İpoteğin iradi olarak kurulması

İpotek, alacağı güvence altına alan en önemli teminat çeşitlerinden biridir. İpotek, tapuya kayıtlı taşınmazlar üzerinde kurulabilir. Tapuda yapılacak bu işlemin ise tapu sicili sisteminin kuralları gereği mevcut ve geçerli bir hukuki sebebe dayanması gerekir. İpoteğin dayanağı olan hukuki sebep kanundan kaynaklanabileceği gibi iradeden de kaynaklanabilir. İradi ipotek, miras bırakanın ölüme bağlı tasarrufuna istinaden vasiyetname veya miras sözleşmesi ile ya da sağlığında sonuç doğurmak üzere sözleşme ile kurulabilir. İpoteğin dayanağının sözleşme olması halinde, taraflar arasında bir ipotek sözleşmesi bulunur. İpoteğin hukuki sebebi olma bakımından en yaygın olanı ipotek sözleşmesidir. Sözleşmeden doğan ipoteğin geçerli olarak kurulması, ipotek sözleşmesinin geçerli olarak yapılmasına bağlıdır. Bunun için de ipotek sözleşmesinin objektif esaslı unsurları taşıması, kanundaki şekle uygun olarak yapılması ve tarafların ehliyetlerinin bulunması gerekmektedir. Bunlar haricinde, ipotek sözleşmesinin objektif esaslı unsuru olmayan bazı yan unsurlar da sözleşmede kararlaştırılabilir. Sözleşmede kararlaştırılan yan unsurlar taraflardan en az biri için olmazsa olmaz ise ve bu durum karşı tarafça biliniyor ise bu unsurlar subjektif esaslı unsur halini alacaktır. Bu durumda, subjektif esaslı unsurlar da sözleşmenin geçerli olarak kurulması için zorunlu olan unsurlardan sayılacaktır.v İpotek sözleşmesinin yapılması, ipoteğin kurulmasını sağlamayacaktır. Çünkü ipotek sözleşmesi iradi ipoteğin kurulması konusunda bir taahhüt niteliğindedir. Bu taahhüdün ifası tapuya yapılacak tescil ile sağlanacaktır. Bu nedenle tescil ipotek sözleşmesinin ifası niteliğindedir. İpotek sözleşmesinin objektif esaslı unsurlarının sözleşmede yer almaması, taraflarının ehliyetli olmaması, şekle uygun yapılmaması gibi hallerde sözleşme geçersiz olacaktır. Sözleşmenin geçersiz olması sebebe bağlı bir işlem olan ipoteğin geçersiz olması sonucunu doğuracak ve yolsuz tescil gündeme gelecektir.