Vergilendirmeden kaynaklanan uyuşmazlıklarda yatırım tahkimi

Vergilendirme yetkisi, devletlerin mali egemenliğinin içerdiği en önemli yetkilerden biridir. Bu nedenle, tahkim ve vergilendirme, geleneksel olarak birbirinden farklı ve birbirini dışlayan alanlar olarak görülmüştür. Ancak, özellikle son yirmi yılda, yatırım tahkimine götürülen vergilendirmeyle ilişkili uyuşmazlıkların sayısı giderek artmıştır. Doğrudan veya dolaylı olarak vergilendirme tedbirlerine dayanan yüze yakın yatırım uyuşmazlığı bulunmaktadır. Yakın zamanda yatırım tahkiminde verilen en büyük kararlar, vergilendirme ile ilgili konuları ele almıştır. Vergilendirme ve yatırım hukuku arasındaki etkileşim, birçok çalışmaya konu olmuş ve önemli bir tartışma alanı haline gelmiştir. Uluslararası vergi hukuku ve uluslararası yatırım hukuku ilk bakışta iki farklı alan gibi gözükse de birbiri ile sürekli etkileşim halindedir. Bu çalışma, bu iki alanın etkileşimini ön planda tutarak vergilendirmeyle ilişkili yatırım uyuşmazlıklarını konu almaktadır. Uluslararası uyuşmazlıklardaki eğilimler, uluslararası vergi hukuku ve uluslararası yatırım hukuku arasındaki örtüşmenin iyi bir göstergesidir. Birçok yabancı yatırımcı, vergilendirmeyle ilişkili uyuşmazlıklarını çözmek için, uluslararası vergi anlaşmalarını kullanmak yerine, yatırım anlaşmalarına dayanarak yatırım tahkimine başvurmaktadır. Bunun nedeni, uluslararası vergi anlaşmaları kapsamındaki uyuşmazlık çözüm yöntemlerinde vergi mükelleflerinin pasif rolüdür. Vergi mükellefi, Karşılıklı Anlaşma Usulünü başlatma hakkına sahip olsa da uyuşmazlık uluslararası alana taşındığında uyuşmazlığın bir tarafı olamamakta ve süreç iki akit devletin yetkili makamları tarafından yürütülmektedir. Zorunlu ve bağlayıcı Vergi Tahkimi de uluslararası yatırım anlaşmalarıyla yabancı yatırımcılara tanınan haklara kıyasla, vergi mükelleflerine alternatif ve bağımsız bir uyuşmazlık çözüm yöntemi sunmamaktadır. Uluslararası yatırım anlaşmalarında, yatırımcılara ev sahibi devlete karşı doğrudan dava açma imkânı verilmiştir. Yatırım tahkimi, politik unsurlardan arınarak uyuşmazlığın gerçek tarafları arasında bir uyuşmazlık çözüm yöntemine dönüşmüştür. Ek olarak, yatırım tahkiminde hakem kararlarının icrası yatırımcılar lehine oldukça kolaylaştırılmıştır. Tüm bu nedenlerle şu an için yatırım tahkiminin, vergi anlaşmalarında yer alan Karşılıklı Anlaşma Usulü ve Vergi Tahkimine kıyasla çok daha avantajlı bir uyuşmazlık çözüm yolu olduğu söylenebilir. Bu bağlamda, çalışmanın giriş bölümü, vergi ve yatırım arasındaki ilişkiye değinerek mükelleflerin uluslararası vergi uyuşmazlıklarının çözümündeki yeri odaklı olarak, yatırım tahkiminin neden vergilendirmeyle ilişkili uyuşmazlıklarda bu kadar önemli bir noktaya geldiğini ortaya koymaktadır. Çalışma iki ana bölümden oluşmaktadır. İlk bölümde, vergilendirmeye ilişkin konularda yatırım tahkiminin kapsamı ele alınmıştır. İkinci bölümde ise, uluslararası yatırım hukukunda vergilendirmeye yönelik sağlanan korumalar incelenmiştir. xx Vergilendirmeyle ilişkin konularda yatırım tahkiminin kapsamını belirlemek için ilk olarak yetki ve kabul edilebilirlik konularına dair genel bilgiler verilerek, yatırım tahkimine giriş niteliğinde bir başlık oluşturulmuştur. Aynı zamanda bu bölümün amacı, kapsamın belirlenmesinde yararlanılacak bazı düzenlemelerin hukuki niteliğini saptayabilmek için ön bilgiler vermektir. Bu amaçla, ilk olarak yargı yetkisi ve kabul edilebilirlik hakkında genel bilgiler verilmiş, daha sonrasında yatırım tahkiminde yetkinin belkemiği olan tahkime rızanın nasıl verilebileceği incelenmiştir. Akabinde, verilen rıza bağlamında yargılama yetkisinin kapsamı, ICSID Konvansiyonu odağında, kişi, konu, zaman ve yer bakımından olmak üzere dört ana başlık altında incelenmiştir. Kapsamın belirlenmesinde ikinci olarak, vergilendirmeye ilişkin yatırım uyuşmazlıklarında tahkime elverişlilik konusuna değinilmiştir. Tahkime elverişlilik, hangi uyuşmazlıkların tahkimde çözümlenebileceğine ilişkin bir tanıma-tenfiz engelidir. Her ne kadar ICSID Konvansiyonu uyarınca verilmiş hakem kararları tanıma ve tenfiz sürecinden geçmese de ICSID dışında görülen bazı yatırım uyuşmazlıkları bakımından tahkime elverişliliğe ilişkin bir bölümün çalışmaya eklenmesine gerek görülmüştür. Ayrıca, vergilendirmeye ilişkin uyuşmazlıkların tahkimde çözümlenmesi, hassaslıkla yaklaşılan ve tahkime elverişli olmadığı gözüyle bakılan bir konu olduğundan bazı hususların açıklığa kavuşturulabilmesi için vergi uyuşmazlıkları bakımından tahkime elverişlilik, vergilendirmeyle tahkimde karşılaşılan üç durum üzerinden açıklanmıştır. Kapsamın tayininde üçüncü olarak, vergi uyuşmazlıkları ve vergilendirmeyle ilişkili yatırım uyuşmazlıkları arasındaki fark açıklanmaya çalışılmıştır. Bu mesele, çalışmanın kritik noktalarından birini oluşturmaktadır. Uluslararası yatırım anlaşmaları ve vergi anlaşmalarının farklı maddi amaçları ve etkileri bulunmakta, bunlardan doğan uyuşmazlıklar da birbirinden ayrılmaktadır. Vergi uyuşmazlıkları ve vergilendirmeyle ilişkili yatırım uyuşmazlıkları da esasında bu anlaşmalar arasındaki ayrımla paralel olarak farklılık göstermektedir. Vergi uyuşmazlıkları belirli bir işlemin vergilendirilebilir olup olmadığına ilişkindir. Oysa yatırım tahkiminde, bir vergilendirme tedbirinin yatırım anlaşmalarında sağlanan korumaları ihlal edip etmediğine dair uyuşmazlıklar değerlendirilmektedir. Bu nedenle, yatırım tahkiminde vergi uyuşmazlıkları değil, vergilendirmeyle ilişkili yatırım uyuşmazlıkları çözümlenebilecektir. Bu konuda son yıllarda verilen kararlar da uluslararası yatırım anlaşmaları ve vergi anlaşmaları arasındaki etkileşimin bir sonucu olan bu ayrımı vurgulamaktadır. Devletler, vergilendirme yetkilerinin sınırlandırılabileceği endişesiyle, yatırım anlaşmalarının vergi konularına uygulanmasını engellemek için anlaşmalara çeşitli hükümler ekleme eğilimindedirler. Uluslararası yatırım anlaşmalarında vergilendirmeye yönelik vergi istisna hükümleri ve vergi veto hükümleri olmak üzere iki tip sınırlama gözlenmiştir. Vergilendirmeye ilişkin yatırım uyuşmazlıklarının kapsamının belirlenmesinde son olarak yatırım anlaşmalarında vergilendirmeye ilişkin getirilen sınırlamalar incelenmiştir. Uluslararası yatırım anlaşmaları, taraf devletlerin yasama ve düzenleme yapma yetkisini korumak için insan, hayvan, bitki yaşamının veya sağlığının korunması, doğal kaynakların korunması gibi bazı önemli menfaatlere ilişkin genellikle bir veya daha fazla istisna içerebilmektedir. Mali egemenliklerini korumak için devletler, özellikle yeni yaptıkları anlaşmalara vergi istisna hükümlerini eklemektedirler. Adeta bir matruşka bebeği gibi istisnalar içerisinde istisnalar içeren bu hükümler, çoğunlukla oldukça karmaşıktır. Anlaşmaların vergi konularını herhangi bir çekince olmaksızın anlaşmanın uygulama alanı dışına bırakmaları mümkündür. Sadece bazı korumaların istisna kapsamında bırakıldığı hükümler de bulunmaktadır. Ayrıca devletler, vergi anlaşmalarının yatırım anlaşmasına göre öncelikli olduğunu belirten vergi anlaşmalarının uygulanması lehine bir çatışma hükmünü anlaşmalarına eklemeyi tercih etmektedir. Bazı anlaşmalar ise doğrudan ve dolaylı vergiler arasında ayrım yapmaktadır. Yürürlükteki yatırım anlaşmaları incelendiğinde, vergi istisna hükümleri nispeten yeni düzenlemeler olduğundan, vergi konularının birçok anlaşmada istisna edilmediği saptanmıştır. Uluslararası yatırım anlaşmalarında yer alan istisna hükümleri değerlendirildiğindeyse çoğu yatırım anlaşması, vergilendirmeye ilişkin konuları tamamen istisna etmemekte, bazı koruma standartlarının, özellikle ulusal muamele ve en çok gözetilen ulus muamelesi standartlarının, vergilendirmeye ilişkin konulara uygulanmayacağını düzenlemektedir. Dolayısıyla, çoğu durumda, kamulaştırmaya karşı korumalar ve adil ve hakkaniyetli muamele yükümlülükleri, vergilendirme tedbirleri bakımından da uygulanacaktır. Vergi istisna hükümleri genellikle "vergi konuları" veya "vergi tedbirleri" ifadeleriyle kaleme alınmıştır. Bu ifadeler, uluslararası yatırım anlaşmalarında genellikle tanımlanmamakta ve hakem heyetlerinin istisna hükümlerini yorumlaması gerekmektedir. Bu nedenle, istisna hükümlerinin kapsamı ve yorumu için bu hükümlerin içinde yer alan terimlerin anlamı ayrı ayrı irdelenmiştir. İlk olarak vergi konularının kapsamı incelenerek temel olarak dört durumun vergi konularına ilişkin istisna hükümleri kapsamında kalıp kalmadığı değerlendirilmiştir. Vergi konuları aksi anlaşmada belirtilmedikçe sigorta primleri ve karşılığı olan mali yükümlülükleri kapsamamakta, gümrük vergileri ve doğrudan-dolaylı vergileri kapsamaktadır. İkinci olarak istisna hükümlerinde yer alan vergilendirme tedbirleri ifadesinin kapsamına değinilmiştir. Vergilendirme tedbirlerinin bireysel ve düzenleyici tedbirlerden ve mahkeme kararlarından hangilerini kapsadığı anlaşmanın lafzı ve bağlamına göre belirlenmektedir. Son olarak, yatırımcı ve ev sahibi devlet arasında bir sözleşmenin bulunması halinde yatırımcının vergilendirmeye ilişkin taleplerinin niteliği ve istisna hükümlerinin bu talepler bakımından durumu incelenmiştir. Yatırım anlaşmalarına vergi konularının uygulanmasını sınırlandıran bir diğer hüküm vergi veto hükümleridir. Vergi veto hükümleri olan anlaşmalarda bir yatırımcının talebini tahkime sunabilmesi için ev sahibi devletin ve yatırımcının kendi devletinin yetkili makamlarının tedbirin kamulaştırma olmadığı konusunda ortaklaşa karara varmamaları gerekir. Bu hükümler, vergiyle ilgili uyuşmazlıklarda yetkili vergi makamlarının anlaşma hükümlerini yorumlamasında daha büyük bir rol oynamasına olanak tanırken, aynı zamanda haksız iddialar için de bir filtre sağlamaktadır. Vergilendirmeye ilişkin uyuşmazlıkların yatırım tahkiminde kapsamına ilişkin sunulan bu çerçeveden sonra, bu kapsam içerisine giren uyuşmazlıklarda yatırımcılara nasıl korumalar sağlandığı ikinci bölümde açıklanmıştır. Yatırımcılar, vergilendirmeye ilişkin konularda sıklıkla kamulaştırmaya ilişkin getirilen korumaların ve adil ve hakkaniyetli muamele yükümlülüğünün ihlali iddiasıyla yatırım tahkimine başvurmaktadır. Bu nedenle, bu bölüm altında vergilendirmeye ilişkin korumalar iki başlık altında incelenmiştir. Bu standartların vergi alanında ne ölçüde uygulanabilir olduğu ve hakem heyetlerinin vergi konularına ilişkin egemenlik yetkileri üzerinde karar verirken bu standartları nasıl ele aldıkları açıklanmıştır. xxii Doğası gereği vergilendirme, mükellefin parasının alınması etkisini doğurmaktadır. Ancak sadece bu nedenle vergilendirme tazmin edilebilir hale gelmemektedir. Vergilendirme, kural olarak kamulaştırma sayılmamaktadır. Bununla birlikte, özellikle aşırı ve mükerrer vergi uygulamaları gibi bazı durumlarda vergi uygulamalarının kamulaştırma boyutuna ulaştığı kabul edilebilir. Bir vergilendirme tedbiri doğrudan veya dolaylı kamulaştırma olarak nitelendirilebilir. Bu nitelendirme büyük ölçüde tedbirin yapılma şekline, işleyişine, etkisine ve yatırımcının anlaşma kapsamındaki talebini nasıl çerçevelendirdiğine bağlı olmaktadır. Uluslararası yatırım hukukunda doğrudan kamulaştırma, devletin açıkça ve kasıtlı olarak mülkiyete el koyduğu ve/veya mülkiyeti kendisine veya devlet tarafından yetkilendirilmiş bir üçüncü tarafa devrettiği durumlarda gerçekleşmektedir. Vergilendirme tedbirlerinin para veya diğer varlıkların doğrudan alınması sonucunu doğurduğu durumların doğrudan kamulaştırma teşkil edebileceği kabul edilmektedir. Bu durum özellikle, paranın doğrudan devletin eline geçtiği vergi iadeleri bağlamında önemlidir. Vergi iadelerinin geriye dönük olarak reddedilmesi, ödenmesi gereken para alacağından esaslı bir mahrumiyet teşkil edebilecektir. Dolaylı kamulaştırma ise mülkiyetin hukuki veya fiziki olarak sahibinde kaldığı ancak devletin bazı düzenlemeleri nedeniyle ekonomik değerinin ortadan kaldırıldığı ya da yatırımcının mülkiyetinden kaynaklanan haklarının kısıtlandığı durumlarda ortaya çıkar. Dolaylı kamulaştırmanın tespitinde iki yaklaşım öne çıkmaktadır. Bunlardan ilki ev sahibi devlet tasarrufunun yabancı yatırım üzerinde oluşturduğu etkiyi esas almaktadır. İkinci görüş ise tasarrufun uygulanma amacını esas almaktadır. Bu başlık atlında her iki görüşe ilişkin vergilendirme tedbirleri ekseninde açıklamalarda bulunulmuştur. Bu bağlamda, sadece nicel kriterlerin kamulaştırmayı belirlemek için yeterli olmadığı ve yatırımcının meşru beklentileri, verginin ayrımcı niteliği gibi faktörlerin normal ve el koyucu vergilendirme tedbirlerini birbirinden ayırmak için dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolaylı kamulaştırmanın tespiti, özellikle vergi tedbirleri bağlamında karmaşık ve hassas bir dengeyi gerektirir. Devletlerin aldığı tedbirlerin yatırımcıların aldığı riskler kapsamında kalıp kalmadığının belirlenmesi gerekir. Hakem heyetleri, vergi tedbirlerinden kaynaklanan kayıpların kamulaştırma anlamına geldiği sonucuna şüpheyle yaklaşmaktadır. Dolaylı kamulaştırmanın oluştuğunun tespit edilmesi durumunda meşru bir kamulaştırma için şartların oluşup oluşmadığı incelenmelidir. Bu şartlar bir sonraki bölümde kısaca açıklanmıştır. Buna göre hukuka uygun bir kamulaştırma kamu yararı amacıyla, ayrım yapmadan, usul kurallarına uygun olarak ve karşılığında tazminat ödenmesi suretiyle yapılmalıdır. Tazminat ödenmesi ile hukuka uygun hale gelebilecek kamulaştırmalar ile tazminat dışındaki şartlara aykırı olan kamulaştırmalar arasında bir ayrım yapılmaktadır. Bir vergilendirme tedbirinin kamulaştırıcı olduğu tespit edildikten sonra, devletlerin kamulaştırıcı nitelikteki vergilendirme tedbirleri için bir tazminat vermesi çok olası değildir. Kamulaştırmanın tespitinde esas alınacak yönteme göre ayrımcı vergilendirme tedbirleri bakımından farklı sonuçlara ulaşılabileceği bu bölümde değerlendirilmiştir. Öğretinin ve kamuoyunun çokça ilgisini çeken ve vergi kamulaştırmasında devletin sorumluluğunun kabul edildiği nadir davalardan olan Yukos davaları ayrıca ele alınmıştır. Bu davalardaki vakıaların ve verilen kararların, uluslararası yatırım hukuku ve uluslararası vergi hukuku arasındaki belli noktalardaki kopukluğa dair sembolik bir önemi vardır. Bu doğrultuda hakem heyetlerinin yürürlükteki vergi anlaşmaları ve ulusal vergi kuralları perspektifinde yatırım anlaşmalarını değerlendirerek vergi mükelleflerinin haklarını etkin bir şekilde koruma konusunda önemli bir rolü bulunmaktadır. Kamulaştırmaya ilişkin korumalar vergilendirme tedbirleri bakımından açıklandıktan sonra Sütun 2 gelişmeleri bu korumalar bakımından ele alınmıştır. İlk olarak kısaca Sütun 2 gelişmelerinden ve bu amaçla devletlerin benimseyebileceği yöntemlerden bahsedilmiştir. Daha sonrasında bu gelişmelerin kamulaştırma bakımından devletlerin yatırım hukukunda bir sorumluluğunu doğurmayacağı kanaatine varılmıştır. Vergilendirmeye ilişkin sağlanan korumalarda kamulaştırmaya ilişkin garantilerden sonra ikinci olarak adil ve hakkaniyetli muamele standardına değinilmiştir. Yatırım hukukunun temel prensiplerinden biri haline gelen adil ve hakkaniyetli muamele kavramı, çok sayıda hukuki kavrama atıfta bulunmaktadır. Vergilendirmede ayrımcılık yapmama ilkesi Dünya Ticaret Örgütü hukuku, Avrupa Konseyi ve Avrupa Birliği hukuku, uluslararası vergi anlaşmaları hukuku ve yatırım hukuku da dahil olmak üzere uluslararası hukukun çeşitli dallarına nüfuz etmektedir. Bu doğrultuda bu bölümde ilk olarak uluslararası vergi anlaşmalarında yer alan ayrımcılık yapmama ilkesi ile adil ve hakkaniyetli muamele kavramının ilişkisi değerlendirilmiştir. Adil ve hakkaniyetli muamele standardı, ev sahibi ya da kaynak devlete bir vergi anlaşması kapsamındaki ayrımcılık yapmama yasağından daha geniş bir yükümlülük yükleyeceği için herhangi bir uyumsuzluk ortaya çıkmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Hakem heyetlerinin içtihatları incelendiğinde adil ve hakkaniyetli muamele yükümlülüğü, yatırımcılara ve yatırımlara keyfi veya ayrımcı şekilde muamele etmekten kaçınmayı, adil yargılanma hakkının ve adalete erişim hakkının ihlaline yol açmamayı, yatırımcılara ve yatırımlara şeffaf ve tutarlı bir şekilde muamele etmeyi, yatırımın yapıldığı hukuki ve ticari çerçevenin kökten değiştirilmesinden kaçınmayı ve bir yatırımcının meşru beklentilerini boşa çıkaracak şekilde hareket etmekten kaçınmayı kapsamaktadır. Bu yükümlülüklerden özellikle meşru beklentiler, adil yargılanma hakkı ve şeffaflık üzerinde durularak ayrı başlıklar altında incelenmiştir. Adil ve hakkaniyetli muamele yükümlülüğünün de Sütun 2 kuralları karşısındaki durumu son olarak değerlendirilmiştir. Küresel asgari vergi, uygulamada hükümetlerin kurumlar vergisi teşviklerini geri çekmesine neden olabilir. Bu tür tedbirlerin adil ve hakkaniyetli muamele standardı ile uyumluluğu önemli ölçüde yabancı yatırımcının özel durumuna bağlıdır. Vergi kanunlarının kendisinin meşru bir beklentiye yol açması oldukça zor gözükmekle beraber hakem heyetlerinin kanunlara dayanan meşru beklentileri kabul ettiği bazı davalar bulunmaktadır. Düzenleyici kararlılık açısından da küresel asgari verginin ayrıca değerlendirilmesi gerekir. Asgari vergi, uluslararası düzeyde uzun süren bir tartışmanın sonucu olduğundan yabancı yatırımcıların bu değişikliklerin öngörülebilir olmadığını ileri sürmeleri zor gözükmektedir. Bu da GloBE Kurallarının yatırım anlaşmalarına uyumu konusunda güçlü bir karineden faydalandığı anlamına gelmektedir. Bu çalışma ilk olarak vergi ve tahkimin birbirlerini dışlayan kavramlar olmadığını göstermektedir. Devletler, vergilendirmeye ilişkin konuların yatırım tahkiminde görülmesini çeşitli hükümlerle engellemeye çalışsalar da bu hükümler ya anlaşmaların geneline bakıldığında azınlıkta kalmakta ya da efektif bir şekilde vergilendirmeye ilişkin davaların tahkimde görülmesini engelleyememektedir. Son yıllarda yatırım tahkiminde verilen kararlar ve politika yapıcıların endişeleri, vergi hukuku ve yatırım hukukunun örtüştüğü bu alanda daha iyi tasarlanmış uluslararası kurallar ve politikalara ihtiyaç duyulduğunu ve bu iki alanın iş birliği içerisinde hareket etmeleri gerektiğini göstermektedir.