Uluslararası yatırım hukukunda adil ve hakkaniyetli muamele

Bu çalışmada, uluslararası yatırım hukukunda adil ve hakkaniyetli muamele kavramı incelenmiştir. Çalışma altı ana bölümden oluşmaktadır. İlk bölüm olan ''Yatırım Antlaşmalarında Adil ve Hakkaniyetli Muamele'' kısmında, adil ve hakkaniyetli muamele standardının yatırım antlaşmalarındaki ifade ediliş şekilleri ve bunun sonuçları değerlendirilmiştir. İkinci bölüm olan ''Adil ve Hakkaniyetli Muamele Standardının Özellikleri'' kısmında, adil ve hakkaniyetli muamele standardının temel özellikleri ve teamül bir niteliğe sahip olup olmadığı değerlendirilmiştir. Üçüncü bölüm olan ''Adil ve Hakkaniyetli Muamele Standardının Temellendirilmesi'' kısmında, adil ve hakkaniyetli muamele standardının temellendirilirken kullanılan kavramlar incelenmiştir. Dördüncü bölüm olan ''Adil ve Hakkaniyetli Muamele Standardı ve Diğer Yatırım Koruma İlkeleri'' kısmında, adil ve hakkaniyetli muamele standardının; uluslararası asgari standart, tam koruma ve güvenlik, kamulaştırma ve ayrımcılık kavramlarıyla aralarındaki benzerlik ve farklılıklar tartışılmıştır. Beşinci bölüm olan ''Adil ve Hakkaniyetli Muamele Standardının Unsurları Kapsamına Girebilecek Durumlar'' kısmında, adil ve hakkaniyetli muamele standardının alt unsurları detaylandırılarak standardın sınırları incelenmiştir. Altıncı ve son bölüm olan ''Adil ve Hakkaniyetli Muamele Standardının Değerlendirilmesinde Dikkate Alınabilecek Özel Durumlar'' kısmında, adil ve hakkaniyetli muamele standardı hakem heyeti tarafından yorumlanırken, ev sahibi devlet özelinde göz önünde bulundurabileceği durumlar ve insan haklarının olası etkisi değerlendirilmiştir. Çalışmanın ilk bölümünde, adil ve hakkaniyetli muamele standardının geçtiği ilk antlaşmalar kronolojik sırayla incelendikten sonra, bu kavramın günümüzde uluslararası yatırım antlaşmalarında nasıl ifade edildikleri ve bu ifade ediliş şekillerinin hükmün yorumlanmasına ilişkin olası etkileri tartışılmıştır. Ardından, bazı önemli yatırım antlaşmaları ve de Türkiye'nin taraf olduğu yatırım antlaşmalarındaki adil ve hakkaniyetli muamele maddeleri detaylı şekilde incelenmiştir. Bölümün son başlığında ise en çok gözetilen ulus kaydı maddesi aracılığıyla adil ve hakkaniyetli muamele maddesinin kullanılabilirliği tartışılmıştır. Günümüzde, yabancı yatırımlara adil ve hakkaniyete uygun muamele sağlama standardı, yatırım antlaşmalarının büyük çoğunluğunda yer almakta olup yalnızca sınırlı sayıda yatırım antlaşmasında standarda atıf yoktur. Ancak, adil ve hakkaniyetli muamele standardı kesin anlamı sorgulanmaya açıktır ve yatırım antlaşmasındaki ifade ediliş şekli standardın özelliklerinin belirlenmesi açısından çok önemlidir. Adil ve hakkaniyetli muamele standardının yatırım antlaşmalarında en sık karşılaşan formülasyonlar: Uluslararası hukuka veya başka herhangi bir kritere atıfta bulunmaksızın, niteliksiz veya özerk AHM; Uluslararası hukuktan az olmamak kaydıyla veya uluslararası hukuka göre adil ve hakkaniyetli muamele standardı; Uluslararası teamül hukuku kapsamında yabancılara yönelik asgari muamele standardıyla bağlantılı adil ve hakkaniyetli muamele standardı; Ek maddi içeriğe sahip bir liste yaklaşımı ile ifade edilen adil ve hakkaniyetli muamele standardı şeklindedir. Niteliksiz ve özerk bir adil ve hakkaniyetli muamele standardının sübjektif yorumlara açık olduğu ve açık bir dizi yasal reçeteyi ifade etmediği açıktır. Uluslararası hukuka yapılan atıf ile nitelendirilen adil ve hakkaniyetli muamele standardı ise yalnızca asgari bir koruma seviyesine işaret etmekte, ancak bir tavan oluşturmamakta bu sebeple geniş yorumlamaya açık bir yapıya sahip olmaktadır. Uluslararası teamül hukuku kapsamında asgari muameleye atıfta bulunularak düzenlenen adil ve hakkaniyetli muamele standardı yatırımcıya daha sınırlı bir koruma sağlamakta ve ev sahibi devletin sorumluluğu için yüksek eşikler aramaktadır. Liste yaklaşımı ise hakemler ve olası uyuşmazlığı tarafları için belli düzeyde bir öngörülebilirlik sağlarken, aynı zamanda listenin genişliği veya darlığı sebebiyle yatırımcının korunması düzeyinin farklılaşmasına yol açabilmektedir. ECT, NAFTA, CETA antlaşmalarındaki adil ve hakkaniyetli muamele standardı hükümlerinin giderek detaylandırılıp daha dar hale getirilerek yatırımcıya yapılan korumanın sınırlandırıldığı tespit edilmiştir. Türkiye'nin, yatırım antlaşmalarında adil ve hakkaniyetli muamele standardı hükmüne yer vermeyen veya sadece önsözde adil ve hakkaniyetli muamele standardına atıf yapan antlaşma pratiğinden uzaklaşarak, adil ve hakkaniyetli muamele standardını asgari standartla eş tutan ve bunu da liste ile detaylandıran bir yaklaşıma doğru geçiş yaptığı gözlemlenmiştir İlk bölümün son alt başlığında, en çok gözetilen ulus kaydı maddesine dayanılarak sağlanacak adil ve hakkaniyetli muamele standardı koruması için, yatırım antlaşmasının ve en çok gözetilen ulus kaydı hükmünün bu tür bir ithalata izin verecek şekilde olması gerektiği tespit edilmiştir. Çalışmanın ikinci bölümünde, adil ve hakkaniyetli muamele standardının mutlak bir standart olduğu ve birden çok eylem veya eylemsizliğin bir araya gelip kümülatif bir etkiyle de standardın ihlal edileceği belirtilmiştir. Adil ve hakkaniyetli muamele standardının muğlak ve esnek bir özelliği sahip olduğu ve bu sebeple hakemlerin takdir yetkisine kapı araladığı gözlemlemiştir. Hakemlerin takdir yetkisini kullanırken eski yatırım tahkimi kararlarının nasıl bir etkisi olduğu tartışılmıştır. Bu bölümde, aynı zamanda adil ve hakkaniyetli muamele kavramının yorumlanırken karşılaştırmalı kamu hukukuna nasıl ve neden başvurulduğu tartışılmış ve standardın hukukun üstünlüğü kavramıyla arasındaki bağa değinilmiştir. Bölümün sonunda, adil ve hakkaniyetli muamele standardının uluslararası teamül hukukundaki yeri tartışılmış ve teamül niteliğine sahip olup olmadığı incelenmiştir. Adil ve hakkaniyetli muamele standardı muğlaklığı ve genelliği sebebiyle, yatırımcıların, ev sahibi devletlerin ve uluslararası tahkim mahkemelerinin deneyimleri ışığında gelişmeye izin verecek bir esnekliğe sahiptir. Bu esneklik, hakemlerin takdir yetkisini genişletse de yatırım tahkimi kararlarının meşruiyeti açısından karardaki gerekçenin niteliği ve ikna ediciliği önem taşımaktadır. Öte yandan, yatırım tahkiminde emsale uygunluk zorunluluğu olmasa da, hakem heyetlerinin bir yatırım uyuşmazlığını karara bağlarken ilgili içtihatlara sıklıkla atıf yapıp kararını gerekçelendirdiği gözlemlenmektedir. İkinci bölümün son alt başlığında, adil ve hakkaniyetli muamele standardının teamül niteliği olup olmadığı incelenmiştir. Adil ve hakkaniyetli muamele standardı nerdeyse bütün yatırım antlaşmalarında yer alması sebebiyle genel, yaygın ve temsil edici bir niteliği sahiptir. Ancak, adil ve hakkaniyetli muamele standardı hükmünün ifade ediliş şeklinin farklılıklarının, ilgili ev sahibi devlet eyleminin standardı ihlali edip etmediği konusunda belirgin şekilde farklılaştırması sebebiyle adil ve hakkaniyetli muamele standardı yatırım antlaşmalarında yeknesak özelliğine sahip değildir. Öte yandan, incelenen ev sahibi devletlerin mevzuatları, yatırım kanunları, şirketler ve bireyler ile arasında yapılan sözleşmelerinde adil ve hakkaniyetli muamele standardına yer verilmemesi sebebiyle, adil ve hakkaniyetli muamele standardına yönelik opinio juris bulunmadığı gözlemlenmiştir. Bu sebeplerden dolayı, adil ve hakkaniyetli muamele standardının teamül niteliği bulunmamaktadır. Çalışmanın üçüncü bölümünde, adil ve hakkaniyetli muamele standardı temellendirilmesi tartışılacaktır. Yatırım tahkimi hakem heyetlerinin yaklaşımları incelendiğinde, karşılaştırmalı hukuk, adil ve hakkaniyetli muamele standardının bir hukuk kuralı olarak niteliğini belirlemekten ziyade içeriğini ortaya koymak için kullanılmaktadır. Hakem heyetleri, bütün iç hukuk sistemlerini detaylıca inceleyip sonuca varmasa da, kararının gerekçesini kuvvetlendirmesi için bazı ülkelerin iç hukukuna atıf yaptığı görülmektedir. Hukukun üstünlüğü ile adil ve hakkaniyetli muamele standardı arasındaki ilişki hakkında farklı görüşler bulunmaktadır. Adil ve hakkaniyetli muamele standardının, hukukun üstünlüğünün normatif bir ifadesi olduğunu öne sürünler olduğu gibi, hukukun üstünlüğünün, yatırım hukukunun kasıtlı olarak muğlak bıraktığı konuları aydınlatmak yerine belirsizleştiren bir kavram olduğunu öne sürenler de mevcuttur. Ancak, hakkında getirilen eleştirilere rağmen hukukun üstünlüğü, adil ve hakkaniyetli muamele standardı temellendirilmesi için kullanılan diğer formüllerle kıyaslandığında, kamu hukuku alanındaki ulusal hukuk sistemlerinden türetilen veya uluslararası hukuk sistemi içinde oluşturulan ve daha sonra yatırım antlaşmalarının yorumlanmasında dikkate alınan genel hukuk ilkelerinin tanımlanmasına yönelik argümanlar için tanımlayıcı bir rol oynayabilir. Çalışmanın dördüncü bölümünde, adil ve hakkaniyetli muamele standardının, uluslararası yatırım hukukunda sıkça uyuşmazlıklarda tartışma konusu olan uluslararası asgari standart, tam koruma ve güvenlik, kamulaştırma ve son olarak ayrımcılık kavramlarıyla arasındaki ilişkiler detaylandırılmıştır. Özellikle uluslararası asgari standart ile adil ve hakkaniyetli muamelenin birbirine eş kavramlar olup aslında aynı durumları kapsadığını belirten görüşler değerlendirilmiştir. Her ne kadar tarihsel süreci esas alarak adil ve hakkaniyetli muamele standardı ve asgari standardı eş gören yazarlar ve yatırım tahkimi kararları olsa da bir yatırım antlaşmasının tarafları ''adil ve hakkaniyete uygun muamele'' ifadesini, iyi bilinen ''uluslararası teamül hukukundaki asgari muamele standardı'' kavramını ifade etmek için kullanıldığını açıkça belirtmediyse, bir varsayım olarak adil ve hakkaniyetli muamele ile uluslararası asgari standart eşitlenmemelidir. Tam koruma ve güvenlik maddesinin, yasal güvenlik de dahil olarak ifade edildiği yatırım antlaşmalarında, adil ve hakkaniyetli muamele standardı ile tam koruma ve güvenlik hükümlerinin kapsamları tartışılmıştır. Pratikte, çoğu yatırım antlaşması zaten adil ve hakkaniyetli muamele standardı kabul ettiğinden, tam koruma ve güvenliğin hukuki güvenliği ve düzenleyici çerçevenin istikrar ve öngörülebilirliğini kapsayıp kapsamadığının bir davanın sonucunu etkilemesi pek olası değildir. Uluslararası yatırım uyuşmazlıklarında kamulaştırma iddiaları için aranan ispat eşiğinin yüksek olması sebebiyle yerini adil ve hakkaniyetli muamele standardının ihlali iddialarına bıraktığına ilişkin yaklaşımlar, kamulaştırma ve adil ve hakkaniyetli muamele standardı kavramlarının özellikleri detaylandırılarak incelenmiştir. Adil ve hakkaniyetli muamele standardının geniş kapsamı, hakemlerin doğrudan ve dolaylı kamulaştırmalar için ilgili test kapsamında mümkün olandan daha geniş bir faktör yelpazesini dikkate almalarını sağlamaktadır. Adil ve hakkaniyetli muamele standardı, ''haksız'' veya ''adaletsiz'' olduğu düşünülen çeşitli ev sahibi hükümet eylemlerine karşı koruma sağlarken, kamulaştırma hükümleri genellikle yalnızca bir yatırımcının yatırımının veya mülkünün alınmasına odaklanması sebebiyle adil ve hakkaniyetli muamele standardı ile kamulaştırma farklı özellik ve sonuçları olan kavramlardır. Dördüncü bölümün son alt başlığında, ayrımcılık ve adil ve hakkaniyetli muamele standardı arasındaki benzerlik ve farklılıklara değinilmiş ve bu iki kavramın yatırım tahkimi hakem heyetleri tarafından tek başlık altında mı yoksa ayrı ayrı mı değerlendirilmesi gerektiği tartışılmıştır. Adil ve hakkaniyetli muamele standardını kavramsal olarak ulusal muamele veya en çok gözetilen ulus kaydı yükümlülükleri yoluyla ayrımcılık yapılmamasından ayıran temel nokta, ilişkisel muameleye karşı ilişkisel olmayan muameledir. Sonuç olarak, adil ve hakkaniyetli muamele standardı, ulusal muamele standardından bağımsız ve ilişkisel olmayan bir özelliğe sahiptir. Çalışmanın beşinci bölümünde, adil ve hakkaniyetli muamele standardının hangi alt başlıkları kapsayabileceği ve bu alt başlıkların ne gibi durumları içerdiği detaylandırılmıştır. Adil ve hakkaniyetli muamele standardı kapsamında; Adaletin reddi, taciz ve güç istismarı yasağı, ayrımcılık ve keyfilik, makuliyet, orantılılık, iyi niyet, şeffaflık, istikrar ve öngörülebilirlik, kanunilik ve tutarlılık ile son olarak meşru beklentiler kavramı incelenmiştir. Adaletin reddi kapmasında hakem heyetleri bir temyiz mahkemesi gibi hareket etmeyecek ve yerel bir mahkemenin kararının hatalı olup olmadığına veya hukukun başka bir görüşün tercih edilip edilmeyeceğine karar vermeyecektir. Bununla birlikte, olağan bir hata ile hukukun üstünlüğüne aykırı ağır bir adaletsizlik arasında fark bulunmaktadır. Bu fark, üçüncü bir tarafın, tarafsız bir yargıcın söz konusu sonuca nasıl ulaşmış olabileceğini anlamasının mümkün olmadığı durumlarda aşılmış olacaktır. İşte bu gibi durumlarda adil ve hakkaniyetli muamele kapsamında adaletin reddi söz konusu olacaktır. Orantılılık testi hakemlere egemen politika kararlarını ikinci kez değerlendirmek için çok fazla takdir yetkisi sağlayabilir. Orantılılık kavramının hakem heyetleri tarafından uygulanmasındaki önemli eksikliklere rağmen, bu kavramın kararların meşruiyetini ve denetim standardının tanımını güçlendirmek için itici güç sağladığı ileri sürülebilir. Orantılılık, hakemlere, yatırımcıların yasal istikrara ilişkin meşru beklentileri ile devletlerin düzenleme yapma haklarını tartmak için en uygun araçlardan biri olup, devletlere de makuliyet gibi açık uçlu kavramlardan daha katı bir çerçevede takdir marjı tanımaktadır. Adil ve hakkaniyetli muamele kapsamındaki yeri ve ağırlığı konusunda en fazla tartışma olan kavram meşru beklentilerdir. Meşru beklentilerin ileri sürülmesi için oldukça katı şartlar getiren AB hukukunun aksine, yatırım tahkimi hakem heyetleri, yatırımcıların adil ve hakkaniyetli muamele standardının koruması altına girebilecek beklentilerinin kapsamına ilişkin çok daha geniş bir yorum getirmiştir. Ancak, son zamanlarda yapılan yatırım antlaşmalarında giderek meşru beklentileri sınırlandırmakta hatta bazı antlaşmalarda direkt olarak koruma kapsamı dışında bırakmaktadır. Ev sahibi devletlerin, düzenleme hakkına yönelik kısıtlamaların üstesinden gelmek için böyle bir yolu tercih ettiği açıktır. Çalışmanın altıncı bölümünde, ev sahibi devletlerin özel koşulları, başarısız devlet (failed state) ile çökmekte olan devlet (failing state), gelişmekte olan devletler ve ekonomik kriz halindeki devletler olarak incelenmiştir. Bu bölümde, hakem heyetlerinin, insan hakları ve uluslararası çevre hukukuna ilişkin antlaşmaların, adil ve hakkaniyetli muamele standardını yorumlanmasına olan olası etkileri incelenmiştir. Hakem heyetleri, devletlerin içinde bulunduğu özel durumları, adil ve hakkaniyetli muamele standardının ihlali iddialarına ilişkin değerlendirmelerinde ele almada genel olarak tutarsız ve yetersiz bir yaklaşım benimsemişlerdir. Bazı kararlarda, ev sahibi devlette hüküm süren siyasi, sosyoekonomik, kültürel ve tarihi koşullar da dahil olmak üzere tüm koşulların dikkate alınması gerektiğini belirtilmiş, bazı kararlarda ise bu özellikler sorumluluk ve tazminata ilişkin değerlendirmelerde göz ardı edilmiştir. Ev sahibi devletin özel koşullarının tamamıyla göz ardı edilmesi adil bir sonuca ulaşıldığı konusunda ikna edici olmayacaktır. Aynı zamanda, special and differential hükmü aracılığıyla da ev sahibi devletin özel koşullarının dikkate alınması gerekliliği antlaşma kapsamında koruma altına alınabilmektedir ve bu gibi maddeler aracılığıyla ev sahibi devletin hareket alanını genişletme yaklaşım geçmişe oranla daha fazla görülmeye başlanmıştır. Çalışmanın son bölümünün son alt başlığında sistemik entegrasyon incelenmiştir. Uluslararası insan hakları ve çevre hukukunun, VAHS m. 31(3)(c) uyarınca yatırım antlaşmaları için anlam çıkarmak için uygun bir referans noktası olup olmadığı, insan haklarının taraflar arasındaki ilişkilerde uygulanabilir ilgili uluslararası hukuk kuralları oluşturup oluşturmadığına bağlıdır. Bu noktada, bir uluslararası hukuk kuralı olmalıdır ve bu kural taraflar arasındaki ilişkide ilgili ve uygulanabilir olmalıdır. Bağlayıcı bir taahhüt niteliği taşımayan normlar, bağlayıcı uyuşmazlık çözümü yoluyla uygulanabilir olmadıkları için, bir antlaşmada yer alsalar dahi kural niteliği taşımazlar. Genel olarak, çevre hukuku ve insan hakları hukukuna ilişkin ilkelerin birçoğu bağlayıcı olmayan esnek kurallarda (soft law) yer almaktadır. Bu durum, bu ilkeler özelinde m.31(3)(c) uygulanabilirliği önünde bir engel teşkil etmektedir.