Asıl işveren - alt işveren ilişkisinde muvazaa

Küreselleşme sürecinin yarattığı etkiler sonucunda işletmeler artık esnek çalışma düzeni ve esnek istihdam biçimlerini tercih etmektedirler. Söz konusu esneklik uygulamaları, ?ödünç iş ilişkisi?, ?çağrı üzerine çalışma?, ?alt işveren ilişkisi? gibi atipik istihdam biçimlerini gündeme getirmiştir. Özellikle 1980'lerden bu yana yaşanan sürekli ekonomik kriz ve değişen personel yönetimi, personelde esneklik gereğini ortaya çıkarmıştır. İşverenlerin özel uzmanlık gerektiren alanlarda kendisine ait personel istihdamı yerine, bunu başka ve uzman bir kuruluş eliyle yaptırma düşünceleri gibi işgücü maliyetlerini azaltma yahut sorunsuz ve sürekli istihdam anlayışı, işverenleri bu yönteme iten etkenlerden biri olmuş, hukuki olarak belirtilen bu sebeplerden ayrı olarak İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunun getirdiği yükümlülüklerden kaçınma eğilimi, sendikal örgütlenmeye sıcak bakmama, insan gücü sevk ve idaresinin getireceği yoğunluktan kurtulma düşünceleri de gerek alt işverenliğin ortaya çıkmasında gerekse yaygınlaşmasında rol oynamıştır.Bütün bunları göz önünde bulunduran kanun koyucu, asıl işveren-alt işveren ilişkisini düzenleme ihtiyacı hissetmiş, 1475 sayılı Kanun döneminde konu yalnızca asıl işverenin alt işverenle birlikte sorumluluğu noktasından ele alınmış iken, 4857 sayılı Kanun ile alt işveren ilişkisinin tanımlanması ve muvazaalı işçi çalıştırılmasının müeyyideleri de düzenleme konusu olmuştur. Bununla birlikte 27.09.2008 tarih ve 27010 sayılı Resmi Gazete' de yayınlanan ?Alt İşverenlik Yönetmeliği?' nin ilgili kanunlara ve Anayasa'ya aykırı hükümler içerdiği düşünülmektedir.4857 sayılı Kanun ve anılan Yönetmelik ile asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulmasının sınırları da çizilmiş ve asıl işveren işçilerinin alt işverence çalıştırılması, asıl işveren yanında çalışmış olan işçi ile alt işveren ilişkisinin kurulması ve işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenler dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere verilmesi yasaklanmıştır. Bu sınırlamalara aykırılığın hukuki yaptırımı da kanunda açıkça düzenlenmiş ve aksi halde alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığının kabul edileceği ve alt işveren işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılacağı belirtilmiştir.Kanun ve Yönetmelikte sayılan durumların, mutlak bir yasaklama ve muvazaa halini mi yoksa somut durumla birlikte değerlendirilmesi gereken bir muvazaa karinesi mi olduğu doktrinde tartışmalı olup, ayrıca yasal düzenlemedeki muvazaa kavramı da teknik anlamı ile örtüşmemesi bakımından eleştirilmiştir.