Eksik borçlar

Kökenleri Roma hukukuna dayanan bir kavram olan eksik borçlar, borçlunun ifaya dava ve cebrî icra yoluyla zorlanamadığı, fakat ifa edildiği takdirde geçerli bir ifanın tüm hüküm ve sonuçlarını doğuran borçları ifade etmektedir. Eksik borç olarak değerlendirilen borçların temelinde hukukî anlamda geçerli bir borç mevcuttur, bu sebeple de bu borçlar ifa edildikleri takdirde geri istenemezler. Kanun koyucu bu borçlara ilişkin alacakları korumaya değer görmemiş, bu sebeple bunların zorla ifasını sağlayacak yolları kapatmıştır. Türk doktrininde bu kurumun tüm yönleriyle detaylı bir şekilde incelendiğinden söz etmek güçtür. Çalışmamızın hedefi bu açıklığı elimizden geldiğince gidermektir. Kanunlarda eksik borçlara ilişkin herhangi bir tanıma rastlanmadığı gibi; bu sınıfa giren borçların hangi borçlar olduğuna dair bir yasal düzenleme de bulunmamaktadır. Bu sebeple eksik borçlar sınıfına ne tür borçların girdiği hususu bir hayli tartışmalıdır. Genellikle bu tür bir borcun varlığı kanun koyucunun bir alacak hakkının mevcudiyetini tanıyıp bunu devlet organları vasıtasıyla zorla elde edilme hakkından mahrum bıraktığı durumlardan anlaşılmaktadır. Bu tez çalışmasında eksik borç kavramı ve tarihî gelişimi, eksik borçların türleri ve doğurdukları hukukî sonuçlar incelenmiştir. Çalışmamızın ilk bölümünde eksik borç kavramı detaylıca incelenmiştir. Bu bağlamda öncelikle eksik borç kavramı ve doktrinde bu borçları ifade etmek için kullanılan diğer kavramlarla arasındaki farklar tespit edilmiştir. Sonrasında ise eksik borçların tarihî gelişimi, bu borçların Roma hukukundaki görünümü olan obligatio naturalis türlerine ana hatlarıyla değinilmiştir. Ayrıca bu bölümde eksik borç kavramına gerek olup olmadığı sorununa ilişkin görüşler değerlendirilmiştir. Günümüzde eksik borç olarak bilinen borçlar Roma hukukunda obligatio naturalis (doğal/tabiî borç) olarak ifade edilmekteydi. Roma'da kölelerin borçlarını izah edebilmek için ihdas edilmiş bir müessese olan obligatio naturalis, günümüzde oldukça farklı bir mahiyet kazanmıştır. Roma hukukunda bazı borçlar için dava hakkının (actio) varlığı kabul edilmemiş; fakat ifa edildiğinde alacaklıya edimi muhafaza yetkisi (soluti retentio) tanınmıştır. Bu tarz borçlar obligatio naturalis (doğal/tabiî borç) olarak anılmaktayken; dava ve cebrî icra olanağı bulunan borçlar obligatio civilis (medenî borç) olarak nitelendirilmiştir. Roma hukukundaki bu obligatio naturalis türleri günümüzde eksik borç başlığı altında incelenen borçlardan bir hayli farklıdır. Roma hukukuna bakıldığında dava hakkının ortadan kaldırılmasının sebebinin borç ilişkisi içine giren kişinin hukukî statüsü olduğu görülmektedir. Modern hukuk düzeninde ise kanun koyucunun hukukî işlemi gerçekleştiren kişilere bakmadan, direkt işlemin kendisini eksik borç yaptırımına bağladığı görülmektedir. Günümüzdeki eksik borçların bazıları, tıpkı Roma hukukundaki obligatio naturalis türlerinde olduğu gibi, baştan itibaren eksik borç olarak doğarken; bazıları da bu vasfı, çeşitli sebeplerle, sonradan kazanmıştır. Bu bağlamda eksik borçları doğuştan eksik borçlar ve sonradan eksik borçlar olmak üzere ikili bir ayrıma tâbi tutmak mümkündür. Çalışmamızın ikinci bölümünde eksik borçların türleri bu şekilde bir ayrıma tâbi tutularak incelenmiştir. Doğuştan eksik borç türleri kumar ve bahisten doğan borçlar, evlenme simsarlığından doğan borçlar ve evlenmeden kaçınma hali için öngörülen cayma tazminatı veya cezaî şarttır. Bu borçlar doğdukları andan itibaren dava ve icra yoluyla elde edilme kabiliyetinden yoksundur. Bu sebeple, doğuştan eksik borçların bu niteliği bunlara ilişkin açılan davada hakim tarafından re'sen göz önünde bulundurulur. Kanun koyucu bu tür borçları ahlâka aykırı nitelikleri sebebiyle korunmaya değer görmemiş ve bunların ifasına yönelik her türlü yolu kapatmıştır. Sonradan eksik borçlar sınıfını ise zamanaşımına uğramış borçlar, konkordato dışında kalan borçlar ve borç ödemeden aciz belgesinde yer alan alacak faizleri oluşturmaktadır. Bu borçlar, birer tam borç olarak doğmuş olmasına rağmen zamanla dava hakkının zayıfladığı borçlardır. Bu borçlar bakımından dava hakkının kendiliğinden ortadan kalktığını söylemek mümkün değildir. Bu sınıfta incelenen borç türlerinin eksik borç niteliği kazanabilmesi için borçlunun def'i öne sürmesi gerekir. Başka bir ifadeyle, kanun koyucu bu borçlara eksik borç niteliği kazandırma yetkisini borçluya bırakmıştır. Borçlu, ancak kanunun kendine tanıdığı def'i hakkını kullanarak dava ve cebrî icra yoluyla takip olanağını bertaraf edebilir. Bu sebeple bu sınıfa giren borçların def'i hakkı kullanılmadığı sürece dava ve icra edilebilirlik açısından herhangi bir tam borçtan farksız olduğunu söylemek mümkündür. Öte yandan, 743 sayılı eski Medeni Kanun'un yürürlükte olduğu dönemde geçici nitelikte eksik borçların da varlığı kabul edilmekteydi. Söz konusu kanunun m. 169 hükmünde evlilik birliği devam ettiği sürece eşlerin birbirine olan borçları için cebrî icra yoluna gidemeyeceği öngörülmüştü. Doktrinde eşlerin evlilik birliği süresince birbirlerine olan borçlarının bir eksik borç niteliği taşıdığı kabul edilmekteydi. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nda bu kurala yer verilmediğinden, günümüz için geçici nitelikte eksik borçların varlığından söz etmek mümkün değildir. Bazı eksik borç çeşitlerini ise ne doğuştan eksik borçlar ne de sonradan eksik borçlar kategorisine sokmak mümkündür. Bu borçlara pactum de non petendo'dan doğan borçlar örnek verilebilir. Pactum de non petendo'da eksik borç taraf iradelerine bağlı olarak doğmaktadır. Diğer eksik borç çeşitlerinden farklı olarak burada kanunî bir temelden doğan eksik borç söz konusu değildir. Bu sebeple eksik borcun doğacağı an tarafların pactum de non petendo'yu akdettikleri an olacaktır. Eğer bu sözleşme asıl borcun doğduğu an yapılıyorsa doğuştan eksik borçtan; sonradan ayrı bir sözleşme ile yapılıyorsa sonradan eksik borçtan söz edilecektir. Eksik borçlar oldukça tartışmalı bir hukukî kurum olduğu için bu sınıfa giren borç çeşitlerinin neler olduğu hususu da doktrinde oldukça tartışmalıdır. Çalışmamız kapsamında bazı yazarlar tarafından eksik borç sınıfına sokulmuş, fakat bu niteliği bir hayli tartışmalı olan borçlar "eksik borç olup olmadığı tartışmalı olan durumlar" başlığı altında incelenmiştir. Bu başlık altında öncelikle bu borçlar hakkında genel nitelikte bilgiler verilmiş, sonrasında ise eksik borç olup olmadığına ilişkin görüşler aktarılmış ve değerlendirilmiştir. Tespit edebildiğimiz kadarıyla doktrinde eksik borç olup olmadığı tartışmalı olan durumların belli başlıları şunlardır: Ahlâkî yükümlülüklerin ifası; hukuka veya ahlâka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla yerine getirilen edimlerin iadesi borcu; şekle aykırılık sonucu doğan borç; pactum de non petendo'dan doğan borçlar; malikin iyiniyetli zilyet karşısındaki borcu; emeğini veya gelirini aileye özgüleyen altsoyun denkleştirme alacağı ve centilmenlik anlaşmalarından doğan borçlar. Çalışmamız kapsamında bunlardan sadece pactum de non petendo ve centilmenlik anlaşmalarından eksik borç doğabileceğini kabul etmekteyiz. Centilmenlik anlaşmaları bakımından da, tarafların hukukî anlamda yükümlülük altına girdikleri, fakat sadece dava ve takip imkânını ortadan kaldırdıkları kabul edilecek olursa bir eksik borçtan söz edilebilir; zira bu takdirde de pactum de non petendo benzeri bir durum ortaya çıkar. Öte yandan, kanaatimizce, sadece malvarlığı değerlerine ilişkin borçlar bakımından eksik borçlardan söz edilebilir. Bu sebeple doktrinde kimi yazarlar tarafından eksik borç olarak kabul edilen biyolojik madde verme borcu gibi malvarlığına ilişkin olmayan borçların eksik borçlar çerçevesinde incelenmesinin mümkün olmadığı kanaatindeyiz. Aynı şekilde nişanlanma sözleşmesinden de evliliğin yapılmasına ilişkin eksik bir borcun doğduğundan söz edilemez. Çalışmamızın üçüncü ve son bölümü eksik borçların hukukî sonuçlarına ilişkindir. Her eksik borç türünün kendine has özellikleri bulunduğu için bu mesele iki yönlü bir ayrım yaparak incelenmiştir: İlk olarak tüm eksik borçlar bakımından geçerli olan ortak hukukî sonuçlar, "eksik borçların genel sonuçları" başlığı altında açıklanmıştır. Sonrasında ise eksik borçların bazı hukukî işlemlere konu olmaları durumunda doğuracağı özel sonuçlar incelenmiştir. Tüm eksik borçlar bakımından ortak olan özellikler bunların hukuken borç niteliği taşımaları, dava imkânının bulunmaması veya zayıflaması ve ifa halinde iadenin talep edilememesidir. Eksik borçların hepsinin temelinde hukukî anlamda bir borç bulunmaktadır. Kanun koyucunun bunlar bakımından yasakladığı yegâne şey borçlunun ifaya devlet organları vasıtasıyla zorlanmasıdır. Bu bağlamda eksik borçlar da alacağın temliki ve borcun üstlenilmesi işlemine konu olabilir. Öte yandan, doğuştan eksik borçlar bakımından temerrüt söz konusu olamaz; zira bu borçlar hiçbir zaman muaccel olmaz. Sonradan eksik borçlar sınıfına giren durumlarda ise def'i hakkı kullanılana kadar temerrüt mümkün olabilir; fakat def'i hakkının kullanılmasıyla borçlunun temerrüde düşürülme imkânı ortadan kalkar. Eksik borçların dava yoluyla elde edilme olanağının bulunmaması bu borçlara ilişkin tâli yükümlülükler bakımından da söz konusudur. Bu sebeple eksik borcunu ifa etmeyen birinden müspet zararın tazmini talep edilemeyecektir, zira aksi yönde bir sonuç eksik borçların zorla ifasının sağlanması anlamını taşır. Buna karşılık, eksik borç doğuran sözleşmelerde dönme hakkının kullanılmasının önünde bir engel bulunmadığı kanaatindeyiz, zira dönme hakkının kullanılması alacaklının ifaya yönelik menfaatini tatmin sonucu doğurmaz. Aynı şekilde eksik borçlarda da Culpa in Contrahendo sorumluluğu söz konusu olabilir. Eksik borçların bir diğer sonucu da dava imkânının bulunmaması veya zayıflamasıdır. Dava imkânının hiç bulunmaması doğuştan eksik borçlar bakımından söz konusuyken; dava imkânının zayıflaması sonradan eksik borçlar bakımından söz konusudur. Eksik borçlar ifa edildiği takdirde geri istenememektedirler. Bunun temelinde yapılan ifanın geçerli ve mevcut bir borcun ifası olması düşüncesi yatmaktadır. Bu bağlamda sebepsiz zenginleşme gündeme gelemeyeceği gibi; bir bağışlamadan da söz edilemez, zira yapılan ifa bağışlama sebebiyle yapılmamaktadır. Eksik borçları ifa eden kişinin borcun bu niteliğine ilişkin olarak hataya düşmüş olması da bu sonucu değiştirmez ve yerine getirilen edimlerin iadesi istenemez. Eksik borçlar çeşitli hukukî işlemlere konu olmaları durumunda farklı sonuçlar doğurmaktadır. Çalışmamız kapsamında "eksik borçların özel sonuçları" başlığı altında bu borçların takas, kefalet, rehin, cezaî şart ve yenileme işlemleri bakımından doğurduğu hüküm ve sonuçlar incelenmiştir. Eksik borçların takası hususunda zamanaşımına uğramış borçlar özel bir konuma sahiptir. Kanunda takas hakkının doğduğu anda zamanaşımına uğramamış olması koşuluyla, zamanaşımına uğramış borçların takasta aktif alacak olarak kullanılmasının mümkün olduğu düzenlenmiştir. Diğer eksik borçlara ilişkin alacaklar ise takasta aktif alacak olarak kullanılamazlar. Eksik borçlara kefalet bakımından da doğuştan eksik borçlar ve sonradan eksik borçları ayırarak incelemek gerekir. Kanunda doğuştan eksik borçlara kefaletin mümkün olacağı öngörülmüştür. Fakat bu durumda kefil de asıl borcun eksik borç niteliğinde olduğu savunmasını yapabilecektir. Buna karşılık kanunda zamanaşımına uğramış borca bilerek kefil olan kişinin zamanaşımı def'ini ileri süremeyeceği öngörülmüştür. Eksik borçların rehinle teminat altına alınması hususunda da doğuştan ve sonradan eksik borçlar bakımından bir ayrım yapmak gerekir: Doğuştan eksik borçların rehinle teminat altına alınması mümkün değildir, zira aksi yönde bir sonuç eksik borçların zorla ifasının sağlanmasına yol açar. Sonradan eksik borçların ise rehinle teminat altına alınması mümkündür, zira bu borçlar def'i hakkı kullanılmadığı sürece tam anlamıyla eksik borca dönüşmemektedirler. Eksik borçlara ilişkin alacakların rehnedilmesi sorunu üzerinde ise doktrinde fazla durulmamıştır. Bir alacağın rehnedilebilmesi için devredilebilir olması yeterli olduğu için kanaatimizce eksik borçlara ilişkin alacakların rehnedilmesi de mümkündür. Eksik borçlar için kararlaştırılacak cezaî şart da eksik borcun türüne göre farklı hüküm ve sonuçlar doğuracaktır. Doğuştan eksik borçlar için cezaî şart kararlaştırılması mümkün değildir. Cezaî şartın borçluyu cezalandırıcı işlevi bunun önündeki en büyük engeldir. Sonradan eksik borçlar bakımından ise bir ayrım yaparak zamanaşımına uğramış borçları ve diğer sonradan eksik borçları ayrı ayrı incelemek gerekir. Zamanaşımına uğramış borçlar için cezaî şart kararlaştırılması mümkündür. Fakat konkordato dışında kalan borçlar ve borç ödemeden aciz belgesinde yer alan alacak faizleri bakımından cezaî şart kararlaştırılması mümkün değildir; zira aksi yönde bir sonucun kabulü bu işlemlerin niteliğine aykırı düşer. Eksik borçların yenilenmesi için de bir ayrım yapmak gerekir: doğuştan eksik borçların yenilenmesi mümkün değilken, sonradan eksik borçların yenilenmesi mümkündür.