlemeleriyle beraber ABD ve AB hukukundaki kurallar da ele alınacaktır. Tezin ilk bölümünde kitle fonlaması genel itibariyle incelenecektir. İkinci bölümde ABD ve AB düzenlemeleri ele alınacak, 3. Bölümde ise Türk hukukundaki kitle fonlaması düzenlemeleri analiz edilecek ve son bolümde kitle fonlaması tarafları arasındaki hukuki ilişkinin niteliği ile anılan tarafların sorumlulukları tespit edilecektir.
Kooperatifler hukukunda çıkma ve çıkarılma
Tüzel kişiliği haiz olmak üzere ortaklarının belirli ekonomik menfaatlerini ve özellikle meslek veya geçimlerine ait ihtiyaçlarını işgücü ve parasal katkılarıyla karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlayıp korumak amacıyla gerçek ve tüzel kişiler tarafından kurulan değişir ortaklı ve değişir sermayeli ortaklıklara kooperatif denir. Bu çalışmanın konusu kooperatif ortaklığından çıkma ve çıkarılmadır. Elbette kooperatif ortaklık sıfatının sona ermesi çeşitli şekilde ortaya çıkabilir. Kooperatif ortağının ölmesi, gaip olması veya kooperatif ortağı tüzel kişi ise ortağın tüzel kişiliğinin sona ermesi ortaklık sıfatını da sona erdirir. Kooperatif tüzel kişiliğinin ticaret sicilinden terkini doğal olarak kooperatif ortaklarının da ortaklık sıfatını sona erdirir. Bazı durumlarda görev veya hizmetin sona ermesi yahut taşınmaz veya işletmenin devredilmesi kooperatif ortaklığının sona erme nedenlerinden biri olabilmektedir. Kooperatiflerde payın devredilmesi de bir ortaklığın sona ermesi sebebidir. Bu çalışmada kooperatif ortaklığı sıfatının sona erme sebeplerinden sadece çıkma ve çıkarılma incelenmiştir. Çıkma ve çıkarılma, kooperatif ortaklığını sona erdiren nedenlerden ikisidir. Ortaklığın maddi yükümlülüklerini yerine getirememesi nedeniyle ortaklık unvanının düşürülmesi, bir çıkarılma nedeni olarak kabul edilmiştir. Kooperatiflerin amaçları ortaklarının iktisadi menfaatlerini sağlamak ve korumaktır. Kooperatiflerin tek amacı kar elde etmek olmamakla birlikte, kooperatifler ortaklarının ekonomik menfaatlerini geliştirmeyi amaçlayan ticari birer ortaklıktır. Kooperatiflerin amacı, maliyetine iş yapmaktır. Kooperatiflerin değişken ortakları ve değişken sermayesi olduğundan, kooperatiflerde açık kapı ilkesi hakimdir. Açık kapı prensibine göre, aynı durumda, yasadaki ve ana sözleşmedeki giriş şartlarını yerine getiren tüm bireyler, kooperatife ayrım gözetmeksizin katılabilir veya ayrılabilir. Kooperatiflerde ortaklık unvanını elde etmenin 5 yolu vardır. Birincisi, aslen kazanım, ikincisi giriş talebi ile ortaklık sıfatının kazanılmasıdır. Aslen kazanım, kurucuların kooperatifin kuruluşunun tamamlanmasıyla ortaklık sıfatının kazanılmasını ifade eder. Giriş talebiyle kazanım ise gerçek veya tüzel kişilerin kooperatif ana sözleşmesi hükümlerini bütün hak ve yükümlülükleri birlikte kabul ettiklerini belirten bir yazı ile kooperatife başvurmalarını ifade eder. Üçüncüsü, devir yoluyla ortaklık sıfatının kazanılması, dördüncüsü taşınmaz mal veya işletmeye bağlı olarak ortaklık unvanının kazanılması ve son olarak mirasçının ortaklık sıfatını kazanmasıdır. Devir yoluyla ortaklık sıfatının kazanılması halinde yönetim kurulu devralan kişinin ortaklık niteliklerini taşıması halinde bu kişiyi ortaklığa kabul eder. Ortaklık sıfatının kazanılması, ana sözleşme ile bir taşınmaz malın mülkiyetine bağlı hakların kullanılmasına veya bir teşebbüsün işletilmesine bağlanabilir. Ana sözleşmede gösterilecek şartlarla ölen ortağın mirasçılarının kooperatife ortak olarak kalmaları sağlanabilir. Ancak, mirasçıların ortak sıfatı kazanabilmesi için, ana sözleşmede yazılı olan ortaklık şartlarını taşımaları gerekmektedir. Kooperatiflerde, ortaklık unvanı kooperatiften ayrılma (Kooperatifler Kanunu'nun 10.maddesi), ölüm (Kooperatifler Kanunu'nun 14/1. maddesi), ortaklığın devri (Kooperatifler Kanunu'nun 14/3. maddesi) ve görev veya hizmetin sona ermesi (Kooperatifler Kanunu'nun 15. maddesi) ile sona erebilir. Ortaklık sıfatı bir görev veya hizmetin yerine getirilmesine bağlı ise, bu görev veya hizmetin sona ermesi ile ortaklık sıfatı sona erer. Taşınmaz mal ve işletmeye bağlı olarak ortaklık sıfatının kazanılmasında devralan ortaklık sıfatını kazanırken, taşınmaz veya işletmesini devreden ortak ise ortaklık sıfatını kaybetmektedir. Payın devri ile ortaklık sıfatının sona ermesi için devreden ile devralan kendi aralarında bir devir anlaşması yapar. Devir anlaşmasının yanında payı devralan kişinin kooperatife yazılı bir giriş isteminde bulunması gerekir. Ortak, maddi yükümlülüklerini yerine getirememesi nedeniyle ortaklıktan çıkarılabilir. Yasada öngörülen bu şartlar dışında, ortaklığı sona erdiren koşullar kooperatifin ana sözleşmesinde belirlenebilir. Kooperatiflerde, çıkma hakkı, ana sözleşmede öngörülen nedenlerle çıkma, haklı sebeple çıkma, olağanüstü nedenlerle çıkma ve çıkma bildirimi yoluyla kullanılabilir. Çıkma bildirimi, ortaklık ile ortak arasındaki yasal ilişkinin sona ermesidir. Çıkma bildirimi yönetim kurulunun kabulüne bağlı değildir. Ancak yönetim kurulu çıkmanın şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini inceler. Yönetim kurulu ana sözleşmeye uygun yapılacak isteğe rağmen, bir ortağın kooperatiften çıkma bildirimini kanundaki ifadesiyle kabulden kaçınacak olursa, ortak çıkma talebini noter aracılığıyla kooperatife bildirir. Bu noktada çıkma bildiriminin yenilik doğuran bir hak niteliğinde olması sebebiyle kabulden kaçınma ifadesinin yerinde olmadığı da bu çalışmada belirtilmiştir. Ana sözleşme ile ortaklara hesap senesi içinde çıkışa izin verilmişse Kooperatifler Kanunu m. 13'e göre hesap senesi içindeki herhangi bir tarihte noter ile bildirimde bulunularak çıkış gerçekleşecektir. Ana sözleşmede bu yönde hüküm yoksa, çıkma hesap sonunda gerçekleşir. Çıkma bildirimi ancak bir hesap senesi sonu için ve en az 6 ay önceden haber verilerek yapılır. Çıkma hakkının kullanılması şekle bağlı değildir. Ayrılma, ana sözleşme ile zorlaştırılabilir ve ayrılan ortaktan muhik bir tazminat talep edilebilir. Çıkma tazminatının istenebilmesi için öncelikle kooperatifin mevcudiyetinin tehlikeye düşmesi gerekir. Çıkma tazminatının istenebilmesi için ayrıca ana sözleşmede bu hususta bir düzenleme olmalıdır. Haklı bir nedenle çıkma hakkı, ana sözleşme tarafından verilebilir. Çıkma sebebi haklı veya önemli ise ana sözleşmede haklı sebeple çıkma düzenlenmemiş olsa bile ortak haklı sebeple kooperatiften çıkabilir. Haklı sebebin ortaya çıkmasında ortağın bir kusuru bulunmuyorsa bu durumda ortaktan tazminat istenemeyecektir. Eğer haklı sebep çıkan ortağın kişiliğinden veya birlikte kusurundan doğmuş ise çıkma tazminatı istenebilmelidir. Ortakların kişisel sorumluluklarını ağırlaştıran veya ek ödemeler yaratan kararlar alındığında, ortak çıkma bildirimi ile ayrılma hakkını kullanabilir. Ortak, kooperatif ana sözleşmesinde belirtilen nedenlerden dolayı kooperatiften ayrılabilir. Kooperatiften çıkarma (ihraç, çıkarılma) kararı, yenilik doğuran bir hakkın kullanılmasıdır. Kooperatif ortaklığından çıkarmayı gerektiren nedenler ana sözleşmede açıkça belirtilmiştir. Ortaklar, ana sözleşmede belirtilmemiş nedenlerden dolayı kooperatiften çıkarılamaz. Kooperatifler Kanunu'nun 27. maddesine göre, sermayeye veya diğer sorumluluklara katkılarını yerine getirmeyen ortakların ortaklık statüsü kendiliğinden sona erer. Kooperatifler Kanunu'nun 27. maddesinde, şartlar yerine getirildiğinde ortaklık unvanının kendiliğinden düştüğü belirtilmesine rağmen, doktrindeki bazı yazarlar ve yüksek mahkeme, ortaklık unvanının kendiliğinden sona ermeyeceğini kabul etmişlerdir. Bu nedenle, maddi yükümlülüklerini yerine getirmeyen ortak, Kooperatifler Kanunu'nun 16. maddesinde yer alan prosedürle çıkarma kararı alınarak kooperatiften çıkarılacaktır. Yargıtay'a göre, Kooperatifler Kanunu'nun 27. maddesinde yer alan yükümlülüğün yerine getirilmemesi bir çıkarma nedenidir ve bu nedenle kooperatifin yetkili organları tarafından alınan kararla ortak, kooperatiften çıkarılabilir. Kooperatifler Yasasında, haklı bir nedenden dolayı ortaklıktan çıkarmak mümkün değildir. Ana sözleşmede belirtilmediği sürece, ortaya konan nedenler haklı olsa bile, bir ortak kooperatif ortaklığından çıkarılamaz. Ortaklıktan çıkarılma, yönetim kurulunun önerisi üzerine genel kurul tarafından kararlaştırılır. Çıkarma kararı sadece gerekçeli olarak toplantı tutanağına değil, aynı zamanda ortaklar defterine de kaydedilir. Çıkarma kararının onaylanmış örneği, çıkarılan ortağa bildirilmek üzere on gün içinde notere sunulur. Ortak, maddi yükümlülüklerini belirli bir süre ertelemişse veya hiç ödeme yapmamışsa, Kooperatifler Kanunu'nun 27. maddesine göre ortağa iki ayrı ödeme bildirimi gönderilir. İlk bildirimde ödeme yapılmazsa, ortağa ikinci ödeme bildirimi gönderilir. Kooperatif ortağına tebliğ edilen ödeme ihtarlarında, borç miktarı, borcun sebebi ve borcun ifa edilmemesinin yaptırımları açıkça gösterilmelidir. Aksi halde ihtar geçersiz olur. İkinci ihtarnameden sonra ortaklık sıfatı kendiliğinden mi sona ereceği yoksa ayrıca bir genel kurul veya yönetim kurulu kararına ihtiyaç olup olmadığı hususunda kanun maddesi ile Yargıtay uygulaması farklılaşmaktadır. Çıkarılan ortak, yönetim kurulunun çıkarma kararının bildirilmesini takiben üç aylık bir süre içinde genel kurula itiraz edebilir. Çıkarılan ortağın itiraz ederken niyetini belli etmesi yeterlidir, itirazını gerekçelendirmek zorunda değildir. Kooperatiften çıkarma kararını veren kooperatif organı genel kurul ise, kooperatiften çıkarma kararına karşı başvurmanın tek yolu, itiraz davası açarak (daha doğru ifade ile iptal davası) genel kurul kararının iptalini talep etmektir. Çıkarma kararı yönetim kurulu tarafından alınırsa, ilgili ortağın iki seçeneği vardır. Ortak, çıkarma kararına karşı genel kurula itiraz edebilir veya kararın hukuk mahkemesinden iptalini talep edebilir. Çıkarma kararına karşı genel kurula itiraz hakkı ve mahkemede itiraz davası açma hakkı (iptal davası) birlikte kullanılamaz. Kooperatifler Kanunu m. 53, tüm genel kurul kararlarına karşı açılacak iptal davasını düzenlerken; Kooperatifler Kanunu m. 16, genel kurulun çıkarma kararına karşı iptal davasını düzenlemiştir. Bu bakımdan Kooperatifler Kanunun 16. maddesi, Kooperatifler Kanunu m. 53'ün özel bir uygulaması olarak nitelendirilebilir. Görevden alınan ortakların ortaklık hakları ve yükümlülükleri, çıkarma kararı kesinleşene kadar devam eder. Ortak, çıkarılma kararına itiraz etmez veya iptal (itiraz) davası açmazsa, çıkarılma kararı kesinleşir. Çıkarılan kişinin, çıkarma karının iptalini dava konusu yapıp iptal davasını kaybetmesi halinde de çıkarma kararı kesinleşir. Bununla birlikte, çıkarılan kişi, çıkarılmayı kabul ettiğini kooperatife yazılı olarak bildirir yahut ayrılma payını yazılı olarak ister veya yapılan ödemeyi kabul ederse, çıkarma kararı kesinleşir. Çıkarma kararı kesinleşince kadar ortakların aidat ödeme yükümlülüğü devam eder. Ortaklık sıfatının Kooperatifler Kanunu m. 27'e göre düşmesi halinde, bir itiraz ve kanun yolu düzenlenmemiştir. Ancak, Kooperatifler Kanunu'nun 16. maddesindeki genel kurula itiraz ve mahkemeye itiraz imkanı kıyas yoluyla Kooperatifler Kanunu m. 27 yaptırımına karşı da uygulanmalıdır. Kooperatiften çıkma hakkını kullanan veya çıkarılan ortak bir ayrılma payı alır. Ayrılma payı kapsamına, genel olarak, sermaye, ayni sermayeye biçilen değer, ana sözleşmede öngörülmüş ise kooperatif varlığı üzerindeki haklar, özel fonlar ve risturnlar girer. Kooperatif ayrılma payını hesaplarken, ortağın ayrıldığı yılın bilançosunu esas alır. Ayrılan ortak, ayrıldığı yılın bilançosuna göre hesaplanacak olan masraf hissesi düşüldükten sonra bakiyesinin iadesini isteyebilir. Ayrılma payı, ayrılan ortağa nakit olarak ödenir. Mali yılın bilançosu, mali yılın sonundan itibaren en geç 6 ay içinde yapılır. Ayrılan ortakla hesaplaşma, mali yılın sonundan itibaren 6 ay içinde bilançonun hazırlanmasıyla başlar. Kooperatifin varlığını tehlikeye sokabilecek geri ödeme ve ödemeler genel kurul tarafından en fazla 3 yıl ertelenebilir. Ayrılan veya çıkarılan ortakların ve mirasçıların alacakları ve hakları, talep edebilecekleri günden itibaren 5 yıl geçtikten sonra sona erer. Ayrılan ortak, hak ve yükümlülüklerini kooperatife iade eder. Bunun karşılığında kooperatif de ayrılma payını ortağa öder. Yapı kooperatiflerinde, ayrılan ortağın payına düşen konutu veya işyerini iade etmesi gerekir. Haksız olarak kooperatiften çıkarılmış olan ortak, kooperatife geri döndüğünde konut veya iş yeri alamadığı için kendisine bir tazminat ödenmelidir. Sınırsız veya sınırlı sorumlu bir ortak ölürse veya diğer bir sebeple kooperatiften ayrılmasının kesinleştiği tarihten başlayarak 1 yıl veya ana sözleşme ile tespit olunan daha uzun bir süre içinde kooperatif iflas ederse, ayrılmasından önce doğmuş olan borçlar için ortak sorumluluktan kurtulamaz.
Türk Hukukunda karşılaştırmalı reklamlar
Günümüzde reklamlar ticari hayatın vazgeçilmez araçlarından biri olarak karşımıza çıkmaktadır. Şirketler rekabetin oldukça yüksek olduğu ticari hayatta, mal ve hizmetlerini satmak, mevcut satışlarını arttırmak ve rakipler arasında yükselmek amacıyla reklamları bir araç olarak kullanmaktadır.Bu kapsamda, piyasaya sunulan mal ve hizmetler tüketicilerin beğenisine arz edilmekte; üretici piyasaya sunduğu mal ve hizmetlerin en iyi şekilde tüketicilere sunulmasını amaçlamaktadır. Bunun karşısında, tüketiciler ise satın alacağı mal ve hizmetler hakkında en iyi şekilde bilgi sahibi olmak niyetindedir.Reklamlar, iki temel amaca hizmet etmektedir. Bir yandan işletmeler kendi ürün ve hizmetlerini tanıtarak piyasadaki sürümlerini artırma fırsatı bulurken, diğer yandan tüketiciler, reklamı yapılan ürün ve hizmetler hakkında bilgi sahibi olabilmekte; böylece söz konusu ürün ve hizmetlere yönelik daha kolay seçim yapabilmektedirler. Bu kapsamda reklamlar, tüketicinin satın alma kararını etkilemeyi; tüketicinin dikkat seviyesini reklama konu ürün veya hizmete çekmeyi hedeflemektedir. Bu etkileme sürecinin ilk aşaması tüketicinin dikkatinin reklam üzerine çekilmesi, ikinci aşama ise reklamın mesajının tüketici tarafından doğru bir şekilde algılanması ve son aşama ise söz konusu reklama konu ürün veya hizmetin tüketici tarafından tercih edilmesidir.Karşılaştırmalı reklamlar, reklamın yukarıda belirtilen amaçları dikkate alındığında, bu amaçların gerçekleşmesini en etkin şekilde sağlayan reklam aracı olarak karşımıza çıkmaktadır. Zira, bu tür reklamlarda hem reklam veren kendi ürününün rakip ürünlere nazaran iyi olan özelliklerini öne sürerek daha iyi bir tanıtım yapma imkanını bulmakta, hem de tüketici yapılan karşılaştırma neticesinde piyasaya sürülen ürünlerin olumlu ve olumsuz özellikleri arasında değerlendirme yaparak daha doğru tercihlerde bulunma şansını yakalamaktadır. Buna karşın, yapılan karşılaştırmanın objektif nitelikte olmaması, yanıltıcı olması ve yanlış bilgiler içermesi gibi durumlar nazara alındığında, reklam verenin haksız bir çıkar sağlaması söz konusu olabileceği gibi, tüketicinin de yanıltılması riski ortaya çıkmaktadır. Bu noktada, karşılaştırmalı reklamların sınırlarının belirlenmesi gerekliliği oluşmaktadır. Zira, herhangi bir sınırlamanın bulunamaması durumunda iktisadi rekabete zarar verilmesi ve tüketicinin zarara uğratılması söz konusu olabilecek; buna karşın, karşılaştırmalı reklamların yasaklanması durumunda ise, karşılaştırmalı reklamlar ile rekabete ve tüketiciye yansıyacak olumlu etkilerin önüne set çekilmektedir. Dolayısıyla, bu iki zıt kutup arasında denge kurulması zorunluluğu mevcuttur ve bu zorunluluk işbu çalışmamızın temel noktasını oluşturmaktadır.Karşılaştırmalı reklamlar bir kişinin sadece kendi üretmiş olduğu mal veya hizmetin iyi olan özelliklerini öne çıkarması şeklinde olabileceği gibi; rakibi olan bir kişinin üretmiş olduğu mal veya hizmetin açık veya kapalı (örtülü) bir şekilde kendi üretmiş olduğu mal veya hizmetten üstün olduğunu veya söz konusu mal veya hizmetin ayarında olduğunu belirtmesi yolları ile de yapılabilir. Bu şekilde, tüketiciler aynı işi gören mal veya hizmetleri karşılaştırarak daha çok bilgi edinebilmekte; tüketiciler lehine rekabet ortamı oluşabilmektedir.Diğer bir ifadeyle, işletmeler ürün veya hizmetlerinin reklamlarını yaparken, açık veya örtülü bir şekilde diğer rakiplerin ürün veya hizmetlerini, kendi ürün veya hizmetleri ile bağlantı kurarak karşılaştırabilmektedir. Bu şekilde işletmeler, kendi ürün veya hizmetlerinin rakip ürün veya hizmetlerden daha iyi ve kaliteli olduğunu veya söz konusu rakip ürün veya hizmetler kadar iyi ve kaliteli olduğunu belirtmektedirler. Bunun yanında, tüketicinin en temel hakkı olan bir mal veya hizmet konusunda bilgilenme hakkı, karşılaştırmalı reklamlar sayesinde tüketiciye daha kapsamlı bir şekilde sağlanmaktadır. Bu sayede, tüketiciler kendilerine sunulan ürün veya hizmetler arasından ihtiyaç duydukları mal veya hizmetleri rahatça seçebilmektedir.Karşılaştırmalı reklamlara ilişkin hukuki düzenlemeleri incelediğimizde, Türkiye'deki düzenlemenin İsviçre ve AB Hukuklarının aksine karşılaştırmalı reklamların sadece ima yoluyla yapılmasına cevaz verdiğini görmekteyiz. Ticari Reklam ve İlanlara ilişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik hükümleri çerçevesinde rakip ürün veya hizmetlerin ad ve alametlerinin açık bir şekilde reklam içerisinde kullanılması yasaklanmıştır. Diğer bir ifade ile, rakibin, rakip ürün veya hizmetlerinin ad veya markalarının belirtilmesi suretiyle gerçekleştirilen doğrudan karşılaştırma Türk Hukuku'nda hukuka aykırı olarak kabul edilmektedir.Gerçekte, TKHK içerisinde karşılaştırmalı reklamlara ilişkin olarak doğrudan ve dolaylı karşılaştırma ayrımı mevcut değildir. Bu noktada, TKHK'da bu şekilde bir ayrım bulunmamakta iken, Ticari Reklam ve İlanlara ilişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik hükümleri ile bu ayrımın gerçekleştirilmesi ve doğrudan karşılaştırmalı reklamların yasaklanmasının isabetli olmadığı düşüncesindeyiz. Zira, Kanun ile yasaklanmamış bir husus böylece Yönetmelik ile sınırlandırılmış olmaktadır. Dolayısıyla, bu durum normlar hiyerarşisine aykırıdır. Bu noktada, Türk Hukuku'nun karşılaştırmalı reklamlara ilişkin düzenlemelerinin İsviçre ve AB Hukukları doğrultusunda değiştirilmesi ve kalkındırılması gerekliliği ortaya çıkmaktadır. Bu doğrultuda, TTK Tasarısı olumlu ve önemli bir adım teşkil etmekle birlikte, değişim ve gelişimin tamamlanabilmesi bakımından yeterli değildir. Dolayısıyla, başta Reklam Kurulu'nun oluşumuna ilişkin düzenlemeler olmak üzere, reklam hukuku kapsamında yer alan ikincil düzenlemelerin de geliştirilmesi ve çağdaş bir hale getirilmesi isabetli olacaktır.Yukarıdaki bilgiler ışığında, hukukumuzda rakibin, rakip ürün veya hizmetinin adı, markası, logosu veya bunları çağrıştıracak herhangi bir unsurun reklam içerisinde kullanılması mümkün değildir. Bu durumun sonucu olarak, açık ve net bir şekilde yapılamayan karşılaştırma tüketicinin, reklamı yapılan ürün veya hizmet hakkında eksik bir şekilde bilgilendirilmesi sakıncasını ortaya çıkmaktadır. Zira, karşılaştırmanın temel amacı, karşılaştırılan ürün veya hizmetler arasındaki olumlu ve olumsuz farklılıkları ortaya koymak olup, hangi ürün veya hizmet ile karşılaştırma yapıldığının belirtilmemesi tüketicinin eksik bilgilendirilmesi neticesini doğurmaktadır. Daha basit bir ifade ile, tüketici reklamı yapılan ürün veya hizmetin hangi ürün veya hizmetten daha iyi olduğunu dolaylı karşılaştırmalı reklam ile net bir şekilde anlayamamaktadır. Bu halde, reklam içerisindeki boşluklar tüketici tarafından varsayımlar ile doldurulmakta; bu durum ise doğal olarak yanlış yargıların oluşmasına sebep olabilmektedir.Bu çerçevede, doğrudan karşılaştırmalı reklamların, amaca daha uygun olduğu düşüncesindeyiz. Ancak, doğrudan karşılaştırma nedeniyle ortaya çıkan sakıncaların göz ardı edilmemesi gerekmektedir. Bu çerçevede, doğrudan karşılaştırmanın sınırlarının kesin ve net bir biçimde çizilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Öncelikle, rakibin, rakip ürününün veya hizmetinin ad, marka ve alametlerinin reklam içerisinde kullanılması haksız rekabetin meydana gelmesi riskini doğurmaktadır.Dolayısıyla, karşılaştırmanın doğru ve dürüst bir şekilde, gerçeklere dayanılarak yapılması büyük önem arz etmektedir. Aksi takdirde, rakibe, rakip ürün veya hizmetlere haksız bir şekilde zarar verilmesi veya onların tüketici nezdindeki itibarından haksız bir şekilde yararlanılması söz konusu olabilecektir. Bu riskin önüne geçilebilmesi iyi ve sağlam oturtulmuş bir kontrol mekanizmasını gerekli kılmaktadır. Bu noktada, karşılaştırmanın sadece aynı nitelik ve türdeki ürünler bakımından yapılması ve bu sınırın dışına taşılmasının engellenmesi gerekmektedir. Aksi takdirde, aslında karşılaştırılabilir nitelik ve özellikleri bulunmayan ürün ve hizmetlerin karşılaştırılması söz konusu olacak ve bu durumda reklam yapan ya rakibe veya onun ürün veya hizmetlerine zarar vermiş olacak, ya da onun haksız bir şekilde itibarından yararlanmış olacaktır.Karşılaştırmalı reklamların bu hassas konumu, reklamların denetiminin önemini ortaya çıkarmaktadır. Bu durumda, gerek özdenetim gerek idari denetim mekanizmalarının haksız rekabetin meydana gelmesinin engellenmesi bakımından büyük önem arz ettiğinin belirtilmesi gerekmektedir. Özdenetim mekanizmasının sağlıklı bir şekilde işlemesi, şüphesiz ki, haksız rekabet riskini büyük ölçüde azaltacaktır. Türkiye'de reklamların özdenetimi, 1994 yılında kurulan ?Reklam Özdenetim Kurulu - RÖK? tarafından gerçekleştirilmektedir. Özdenetim faaliyetleri asıl olarak reklamcılık standartlarının belirlenmesi, bu standartların tüm reklam sektörü tarafından bilinmesinin ve kabul edilmesinin sağlanması, reklam verenlere ve reklam ajanslarına danışmanlık sağlanması, kurallara reklam verenler ve ajanslar tarafından uyulup uyulmadığının denetlenmesi, tüketici, rakip ve/veya diğer ilgililer tarafından yapılan şikayetlerin incelenmesi ve çözüme kavuşturulması ve ihlallerin cezalandırılmasını hedeflemektedir.Diğer tarafta, idari denetimin de iyi ve etkin bir şekilde işlemesi gerekmektedir. Ülkemizde reklamların idari yoldan denetimi iki kurum aracılığıyla gerçekleştirilmektedir. Bu iki kurumdan birincisi Radyo ve Televizyon Üst Kurulu, ikinci ise Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'na bağlı Reklam Kurulu'dur.RTÜK ise Radyo ve Televizyon Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun'da belirtilen kurallara aykırı hareket edenlere, gerekli müeyyidelerin uygulanması konusunda yetkilendirilmiş bir kurumdur. RTÜK kararlarının içeriğine ulaşılamadığından, söz konusu kararların incelenmesi mümkün olmayıp bu kararların isabetli olup olmadığı konusunda bir bilgi de elde edilememektedir. Bu bakımdan RTÜK uygulamaları hakkında söylenebilecek olan temel husus, bu uygulamaların son derece gizli ve bu durumun bir hukuk devletinde kabul edilemez olduğudur.Reklam Kurulu'nun yapısını incelediğimizde ise Reklam Kurulu'nun oluşumunda bir takım değişikliklere gidilmesinin isabetli olacağı düşüncesindeyiz. İlk olarak, hukuki tartışmalar içeren ve hukuki analiz gerektiren karşılaştırmalı reklamlara ilişkin incelemeler bakımından Reklam Kurulu'nun mevcut yapısının yetersiz olduğu gözlemlenmektedir. Zira, Reklam Kurulu bünyesinde hukukçuların az sayıda olmaları nedeniyle gerekli analizlerin tam ve sağlıklı olarak yapılması zorlaşmaktadır. Bu bakımdan, kurul bünyesindeki hukukçu üye sayısının artırılmasının isabetli olacağı kanaatindeyiz.Bunun yanında, Reklam Kurulu tarafından verilen kararlara bakıldığında karar gerekçelerinin oldukça kısa ve yetersiz olduğu da görülmektedir. Bu noktada, bazı kararlarda kurulun hangi gerekçelerle sonuca ulaştığının tespit edilmesi zorlaşmakta ve dolayısıyla reklam verenler tarafından nazara alınması gereken bu kararlar etkilerini bir ölçüde kaybetmektedir. Açık ve yeterli bir gerekçe, reklamlara ilişkin kural ve standartların reklam verenler tarafından tam olarak anlaşılmasını sağlayacağından büyük önem arz etmektedir.Türk Reklam Kurulu'nun karşılaştırmalı reklamlara ilişkin kararları incelendiğinde, söz konusu kararlara konu reklamların neden hukuka aykırı oldukları hususunun genel olarak gerekçeli bir şekilde ifade edilmediği görülmektedir. Kararlarda, kısaca neden belirtilmekle birlikte, varılan kararın hukuki temelleri detaylı bir şekilde ele alınmamaktadır. Bu durumda, söz konusu kararların reklam verenler tarafından emsal olarak benimsenmesi zorlaşmakta; Reklam Kurulu'nun karşılaştırmalı reklamlara ilişkin yaklaşımı ve görüşleri tam olarak idrak edilememektedir. Dolayısıyla, söz konusu kararların uygulamaya ışık tutması imkanı oldukça azalmaktadır. Halbuki, kararların daha açık ve net gerekçelerle belirtilmesi reklam verenlerin kendi özdenetimlerini yapmaları açısından ve reklamları içerisinde yer verecekleri karşılaştırmalara ilişkin sınırların belirlenmesi bakımından büyük önem arz etmektedir.Bunun yanında, Reklam Kurulu kararlarının çoğunluğunda eksik ve yetersiz inceleme yapılarak karara bağlandığı anlaşılmaktadır. Bu hususun da, büyük sakınca yarattığı izahtan varestedir. Zira, eksik ve yetersiz inceleme sonucunda verilen hatalı kararlar, karara konu reklam verenin haksız bir şekilde yaptırıma tabi tutulması sonucunu doğurabilecek, daha da önemlisi karşılaştırmalı reklama ilişkin sınırlamaların yanlış bir şekilde algılanmasına neden olabilecektir. Bu durumun yarattığı en önemli sakınca, hangi karşılaştırmalı reklamlara cezai yaptırım uygulanması gerekeceği hususu belirgin ve istikrarlı bir şekilde ortaya çıkmadığından, reklam verenler tarafından karşılaştırmalı reklam yapılmasından kaçınılması olacaktır. Zira, sınırları tam olarak belirli olmayan bir uygulama neticesinde, ne şekilde karşılaştırma yaparsa cezai yaptırıma tabi tutulmayacağını bilemeyen reklam verenler, doğal olarak karşılaştırmalı reklamlara çekinceli yaklaşacaktır. Bunun sonucu olarak ise, tüketici karşılaştırmalı reklamların olumlu etkisinden mahrum kalacaktır.Bu durumun, yukarıda belirtmiş olduğumuz üzere, Reklam Kurulu'nun yapısından kaynaklandığı düşüncesindeyiz. Zira, Reklam Kurulu bünyesinde az sayıda hukukçu üye bulunmaktadır ve dolayısıyla, hukuki açıdan kapsamlı ve detaylı bir inceleme gerektiren kararlar, hukukçu üye sayısı oldukça az bir Reklam Kurulu tarafından verilmektedir. Dolayısıyla, Reklam Kurulu'nun etkin ve yetkin bir inceleme ve değerlendirmenin gerçekleştirilmesi imkanı daha en baştan engellenmektedir.Belirtilen bu hususların yanı sıra, söz konusu kararlarda ağır idari para cezalarının verilmiş olduğu gözlemlenmektedir. Bu durumda, eksik ve yetersiz bir inceleme neticesinde, gerekçesi tam olarak ifade edilmeksizin reklam verenler ağır idari para cezalarına tabi tutulmaktadır. Yukarıda belirtmiş olduğumuz sakınca, yani reklam verenlerin karşılaştırmalı reklamlar bakımından çekimser davranması, burada da ortaya çıkmaktadır. Zira, sınırlardaki belirsizlik ve verilen ağır idari para cezaları nedeniyle reklam verenler karşılaştırmalı reklam yapmaktan kaçınmakta ve bu durumda tüketicinin yanı sıra, bizzat reklam verenler de karşılaştırmalı reklamın olumlu etkilerinden mahrum kalmaktadır. Bu hususun, serbest piyasa rekabetini engelleyici nitelikte olduğu düşüncesindeyiz. Bu uygulama neticesinde, küçük ve orta büyüklükteki işletmeler piyasadaki girişimleri zorlaştırılmakta ve piyasadaki serbest rekabet düzeni olumsuz bir şekilde etkilenmektedir.Yukarıda belirtilen hususlar ışığında, kanaatimizce, Reklam Kurulu'nda yapısal değişiklikler gerçekleştirilmeli ve kurul bünyesinde bulunan hukukçu üye sayısı artırılmalıdır. Bu şekilde, yeterli ve etkin bir inceleme ve değerlendirme sonucunda, gerçek gerekçelere sahip kararlar oluşturulabilecek ve orantılı yaptırımlara hükmedilmesi mümkün hale gelebilecektir.
Anonim ortaklıklarda mali yapının bozulması
Anonim ortaklıklar, ülke ekonomisi için büyük bir öneme sahiptirler. Zira sermaye birikimi sağlayarak büyük iktisadi teşebbüslere girişebilen ve böylece ülke ekonomisine önemli katkılarda bulunan kuruluşlardır. Bunun yanında bir veya birkaç kişinin birleşerek yapamayacağı büyüklükteki yatırımların yapılmasını anonim ortaklıklar sayesinde mümkün hale gelir.Anonim ortaklıklar, diğer ticaret ortaklıklarına oranla, daha geniş bir çevreyi ve çıkar grubunu yakından ilgilendirmektedir. Faaliyetlerinden, pay sahipleri, ileride pay sahibi olabilecek kişiler, çalışanlar, ortaklıkla ilişkiye giren kişiler, tüketiciler ve nihayet devlet yararlanmaktadır.Bu kadar geniş çevreyi etkileyen anonim ortaklığın, mali durumunun bozulması önemli sorunlara yol açar. Bu sebeple de kanunda anonim ortaklığın esas sermayesinin ve malvarlığının korunması amacıyla tedbirler öngörülmüştür.Türk Ticaret Kanunu'nun 324. maddesi de, anonim ortaklıklar için öngörülen tedbirlerden biridir. Aynı madde, birtakım değişiklikler ile, 13 Ocak 2011 tarihinde kabul edilip, 01 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu'nda ise 376. maddede düzenlenmiştir.TTK m. 324'de, anonim ortaklığın mali durumunun bozulması halinde, yönetim kurulunun vazifeleri düzenlenmiştir. Maddede tedbir öngörülen mali durum bozulmaları; (i) esas sermayenin yarısının kaybedilmesi, (ii) esas sermayenin 2/3'ünün kaybedilmesi ve (iii) ortaklık aktiflerinin ortaklık alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmemesi durumu olan borca batıklıktır. Bunun yanında, ?aciz halinde bulunma? kavramına da yer verilmiştir. Belirtmek gerekir ki, mali durum bozulması ve tedbir öngörülmesi, sadece TTK m. 324'de düzenlenmemiştir. Bu maddeden başka, gerek TTK'da gerekse de İİK'da, mali durum bozulmalarına ilişkin başka düzenlemeler de öngörülmüştür.Mali bozulmalar, her işletmeye göre çeşitli sebeplerden kaynaklanabilir. Yanlış üretim, pazarlama, organizasyon, personel yatırım ve satın alma politikaları; alacakların tahsil edilememesi, masrafların fazla olması, doğal afetler, iç ve dış piyasalarda beklenmeyen bozulmalar, yeni yasal düzenlemeler, uzun süren grevler, hammadde eksikliği mali durum bozulma sebeplerine örnek olarak sayılabilecektir.Maddenin 1. fıkrasında, sermayenin yarısının kaybedilmesinin ?son yıllık bilançodan? tespit edileceği öngörülmüştür. Anonim ortaklığın yıllık bilançosu, her iş yılı sonunda, yönetim kurulu tarafından hazırlanan ve iş yılının bitiminden itibaren üç ay içinde toplanacak olan genel kurula sunulan bilançodur.Yıllık bilançonun amacı, öncelikle bir yıllık faaliyetin neticesini ortaya koymaktır. Yıllık bilançoda, malvarlığının gerçek değeriyle tam olarak belirlenmesi hedeflenmemektedir, iş yılı sonucunda elde edilen safi karın veya uğranılan zararın gösterilmesi hedeflenmektedir. Bu sebeple yıllık bilançoya ?sonuç açıklama bilançosu? adı verilir.Anonim ortaklığın yıllık bilançosunun tabi olduğu değerleme hükümleri TTK m. 457 ve devamında düzenlenmiştir. Buna göre, amaç yıl içinde elde edilen neticeleri göstermek olduğundan, maddi ve gayri maddi yatırım varlıkları en fazla maliyet değeri üzerinden (TTK m. 460), dönen varlıklar ise en fazla maliyet değeri ya da cari değeri üzerinden bilançoya geçirilmektedir (TTK m. 461). Gizli yedek akçe ayırmak amacıyla aktiflerin bilanço günündeki değerinden daha aşağı bir değerle bilançoya geçirilmesi de mümkündür.TTK m. 324'e göre, ortaklığın aciz halinde bulunduğunu gösteren emarelerin bulunması halinde ara bilanço düzenlenecektir. Bu durumda ara bilanço, borca batıklık konusunda ortaya çıkan şüpheler üzerine, borca batıklığın tespit edilebilmesi için, malvarlığının satış değeri esas alınmak suretiyle, hesap yılı sona ermeden iki hesap yılı sonu arasında çıkarılan bilançodur. Burada düzenlenecek ara bilanço, hem en az 2/3 oranındaki sermaye kaybını, hem de borca batıklığı tespit bakımından esas oluşturacaktır. Bilançodan tespit edilen duruma göre, değişen hukuki sonuçlar öngörülmüştür.Burada düzenlenen ara bilançonun amacı ve fonksiyonu, ortaklığın tüm malvarlığının tasfiyesi halinde, mevcut tüm gerçek borçların karşılanıp karşılanmayacağının tespitidir.Yıllık bilanço ya da ara bilanço hazırlandıktan sonra, bilançodan sermayenin kaybedilip kaybedilmediği anlaşılacaktır. Burada kast edilen sermaye, esas sermayedir. Esas sermaye sabit bir rakamdır. Maddede öngörülen sermayenin yarısının kaybedilmesinin tespitinde, öz kaynak ? esas sermaye ilişkisi esas alınmaktadır. Öz kaynak ise, ortaklığın toplam aktifleri tutarı ile borçları arasındaki farktır.Bu durumda, bir ortaklığın sermayesinin kaybedildiğinin anlaşılması için, önce öz kaynak değeri bilançodan tespit edilecek ve bu değer esas sermaye rakamı ile karşılaştırılacaktır. Eğer, öz kaynak değeri esas sermayeden küçükse, bu durumda sermaye kaybı söz konusudur.Aciz halinin varlığı ? borca batıklık- şüphesi durumunda ise, aktiflerin satış fiyatlarının esas alındığı ara bilanço düzenlenecektir. Burada sadece bilançoda yer alan rakamların değerleme ilkeleri değişmektedir. Bu şekilde tespit edilen değerlerle elde edilen kaybın, sermayenin 2/3'ünü göstermesi halinde, artık kanunda öngörülen tedbirler alınacaktır. Yine elde edilen değer sonucu, ortaklığın borca batık olduğu da tespit edilebilir.Düzenlenen ara bilançodan, anonim ortaklığın borca batık olup olmadığının tespit edilmesi halinde, durumun mahkemeye bildirilerek anonim ortaklığın iflasının sağlanması gerekmektedir.Borca batıklık kavramı kanunda tanımlanmamıştır. Borca batıklık, ortaklığın mevcut ve alacaklarının, borçlarını karşılamaya yetmemesi anlamına gelir. Borçların mevcudu geçmiş olması, borca batıklığın maddi unsurunu oluşturur.Borca batıklık, aciz halinden farklı bir kavramdır. Aciz hali, borçlunun muaccel hale gelen para borçlarını ödemesi için gerekli olan ödeme araçlarından, geçici olmayan yoksunluğudur.Borca batıklık ile, ödemelerin tatili de birbirinden farklı kavramlardır. Borçlunun ödemelerini tatil etmiş olması, muaccel hale gelmiş ve çekişmesiz para borçlarını genel ve süreklilik arz eden bir şekilde ödememesi veya ödeyememesi hali olarak tanımlanabilir. Borçlunun ödemelerini tatil etmiş olması, aciz halinin açık bir görüntüsüdür. Fakat aciz halinin tek görüntüsü ödemelerin tatil edilmiş olması değildir. Oysa borca batıklık ödeme yeterliliğine göre değil, borçlunun malvarlığı ile borçları arasındaki dengeye göre belirlenir.Her ne kadar kanun, borca batıklığın tespiti amacıyla ara bilanço düzenlenmesini, aciz hali şüphesinin varlığına bağlamışsa da, doktrinde de çoğunluk tarafından kabul edildiği gibi, burada yanlış bir değerlendirme söz konusudur. Zira yukarıda da belirttiğimiz gibi, aciz hali ile borca batıklık, birbirilerinden farklı kavramlardır ve her aciz hali görülen durumda borca batıklık söz konusu olmayabilir. Bu durumda, TTK m. 324 gereğince yönetim kurulunun ara bilanço düzenleyeceği zaman, borca batıklık şüphesinin bulunduğu zaman olmalıdır.TTK 324. maddenin 1. fıkrasına göre, son yıllık bilançodan, esas sermayenin yarısının karşılıksız kaldığının anlaşılması üzerine, yönetim kurulu derhal toplanarak, durumu genel kurula bildirecektir. Esas sermayenin yarısından daha az sermaye kayıpları, pay sahipleri ve alacaklılar açısından çok tehlikeli görülmemiş ve kanunda düzenlenmemiştir. Ancak herhangi bir düzenleme olmamasına rağmen, yine de sermayenin eksildiğini tespit eden yönetim kurulu, genel kurula bilgi vermeden mali durumun düzeltilmesi için bazı girişimlerde bulunabileceği gibi, yıllık raporunda durum ve alınacak tedbirlerle ilgili açıklamalar yaparak, ya da olağan veya olağanüstü genel kurul toplantısının gündeminde bu konuya yer vererek, durumdan genel kurulun haberdar olmasını ve başvurulacak tedbirler hakkında görüşme yapılarak, karar alınmasını sağlayabilir.Doktrinde baskın olarak kabul edildiği üzere, 324. maddenin 1. fıkrasında, öncelikle ortaklığın ve pay sahiplerinin korunması düşüncesiyle hareket edilmiştir. Maddede, alacaklıların çıkarlarının korunması amaçlanmamış, bu halde alacaklılara veya üçüncü kişilere herhangi bir hak tanınmamıştır.Maddenin 1. fıkrasında genel kurulun, yönetim kurulu tarafından toplantıya çağrılacağı açıkça öngörülmüştür. Genel kurulu toplantıya çağrı görevi, maddede açıkça yönetim kuruluna yüklenmiştir. Kanunda açıkça düzenlenmiş olması sebebiyle, yönetim kurulunun ortaklığın mali durumunun bozulması halindeki görevi, devredilemeyen görevlerindendir. Bu sebeple, yönetim kurulunun, 324. maddede düzenlenen görevini devretmesi hukuken mümkün değildir, birlikte kullanmak durumundadırlar. Yönetim kurulunun mutlaka toplantı yapmasına gerek bulunmamaktadır. TTK m. 330/II uyarınca, yönetim kurulu kararını bir üyenin teklifine diğerlerinin yazılı olarak muvafakat etmesi şeklinde de alabilir. Bunun yanında, yönetim kurulunun sermaye kaybı ile ilgili olarak alınacak tedbirleri görüşmek amacıyla toplantı yapmasına ise bir engel yoktur.Yönetim kurulu genel kurulu toplantıya çağrı hazırlıkları yapacak, genel kurula sunulacak iyileştirme tedbirlerini belirleyecektir. Bu hazırlıklar için harcanacak süre makul bir ölçüyü aşmamalıdır. Maddeye göre, sermaye kaybı son yıllık bilançodan tespit edileceğinden, genel kurul, olağan toplantıya çağrılacaktır. Çünkü zaten kanunen, iş yılının bitiminden itibaren üç ay içerisinde olağan genel kurul toplantısı yapılacaktır (TTK m. 364/I). Genel kurul ister olağan, ister olağanüstü toplantıya çağrılsın, gündem¬de bu hususa, açıklık ilkesine uygun bir biçimde yer verilmesi gerekir.Her ne kadar maddede genel kurulun toplantıya yönetim kurulu tarafından çağrılacağı belirtilmişse de, genel kurulun denetçiler ve azınlık tarafından da toplantıya çağrılması mümkündür.Kanun, sermayenin yarısının kaybedilmesi halinde, genel kurula herhangi bir karar alması yönünde bir yükümlülük yüklememiştir. Genel kurul, sermayenin yarısının kaybedildiğinin anlaşılması üzerine, sermayeyi artırmak, yönetim kurulunu değiştirmek veya kurul veya diğer yöneticilere talimat vermek, bazı işleri durdurmak veya artırmak yönlerinde talimat vermek gibi tedbirler alabileceği gibi, herhangi bir tedbir almaya da mecbur değildir.Türk Ticaret Kanunu'nun 324. maddesinin 2. fıkrasında, 1. fıkrasına göre daha ağır mali durum bozulması düzenlenmiştir. Maddeye göre, şirketin aciz halinde bulunduğu şüphesini uyandıran emareler mevcutsa idare meclisi aktiflerin satış fiyatları esas olmak üzere bir ara bilançosu tanzim edecektir. Düzenlenen ara bilançodan, esas sermayenin üçte ikisinin karşılıksız kaldığının tespit edilmesi halinde, umumi heyet bu sermayenin tamamlanmasına veya kalan üçte bir sermaye ile iktifaya karar vermediği takdirde şirket feshedilmiş sayılacaktır. 2. fıkrada artık kanun koyucu genel kurulun istediği gibi karar vermesinin önüne geçerek, alabileceği kararları açıkça göstermiştir. Zira bu orandaki mali durum bozulması kanun koyucu tarafından alacaklılar için daha tehlikeli görülmüş ve bu doğrultuda düzenlenmiştir.Her ne kadar maddede yönetim kurulunun genel kurulu toplantıya çağıracağı açıkça düzenlenmemişse de, yönetim kurulunun genel kurulu toplantıya çağrı zamanı bakımından burada da, 1. fıkradaki hususlar geçerlidir. Buna göre, yönetim kurulu 2/3 oranında sermaye kaybını tespit eder etmez, derhal genel kurulu toplantıya çağıracaktır. 2/3 oranında sermaye kaybı, herhangi bir zamanda durumdan şüphelenilmesi üzerine düzenlenen ve yıllık bilanço esaslarına tabi olmayan bir ara bilançodan tespit edileceği için, yönetim kurulu çoğu kez genel kurulu olağanüstü toplantıya çağırmak zorunda kalacaktır. Asgari gündem tıpkı olağan genel kurul toplantısında olduğu gibi yasayla belirlenmiştir. Yönetim kurulu toplantı gündemine kanunda öngörülen tedbirlerin her ikisini de koymak zorundadır. Hatta genel kurul gündeminde bu kararlardan biri alınmadığı takdirde otaklığın infisah edeceğinin de belirtilmesi gerektiği, pay sahiplerinin toplantının önemini kavramaları bakımından gereklidir.Kanunda sermayenin 2/3 ünün kaybedilmesi halinde, yönetim kuruluna yükümlülük yüklendiği gibi, genel kurula da yükümlülük getirilmiştir. Sermaye kaybının genel kurula bildirilmesiyle, genel kurulun sermayenin tamamlanmasına ya da kalan üçte bir sermaye ile yetinilmesine karar vermesi, aksi takdirde ortaklığın feshedilmiş sayılacağı kabul edilmiştir. Bildirim üzerine genel kurul kanunen, ya kalan sermaye ile yetinmeye ya da sermayenin tamamlanmasına karar verecektir.Burada kalan üçte bir sermaye ile yetinilmesinden kastedilen, esas sermayenin en az üçte birine kadar inmesi, azaltılmasıdır. Öz kaynaklar olduğu gibi bırakılmaktadır, başka bir deyişle bu tür sermaye indirimi ile ortaklık sermayesi gerçek duruma uydurulmaktadır. Yoksa genel kurulca hiçbir işlem yapılmadan sadece yetinme kararı alınması değildir. Burada kast edilen, TTK m. 397/II maddesi anlamında bir ?basitleştirilmiş? esas sermaye indirimi kararı almaktır.Basitleştirilmiş sermaye indiriminin uygulanabilmesi için öncelikle, zararlar sonucunda bilançoda bir açığın oluşması gerekmektedir. Alacaklıları davet, haklarını ödeme veya temin prosedüründen vazgeçilebilmesi için, sermaye indiriminde amaç, bilanço açığının kapatılması olmalıdır. TTK m. 324'e göre aranan bilanço açığı, maddede öngörülen, 2/3 veya daha fazla sermaye kaybıdır. Bilanço açığı tespit edildikten sonra sermaye indirimine gidildiğinde, indirimin en fazla bilanço açığı nispetinde yapılması gerekmektedir.Basitleştirilmiş sermaye indirimi, bilanço zararı ölçüsünde yapılacak olmasının yanında, esas sermaye hiçbir şekilde yasada öngörülen en alt sınırın altına indirilemeyecektir (TTK m. 396/4). Ayrıca sermaye kaybı halinde, ortaklığın mali durumunun ıslahı halinde bile, hisse senetlerinin itibari kıymeti en az 1 yeni kuruşa kadar indirilebilecektir (TTK m. 399/3).TTK m. 397/2 uyarınca, basitleştirilmiş esas sermaye indiriminin uygulanması halinde, yönetim kurulu alacaklıları davetten ve bunların haklarının ödenmesinden veya temininden vazgeçebilir. Ancak basit usulde de bilirkişi raporu yine alınmak zorundadır. Yani mahkemece tayin edilecek üç kişilik bilirkişi heyetinden alınacak raporla, esas sermayenin azaltılmasına rağmen ortaklık alacaklılarının alacaklarını tamamen karşılayacak miktarda aktifler mevcut olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir.TK m. 324/2 de, esas sermayenin 2/3'ünün karşılıksız kalması halinde alınacak kararlardan bir diğeri olan sermayenin tamamlanması, öğretide de çoğunluk tarafından da kabul edildiği gibi, malvarlığında eksilen kısmın tamamlanarak, esas sözleşmedeki miktara uygun hale getirilmesini ifade eder. Burada amaç, ortaklığın malvarlığı (öz kaynağı) ile esas sermayesi arasındaki dengeyi tekrar kurarak, pay sahibi, alacaklı ve şirketle ilişkiye girecek üçüncü kişileri korumaktır. Kanunen öngörülen sermayenin tamamlanması iki şekilde yapılabilir: Pay sahiplerinin taahhütlerinin artırılması veya esas sermaye indirimi ile birlikte sermaye artırımı yoluna gidilmesiPay sahiplerinin taahhütlerinin artırılması yoluyla sermayenin tamamlanmasında, genel kurul kararı alınarak, pay sahipleri ortaklığa yeni öz kaynak getirmeyi borçlanmaktadırlar. Eğer, sermayenin tamamlanmasına karar verildikten sonra, pay sahiplerince yapılacak ek ödemeler yoluyla tamamlama şekli seçilmez veya bunun için gerekli olan oybirliği sağlanamazsa, bu sefer ikinci ihtimal olan, esas sermayenin önce mevcutlar düzeyine indirilmesi, sonra da eski miktarına çıkarılması yönteminin uygulanması gerekir. Bu yöntemin yasal dayanağı, TTK m. 396/I'dir.Kanunda her ne kadar genel kurulun alabileceği kararlar, kalan sermaye ile yetinilmesi ve sermayenin tamamlanması olarak öngörülmüşse de, mali durumun iyileştirilmesini ve işletme faaliyetine devamını arzu etmeyen genel kurul, fesih kararı da verebilecektir, ortaklığın sona ermesini beklemek zorunda değildir.Kanunen, genel kurul, ortaklık sermayesinin 2/3 ünün kaybedilmesi halinde, kalan sermaye ile yetinme veya sermayenin tamamlanması kararlarından birini almaz ise, ortaklık infisah eder,TTK 436. madde uyarınca, alacaklılar da esas sermayesinin 2/3 ünü kaybeden şirketin feshine karar verilmesini mahkemeden isteyebilirler.TTK m. 324/2 uyarınca; yönetim kurulunun satış fiyatları üzerinden hazırlayacağı ara bilançodan, bu sefer, ortaklığın aktiflerinin, alacaklıların alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması halinde, yönetim kurulu, bu durumu derhal mahkemeye bildirmeye mecburdur. Mahkeme bu takdirde, ortaklığın iflasına hükmeder. Ancak, ortaklığın mali durumunun iyileştirilmesi mümkün görülüyorsa, yönetim kurulu veya bir alacaklının talebi üzerine mahkeme, iflas kararını erteleyebilir. Bu durumda mahkeme, envanter tanzimi veya bir yediemin tayini gibi, ortaklık mallarının muhafazası için gerekli tedbirleri alır. Düzenlemede görülmektedir ki, borca batıklık halinde kural, ortaklığın iflası, istisna ise maddi durumun erteleme yolu ile iyileştirilmesidir.Borca batıklık bildiriminde bulunabilmek için, ortaklığın malvarlığının borçlarını karşılamaya yetmiyor olması, yani gerçekten borca batık durumda bulunması gerekmektedir. Bildirimde bulunmak için açığın ne kadar olduğunun bir önemi bulunmamaktadır. Yönetim kurulu, ortaklığın borca batık durumda olduğunu tespit ettikten sonra, mahkemeye, (i) ya sadece borca batıklık durumunu bildirir, (ii) ya iflasın açılması istemiyle başvurur ya da (iii) iflasın ertelenmesini ister.Şirketin borca batık olduğu yönetim kurulu tarafından, yetkili ve görevli mahkemeye bildirildikten sonra, bu bildirim geri alınamaz, feragat edilemez.Alacaklıların borca batıklık nedeniyle iflâsın açılmasını isteme imkânı, İİK m. 179'da öngörülmüştür. Bununla alacaklılara, alacaklarını kısmen almayı hatta hiç alamamayı göze alarak ortaklığın kalan varlıklarının belli bir sistem dâhilinde ve eşit olarak dağıtılmasını sağlama imkanı verilmektedir. Burada alacaklılar için bir yükümlülük değil, ihtiyari bir yetki söz konusudur. Alacaklılar öncelikle, alacaklı olduklarını ispat etmek zorundadırlar.TTK m. 324/2 ve İİK m. 179/1'de sayılanların dışındakilere borca batıklık bildiriminde bulunma yetkisi verilmediğinden, mesela pay sahipleri ortaklığın borca batık olduğu gerekçesiyle iflasının açılmasını veya iflasın ertelenmesini talep edemeyecekler, yani borca batıklık bildiriminde bulunamayacaklardır. Aksi halde mahkemece borca batıklık bildiriminde bulunma hakkının mevcut bulunmadığı gerekçesiyle, iflasın açılması veya iflasın ertelenmesi talebi esasa girilmeden reddedilecektir. Buna karşılık pay sahipleri ortaklıktan alacaklı olmaları halinde, iflas talebinde bulunabileceklerdir.İİK m. 154/3 gereğince, iflâs davalarında yetkili ve görevli mahkeme borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahke¬mesidir. Borca batıklık bildirimi ve bununla birlikte yapılan iflâsın açılması veya erte¬lenmesi istemleri çekişmesiz yargıya dahildir. Bu nedenle bildirim ve başvurular¬da hasım gösterilmez. Basit yargılama usulü uygulanacaktır.Borca batıklık bildiriminin ilânının ve duruşma yapılmasının zorunlu olmadığı kabul edilse bile, mahkemenin resen araştırma yapabileceği ilkesi gereği, delillerin toplanması amacıyla yapılacak çağrı dola¬yısıyla, durumun alacaklılara duyurulması mümkün olabilecek ve yapılacak duruşmada alacaklılara davaya müdahale ve itirazda bulunma imkanı sağlanabilecektir.Bildi¬rimde bulunan yönetim kurulu, bildirim ile birlikte ara bilançoyu da mahkemeye sunmak zorundadır. Hatta ara bilançonun yanında, ortaklığın borca batık olduğunu gösteren her türlü belgeyi de mahkemeye ibraz etmelidir. Mahkeme, ortaklı¬ğın gerçekten borca batık durumda olup olmadığını resen incelemek ve durumu tespit etmek zorundadır. Mahkeme borca batıklığı tespit ettiği takdirde, ortaklığın iflasına karar verecektir. Mahkeme borca batıklık bildirimine rağmen, ortaklık borçlarının henüz mal¬varlığını aşmadığını tespit ederse, kural olarak istemin reddine değil, "iflâsın açıl¬masına yer olmadığına? veya ?iflası gerektiren bir durum olmadığına? karar verecektir.TTK m. 324 ve İİK m. 179'a göre, borca batık halde bulunan bir ortaklığın iflas etmesi kuralsa da, eğer ki ortaklığın iyileştirilme ihtimali mevcut ise yönetim kurulunun veya herhangi bir alacaklının talebi ile, mahkemece iflas yerine iflasın ertelenmesine karar verilebilecektir. Bu bağlamda, borca batık haldeki sermaye şirketleri ve kooperatiflerin kendileri veya alacaklılarının sunacakları bir iyileştirme projesinin mahkemece kabulü ve mahkemece verilecek süre içerisinde uygulanması neticesinde borca batık halden ve iflastan kurtulacaklardır.İflâsın ertelenmesine karar verilebilmesi için her şeyden önce idare ve temsille yetkili kişiler, şirket tasfiye halinde ise tasfiye memurları veya bir alacaklı tarafından yetkili ve görevli mahkemeye borca batıklığın bildirilmiş olması zorunludur. Bunun yanında, borca batık haldeki bir ortaklığın iflasına karar verilebilmesi, bu yönde bir talebin varlığına bağlıdır. Mahkeme kendiliğinden iflâsın ertelen¬mesine karar veremez.Ortaklığın mali durumunun iyileştirilmesi ümidi olup olmadığının tespit edilerek iflasın ertelenmesine karar verilebilmesi için mahkemeye bir iyileştirme projesinin de sunulması gerekmektedir. Bu projede hangi iyileştirme tedbirlerinin alınacağının, mali durumun düzeltilmesinin ne şekilde sağlanacağının açıkça belirtilmesi ve projenin ciddi ve inandırıcı olduğunu ispat için gerekli tüm bilgi ve belgelerin de proje ile birlikte mahkemeye sunulması zorunludur. İflasın ertelenmesi kararı verilebilmesi, mahkemece bu projenin ciddi ve inandırıcı bulunması koşuluna bağlanmıştır.Yönetim kurulunun TTK m. 324 den doğan yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde, hukuki ve cezai sorumluluğu söz konusu olacaktır. Yönetim kurulu üyeleri, gerek kanunun gerekse de esas sözleşmenin yüklediği yükümlülükleri yapmamaları halinde, gerek ortaklığa gerek pay sahiplerine gerekse de şirket alacaklılarına karşı müteselsilen sorumludurlar. Yine, genel kurulun aldığı kararların sebepsiz olarak yerine getirilmemesi halinde de, yönetim kurulu üyelerinin müteselsil sorumluluğu söz konusudur. Her ne kadar kanunen, kanun veya esas sözleşmenin yüklediği görevlerden birisinin murahhaslara bırakılması halinde, müteselsil sorumluluk esası uygulanmayıp, murahhas sorumlu olmakta ise de, yönetim kurulunun TTK m. 324 kapsamındaki görevi, kurul olarak kullanmak zorunda olduğu, murahhaslara bırakamayacağı görevlerdendir. Bu sebeple, öğretide de baskın olarak kabul edildiği gibi, yönetim kurulu TTK m. 324'den doğan yükümlülüğünü kurul halinde kullanmak zorunda olduğundan, her halde yerine getirilmemesi sebebiyle yönetim kurulu üyelerinin müteselsilen sorumluluğu söz konusudur.Aynı şekilde, kanun veya esas mukavele ile kendilerine yüklenen vazifelerini hiç veya gereği gibi yapmayan denetçiler sorumlu olacaklardır. Bu sebeple, mali durumun bozulması ile ilgili olarak görevlerini yapmayan denetçiler, bu yüzden doğan zararlardan yönetim kurulu gibi ve onunla birlikte şirkete, pay sahiplerine ve alacaklılara karşı hukuki olarak sorumludurlar (TTK m.359). Pay sahipleri dava açma haklarını yönetim kurulu üyeleri hakkında olduğu gibi karar almak suretiyle toplu halde veya münferiden dava açmak suretiyle kullanabilirler. Bunun yanında TTK m. 359'un m. 341'e yaptığı yollama sebebi ile, genel kurulun denetçiler aleyhine dava açmamaya karar vermesi halinde, yine azınlık denetçiler hakkında dava açılmasını talep ederek, dava açılmasını sağlayabileceklerdir. Denetçilerin sorumluluğu halinde, yönetim kurulu üyelerinin hukuki sorumluluğu hakkındaki hükümler kıyasen uygulanmaktadır. Denetçiler, ortaklığın mali durumunun bozulması halinde, görevlerini hiç veya gereği gibi yapmadıkları takdirde, doğan zararlar için kusursuz olduklarını ispat etmedikçe müteselsilen sorumludurlar.
Marka hakkının internet reklamcılığı yoluyla ihlali ve sorumluluk rejimi
İnternetin toplumun her kesiminin yaşantısını derinden etkilemesi, ortaya çözülmesi gereken birçok problemi de beraberinde getirmiştir. Bu problemlerinden bir tanesi de, internet reklamları yoluyla meydana gelen marka ihlali ve bunun sorumluğunun internet süjeleri arasında nasıl paylaştırılacağı meselesidir. İncelememizde genel olarak bu problem özelinin üzerinde durulmuş ve genel olarak internet servis sağlayıcının haksız fiil sorumluluğu karşısındaki durumuna değinilmiştir.İnsanların reel yaşamlarındaki işlemleri internete aktarması, elektronik ticaretin ve buna bağlı olarak reklamcılığın gelişiminde de büyük rol oynamıştır. Başlangıçta e-ticaret ile ilgili yaşanan problemler, internet üzerinden yapılacak işlemlerin güvenliği, kişisel verilerin nasıl kullanılacağı ve işleme konu ürünün niteliği ile ilgili meseleler olarak ortaya çıkmıştır. Bu problemler günümüzde varlıklarını niteliği değişmiş olarak devam ettirmektedir. Ancak başlangıç dönemindeki güvenlik ve veri koruması gibi diğer sorunların günümüzde kısmen çözüldüğünü gözlemlemekteyiz. Bu sayededir ki, milyonlarca internet kullanıcısı, günlük işlemlerinden büyük yatırımlarına kadar internet mecrasını kullanır hale gelmiştir. İncelememizde temel olarak üç mesele üzerinde durulacaktır. Bunlardan ilki, internet ortamında meydana gelen marka hakkı ihlallerinin saptanmasına ilişkindir. Yabancı mahkeme kararlarında belirtildiği gibi internet üzerindeki marka ihlallerine karşı "esnek" davranılıp davranılmaması gerekliliği halen tartışmalı bir husustur. Bu bölümde, geleneksel marka hakkı ihlalleri ile internet ortamındaki ihlaller arasındaki benzerlik ve farklılıklar ortaya koyulacaktır. ABD ve AB Adalet Divanının gelişen teknolojilere ilişkin hukuka aykırılıkları değerlendirmedeki esnek yaklaşımı, marka hakkı ve haksız rekabet bağlamında ele alınacaktır.İkinci mesele, internet süjelerinin özel hukuk karakterli bir hukuka aykırılıktaki sorumluluk rejimine dairdir. İçerik hakkında herhangi bir aktif irade beyanı olmayan internet servis sağlayıcılarının marka hakkı ihlali veya haksız rekabetten ne zaman sorumlu olacağı konusu, son günlerin en çok tartışılan konularından biridir. Teknolojinin gelişimine paralel olarak geliştirilen yeni iş süreçlerinin de sorumluluk rejiminin paylaştırılmasına etkisi oldukça büyüktür. Bu nedenle, özellikle internetin teknik altyapısını veya içerikten "bağımsız" hizmet veren internet servis sağlayıcıların reklamlar yoluyla ortaya çıkan marka hakkı ve haksız rekabetten doğan sorumlulukları üzerinde durulacaktır. XXIÜçüncü mesele ise, fikri ve sınai haklara ilişkin Türk uygulamasına ilişkin konularla ilgilidir. Bu bölümde, Türk uygulamasının internet ortamındaki uyuşmazlıklara yabancı olması nedeniyle ortaya çıkan problemler incelenecektir. Bu konularda internet servis sağlayıcılara karşı ihtiyati tedbirin onların ekonomik faaliyetini bitirecek şekilde uygulanıp uygulanmadığı, erişimin engellenmesinin mümkün olup olmadığı, uyuşmazlığa uygulanacak hukukun ve yetkili mahkemenin ne olacağı gibi sorunları örnek gösterebiliriz. Yukarıda ortaya koyulan meseleler irdelenirken, özellikle internet ortamında haksız fiilin özel biri türü görünümündeki, marka ihlali ve haksız rekabet durumunun internet reklamları yoluyla ortaya çıkardığı durumlar esas alınacaktır. Geleneksel problemlerin sanal ortama aktarılmasının bir sonucu olarak, insanların onları kavrayış biçimleri değişmiştir. Bu değişiklik kendisini, sadece bu alana has mevzuatın oluşumunda da göstermiştir. Bu nedenle incelememizde geleneksel marka hukuku ve onun bilişim hukuku ile temas eden noktaları ABD, AB Adalet Divanı ve Yargıtay kararları ile zenginleştirilerek aktarılmaya çalışılacaktır. İncelememizde, internet çağının geleneksel markaya olan etkisi ve interaktif reklamcılık modelleri ele alınacaktır. Sonrasında internet servis sağlayıcıların özel hukuk anlamındaki sorumluluk rejimi çizilerek, marka hakkı ihlalinden dolayı internet servis sağlayıcılarının sorumluluğu ortaya koyulacaktır. Son olarak ise anılan durumlarda ortaya çıkan hukuki sorunların çözümü için başvurulacak hukuki imkânlar tartışılacaktır. Tezin incelenmesinde metot olarak, doktrin ve mahkeme kararları paralel olarak araştırılmış ve sentezlenmeye çalışılmıştır. Bu kapsamda, AB Adalet Divanı, ABD Federal Mahkemesi, Yargıtay gibi yüksek mahkeme kararlarından azami şekilde yararlanılmıştır. Konunun birçok hukuk disiplinini barındıran yapısı nedeniyle, pek çok ana konuya değinilmiştir. Bu ana konuların ise sadece en temel eserlerine ve konu ile yakından ilgili eserlerine atıf yapılmıştır. İnternet reklamcılığının hızla büyüyen durumu karşısında marka hakkı sahipleri ile reklamcılar ve internet servis sağlayıcıları arasındaki menfaat dengesinin sağlanması gerekmektedir. Fikri hakların dinamik yapısı ve yenilikler ile hâlihazırdaki ilerlemelerin ekonomik menfaatlerinin korunması arasında ince bir çizgi bulunmaktadır. Bu menfaat dengesinin, geleneksel hukuk kurallarının esnek biçimde ve birçok hukuk disiplini ile etkileşim halinde uygulamasından geçtiği kanaatindeyiz.XXIIİnternet servis sağlayıcıların faaliyetlerinin denetim altına alınması girişimleri, bütün dünyada tepki ile karşılanan bir akım oluşturmuştur. Bu akım başta ifade özgürlüğü ve kişisel hakların güvenceye alınması için başlatılmıştır. Ancak akım motivasyonunu, servis sağlayıcılara genel bir yükümlülük yüklenmemesi gerekliliğinden almaktadır. Biz de internet servis sağlayıcılara genel ve aktif bir denetim yükümlülüğü getirmeye çalışan fikrine yenilikçi fikirlerin oluşmasına ne de fikri hakların etkin korunmasına bir yarar sağlayacağını düşünüyoruz. Çeşitli yasaklar yerine, sürdürülebilir sözleşme ilişkileri ile önleyici hukuk sistemlerinin teşvik edilmesi gerektiği kanaatindeyiz.Anahtar kelime ve megatag yöntemi ile yapılan reklamcılık faaliyetinde –alan adlarına ilişkin uyuşmazlıklardan farklı olarak- bir kontrol listesinin uygulamacıların elinde olmasında büyük yarar bulunmaktadır. Bu faktörler, incelememizde Sleekcraft faktörleri olarak sayılmıştır. Bu faktörlerin yetersiz kaldığı durumlarda ise tali faktörlerin vakıaya uygulanarak marka ihlali veya haksız rekabet konusunda sonuca gidilebilir. İnternet üzerinde görüntülenen marka veya her türlü işaretin marka hakkı ihlali veya haksız rekabet hali yaratmadığı; ayrıca ihlal yaratmayan uygulamaların dürüst ticaret uygulaması (fair use) içerisinde değerlendirilmesinin mümkün olduğu incelmemizde ortaya koyulmuştur. Dürüst kullanım konusunda Milletlerarası Ticaret Odasının tavsiye niteliğindeki kriterleri esas alınabilir. Kıta Avrupası ve Anglo-Amerikan Hukuku, arama ağı reklamcılığına ilişkin uyuşmazlıkları çözme hususunda nispeten yeknesak bir çözüm yolu izlemektedir. Bu nedenle her iki hukuk sisteminden de yararlanılması gerekmektedir. Teknik açıdan ülkemizden ileri bir düzeyde bulunmaları nedeniyle de, AB ve ABD Hukuk düzenlerindeki sorunlar önceden görülebilecek ve ülkemizde yürütülecek yasama faaliyetinde bu hususlar dikkate alınabilecektir. Nitekim bu konudaki tartışmalar, hızla ilerleyen teknoloji ile koşut olarak önümüze yeni problemler şeklinde çıkacaktır.BK'nın yanında TTK ve Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun Tasarısı ile özel hukuk anlamında bir kusur sorumluluğu düzeni, internet servis sağlayıcıları açısından da uygulanabilir bir hale gelmiştir. Yukarıda anılan mevzuat ile internet girişimcileri de, kendilerinin karşılaşacakları hükümleri görerek girişimde bulunma fırsatına kavuşmuşlardır. İşaretin internet üzerinde kullanılmasına ilişkin marka uyuşmazlıklarında, işaretin markasal anlamda kullanılıp kullanılmadığının her somut olay için araştırılması gerekir. Türk uygulamasında, geneleksel marka kullanımının verdiği alışkanlıkla, işaretin markasal olup XXIIIolmadığı yeterince araştırılmadan hüküm kurulduğu gözlemlenmektedir. Oysaki internet ortamındaki uyuşmazlıklarda, kullanılan işaretin kullanım şekli de büyük önem taşımaktadır. Bir marka hakkının zedelenmesi için, onun marka işlevinin zarar görmesi gerekliliği yönündeki prensipten hareketle, işaretin markasal kullanımının ve bu kullanımın markanın hangi işlevlerine zarar verdiği tespit edilmelidir.İnternet çağının her geçen gün kullanımımıza sunduğu yenilikler göz önüne alındığında, kullanılan işaretlerin marka hakkı ile olan ilişkisinde esnek davranılması ve gelişen teknolojilere karşı açık olunması gerekir.İnternet süjelerinin ticari iletişime ilişkin sorumluluk rejiminin özel olarak düzenlenmesi son derece isabetli olmuştur. Ancak bu düzenlemeye, internet servis sağlayıcıların denetimine ilişkin global bir denetim yükümlülüğü yüklenemeyeceğine ilişkin bir maddenin eklenmesinin olumlu olacağı kanaatindeyiz. Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun Tasarısında, yer sağlayıcıların geçici belleğe alarak iletimi ile ilgili düzenlemeler yapılmıştır. Hâlbuki gerek AB Yönergesinde gerekse ABD düzenlemelerinde, üç farklı iletim şeklinin olduğu gözlemlenmiştir. Bu nedenle, doğrudan iletim ve depolama ile ilgili de ayrı hükümlerin bulunması gerektiği kanaatindeyiz. Hiç değilse, 9. maddede belirtilen durumların doğrudan iletim yapan ve depolanan sağlayıcılar hakkında da uygulanacağına ilişkin bir ek yapılabilir.TTK m. 58/f. 4 ile haksız rekabet konusunda "bilişim işletmelerinin" sorumluluklarının düzenlenmesini de olumlu karşılıyoruz. Ancak hükmün lafzında belirtilen sorumsuzluğa ilişkin vakıaların hukuki sonucu olan "dava açılamaz" ifadesinin "sorumsuzluk" temelinde bir ifade ile değiştirilmesi gerektiği kanaatindeyiz. TTK m.58/f. 4 ile Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun Tasarısı arasında uyuşmazlık tipine göre özel hüküm - genel hüküm ilişkisi bulunmaktadır. Elektronik ticaretin ilişkin uyuşmazlıklarda Tasarı özel hüküm olarak uygulanmalıdır. Şunu hemen belirtelim ki, her iki düzenlemenin benzer yapısı nedeniyle, uygulamada herhangi bir sorun çıkmayacağını düşünüyoruz. Türk ihtiyati tedbir uygulamasında, internet servis sağlayıcıların tarafı olduğu uyuşmazlıklarda ihtiyati tedbir kararlarının son derece kolay verildiği gözlenmiştir. TTK m. XXIV58 ve HMK'nın ihtiyati tedbirlere ilişkin yeni rejimi göz önüne alındığında, artık verilecek tedbir kararında servis sağlayıcının da cevaplarının alınması gerekmektedir. Eğer bir tedbir kararı verilecekse, bu kararın da internet servis sağlayıcının ticari hayatını ve ekonomik özgürlüğünü bitirmeyecek düzeyde verilmesi gerekir. Mümkünse, tedbir kararının sadece hukuka aykırılık teşkil eden unsurlara ilişkin olması gerekir. İnternet ortamında ortaya çıkan ticari nitelikli uyuşmazlıklarda yetkili hukukun belirlenmesinde ticari akış teorisi esas alınabilir. Bu kapsamda, ticari iletimin yöneldiği kitle ve bölge tespit edilebilir. Böylece uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıdığı hallerde mahkemenin milletlerarası yetkisi ve uygulanacak hukuk belirli olur.