Paket yazılım lisans sözleşmeleri

Hızla gelişen bilgisayar ve yazılım teknolojisi, alışkanlıklarımızı hızla değiştirmektedir. Özellikle bilgisayar teknolojisine dayanan ticari fikirlerin global ölçekte büyük başarılar kazanması ve bilgisayar teknolojisinin dünya ekonomisinde çok büyük bir paya sahip olması artan şekilde ticari organizasyonların yazılım teknolojisine yatırım yapmasına yol açmaktadır. Teknoloji alanında yaşanan bu gelişmeler kullanıcıların gündelik hayatlarındaki alışkanlıklarının da değişmesine neden olmaktadır. Yaklaşık on beş sene öncesine kadar insanlar müzik dinleyebilmek için kompakt disk satın almakta ya da dijital veriyi doğrudan müzik çalarlarına indirmek zorunda iken günümüzde kullanıcılar herhangi bir kompakt disk satın almaksızın hatta dijital veriyi herhangi bir veri taşıyıcısına dahi kaydetmeye gerek olmaksızın dijital platformlar üzerinden istedikleri müzik, video vb. içeriklere anında ulaşabilmektedir. Uygulamada kullanıcıların dijital müzik platformundan müzik dinlemesi, video izlemesi, elektronik kitap indirmesi, bulut servislerini kullanması veya akıllı telefonuna bir uygulama indirebilmesi için öncelikle standart olarak hazırlanmış sözleşmeleri akdetmeleri gerekmektedir. Bu sözleşmeler "abonelik sözleşmesi" ("subscription agreement"), "son kullanıcı lisans sözleşmesi" ("end user license agreement"), "lisans sözleşmesi" ("license agreement") gibi farklı isimler altında akdedilmektedir. Aynı şekilde bir yazılımı ticari amaçlarla kullanmak isteyen ticari işletmelerde, farklı şekillerde adlandırılan ve standart biçimde hazırlanmış olan yazılım lisans sözleşmelerini sıklıkla akdetmektedirler. Teknolojik gelişmeler yaşamımızı etkilediği gibi hukuk alanını da etkilemektedir. Bu gelişmeler sözleşme yapma şekillerini dahi değiştirmeye başlamıştır. Günümüzde yazılım lisans sözleşmeleri çoğunlukla lisans veren tarafından önceden hazırlanmış şekilde lisans alanlara sunulmakta, lisans alanda sadece ekranında beliren bir butona tıklamak suretiyle bu sözleşmeyi kabul etmektedir. Yazılım lisans sözleşmelerinin konusuna ve amacına göre pek çok farklı türü bulunmaktadır. Uygulamada kullanılan yazılım lisans sözleşmelerinin her bir türü farklı bir tez konusu olacak derinliğe sahiptir. Yazılım lisans sözleşmesi türleri arasında en sık kullanılanı "paket yazılım lisans sözleşmeleri"dir. Günlük hayatımızda sıklıkla karşımıza çıkmasına rağmen Türk hukuk doktrininde paket yazılım lisans sözleşmeleri yoğun bir şekilde inceleme konusu yapılmamıştır. Biz de bu kapsamda tezimizin konusunu "Paket Yazılım Lisans Sözleşmeleri" olarak belirledik. Her ne kadar tezimizin konusu sadece paket yazılım lisans sözleşmesi olsa da tezin bazı bölümlerinde farklı türdeki yazılım lisans sözleşmelerine ilişkin bilgilere de yer verilecektir. İnsanların sahip olduğu zeka, yaratıcılık ve düşünce sonucunda ortaya çıkan ürünler "fikri ürünler" olarak isimlendirilmektedir. Fikri ürünler klasik anlamdaki "eşya" ve "mülkiyet" kavramlarında bulunan maddi olma şartını sağlamamaları sebebiyle "gayri maddi mallar" olarak da isimlendirilmektedir. Yazılımlar FSEK kapsamında birer ilim ve edebiyat eseri olarak korunmakta ve yazılımların cismani bir varlığı bulunmamaktadır. Bu nedenle yazılımlar birer "gayri maddi mal" olarak nitelendirilmelidir. Gayri maddi mallar üzerinde "mutlak hak" karakterine sahip birtakım haklar bulunmaktadır. Bu haklar "fikri haklar" olarak isimlendirilmektedir. FSEK'te kabul edilen "eser sahipliği" ilkesi uyarınca eser sahipliği devredilemeyen objektif bir hukuki durumdur. Eser sahipliğinden doğan haklar temel olarak mali ve manevi haklar olarak ikiye ayrılmaktadır. Mali hakların tamamen devredilmesi veyahut kullanma yetkisinin devredilmesi mümkündür. Ancak manevi hakların devri FSEK açısından mümkün kabul edilmemektedir. Eser sahibinin mali hakları, ona eserden ekonomik olarak yararlanma imkanı veren mutlak haklardır. Mali haklarının mutlak niteliği sebebiyle üçüncü kişilerin eserden hangi süre ve ne şekilde yararlanacağı tamamen eser sahibi tarafından belirlenir. Çoğaltma hakkı eser sahibinin eserden ekonomik olarak faydalanmasını temin eden en eski ve en yaygın şekilde kullanılan mali haktır. FSEK m.22/1'de bir eserin aslının ya da çoğaltılmış nüshalarının herhangi bir yöntemle tamamen veya kısmen, doğrudan ya da dolaylı, geçici veyahut sürekli olarak çoğaltılması hakkının münhasıran eser sahibine ait bir haktır. Çoğaltma hakkının mutlak niteliği sebebiyle üçüncü kişiler tarafından eser sahibinin izni olmaksızın yapılan çoğaltma, eser sahibinin mutlak hakkını ihlal edecektir. Eser sahibi çoğaltma hakkını devredebileceği gibi üçüncü kişilere çoğaltma yetkisi de verebilir. Klasik çoğaltma fiilinin gerçekleşebilmesi için bir eserden aslının yerine yararlanmayı sağlayacak olan bir nüshanın çıkartılması gerekmektedir. Kanun koyucu yazılımların diğer eser tiplerine nazaran farklı niteliği sebebiyle FSEK m.22/3'te yazılımlar açısından klasik çoğaltma kavramından farklı bir düzenleme getirmiştir. Bu hükümde çoğaltma hakkının, bilgisayar programının geçici çoğaltılmasını gerektirdiği ölçüde, programın yüklenmesi, görüntülenmesi, çalıştırılması, iletilmesi ve depolanması fiillerini de kapsadığı düzenlenmiştir. Başka bir ifadeyle klasik çoğaltma hakkından farklı olarak programın ikinci bir nüshasının elde edilmesi değil yazılımın sadece kullanılması ve çalıştırılması fiilleri de çoğaltma hakkının kapsamına dahil edilmiştir. Yazılımların, çoğaltma hakkı açısından gösterdiği bu özellik esas olarak paket yazılım lisans sözleşmelerindeki lisans unsurunu oluşturmaktadır. Yazılım ve bilgisayar teknolojisi ile bağlantılı olan tüm sözleşmeler genel olarak "yazılım sözleşmeleri" ("software contracts") şeklinde adlandırılmaktadır Yazılım lisans sözleşmeleri ("software license agreements") ise yazılım sözleşmelerinin bir alt türünü oluşturmaktadır. Yazılım lisans sözleşmelerinin ortak özelliği bir yazılımın lisans alana kullandırılmasını amacını içeren sözleşmeler olmasıdır. Paket yazılım lisans sözleşmelerinin diğer yazılım lisans sözleşmelerinden temel farkı yazılımın kullanıcılara herhangi bir değişiklik yapılmaksızın nesne kodu formatında sunulmasıdır. Sözleşmeler tabi olacakları düzenlemeler açısından "isimli sözleşmeler" ve "isimsiz sözleşmeler" olmak üzere ikiye ayrılarak incelenmektedir. İsimsiz sözleşmeler, esaslı unsuları kanunda düzenlenmemiş olan sözleşmelerdir. Paket yazılım lisans sözleşmeleri kanunda tanımı yapılmış ve unsurları belirlenmiş bir sözleşme olmayıp, isimsiz sözleşmelerin alt türü olan "karma sözleşme" niteliğine sahiptir. Paket yazılım lisans sözleşmeleri, lisans verenin paket yazılımın çoğaltılmış bir nüshasını lisans alana süreli veya daimi şekilde kullanabilmesi için ilettiği ve bu suret üzerinde lisans verenin veyahut doğrudan kanunun lisans alana çoğaltma ve işleme yetkisi tanıdığı, lisans alanın da bunun karşılığında genellikle lisans verene bir kereye mahsus veya dönemsel olarak lisans bedeli ödediği sözleşmeler olarak tanımlanabilir Doktrinde karma sözleşmeler içerdikleri edimler ve bu edimlerin birbirleriyle olan mübadele ilişkileri nazara alınmak suretiyle farklı şekillerde tasnif edilmektedir. Doktrinde genel eğilime göre karma sözleşmeler, çift tipli karma sözleşmeler, kombine karma sözleşmeler, eklemli karma sözleşmeler, olmak üzere üç grupta incelenmektedir. Kanaatimizce daimi paket yazılım lisans sözleşmeleri satış sözleşmesi ve lisans sözleşmesine ilişkin edimlerin, süreli paket yazılım lisans sözleşmeleri ise kira sözleşmesi ve lisans sözleşmesine ilişkin edimlerin kanunun öngörmediği bir biçimde bir araya getirildiği sözleşmelerdir. Bir yazılımın kullanılabilmesi için yazılımın nüshası üzerinde çoğaltma yetkisinin kullanılmasının zorunlu olması paket yazılım lisans sözleşmesindeki lisans unsurunu oluşturmaktadır. Yazılımın daimi olarak kullanımı için yazılımın bir suretinin lisans alan iletilmesi ise satış sözleşmelerinde satış sözleşmesinin konusunun alıcıya devredilmesi yükümlülüğü ile paralellik göstermektedir. Benzer şekilde süreli paket yazılım lisans sözleşmelerinde yazılımın bir suretinin belirli bir süre kullanılması amacıyla lisans alana iletilmesi kira sözleşmelerindeki kira konusunun kullanıma elverişli bir biçimde teslim edilmesi yükümlülüğü ile paralellik göstermektedir. Doktrinde karma sözleşmeler uygulanacak hükümlerin tespiti ve uygulama şekline ilişkin olarak çok sayıda teori bulunmaktadır. Bu teoriler arasında baskın şekilde kabul gören teori "kıyas teorisi"dir. Kıyas teorisine göre ise kanunda düzenlenmiş sözleşme tiplerini ilişkin kurallar karma sözleşmelere doğrudan uygulanmamalı, tarafların amaç ve menfaatleri esas alınmak suretiyle kıyas yoluyla uygulanmalıdır. Kıyas teorisi kapsamında paket yazılım lisans sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda sırasıyla emredici hükümler, sözleşme hükümleri, TBK'nın genel hükümleri arasında yer alan yedek hükümler, TBK'nın özel bölümünde yer alan yedek hükümler, uygulanabilir bir kural bulunması halinde örf ve adet hukuku kuralları, hakimin yarattığı hukuk uygulanacaktır. Ancak bu uygulama sırasında her somut olaya göre ayrı ayrı değerlendirme yapılması ve taraf menfaatlerinin göz önüne alınması gerekmektedir. Paket yazılım lisans sözleşmeleri uygulamada genellikle "click-wrap" ismi verilen bir yöntemle akdedilmektedir. Bu sözleşme akdetme yönteminde, kullanıcı bilgisayarının ekranında beliren "kabul ediyorum" "tamam" vb. onay ifadeleri içeren ikona tıklamak suretiyle sözleşme akdetmektedir. Özellikle uygulamada click-wrap şeklinde akdedilen sözleşmelerde FSEK m.52'de yer alan şekil şartının uygulanıp uygulanmayacağı düşünülebilir. Kanaatimizce lisans sözleşmelerinde şekil şartı getiren FSEK m.52 paket yazılım lisans sözleşmeleri açısından uygulanmamalıdır. Kanun koyucu çoğaltma hakkının yazılımlar açısından gösterdiği özellik nedeniyle FSEK m.38 vd. maddelerinde yazılımı hukuki yollardan edinen kimselere "çoğaltma" ve "işleme yetkisi" tanımaktadır. Yazılımı hukuki yollardan edinen kişi kavramına ilişkin olarak kanunda herhangi bir tanım yapılmamıştır. Ancak yazılımı "hukuki yollardan edinen kişi" doktrinde yazılımı lisans, telif hakkının devri sözleşmesi, kira, bağış gibi bir sözleşme çerçevesinde iktisap eden veya iktisap edenin halefleri şeklinde tanımlanmaktadır. FSEK m.38 vd.'de yazılımı hukuki yollardan edinen yani lisans alan tanınan bu yetkiler sözleşmeyle ortadan kaldırılamayan yetkilerdir. Bu yetkiler lisans alanın sözleşme kapsamında iktisap ettiği yetkilerin asgari içeriğini oluşturmaktadır. Paket yazılım lisans sözleşmesine konu olan yazılımın ayıplı olması sözleşmenin daimi veya süreli olarak akdedilmesine göre TBK'da yer alan satış ve kira sözleşmelerine ilişkin ayıp hükümleri bu sözleşmeye kıyasen uygulanmalıdır. Lisans alanın üçüncü bir kişinin yazılım üzerindeki mutlak hakkı sebebiyle yazılımı kullanamadığı hallerde ise FSEK'te yer alan hakkın varlığını garanti borcuna ilişkin hükümlerin sözleşmeye uygulanmasının lisans alanın korunması açısından uygun olduğunu düşünmekteyiz. Paket yazılım lisans sözleşmelerinde, temerrüt ve imkansızlık gibi borca aykırılık durumlarında ise TBK'nın satış ve kira sözleşmelerine ilişkin getirdiği özel hükümler yerine TBK'nın genel hükümlerinin uygulanması gerektiğini düşünmekteyiz. Sözleşmenin sona ermesi açısından, TBK m.131 vd.'de düzenlenen borcun sona erme halleri paket yazılım lisans sözleşmeleri açısından da geçerli düzenlemelerdir. Ancak paket yazılım lisans sözleşmesine uygulanıp uygulanmayacağı tartışmalı olan başka sona erme halleri bulunmaktadır. Özellikle eser sahibine mali hakkı devralan veya kullanma hakkı iktisap eden kimsenin mali hakkı kullanmaması halinde eser sahibine cayma hakkı bahşeden FSEK m.58 bunlardan bir tanesidir. Kanaatimizce FSEK m.58'in kabul edilme amacı lisans alanın eseri kullanmamasının eser sahibinin manevi hakkını etkileyeceği düşüncesidir. Ancak paket yazılım lisans sözleşmelerinde böyle bir durum söz konusu olmadığından FSEK m.58 kapsamında lisans verenin cayma hakkı bulunmadığı kanaatindeyiz. Çalışmamızın tamamlanmasını takip eden süreçte bilgisayar ve yazılım teknolojisindeki değişim ve gelişim tüm hızıyla devam edecektir. Bu değişim ve gelişime paralel olarak yazılım sözleşmelerinin içeriği ve akdedilme biçimlerinin de değişeceği konusunda herhangi bir tereddütümüz bulunmamaktadır. Konumuz güncel teknik ve teknolojik bilgi seviyesi göz önüne alınarak incelenmiş ve birtakım sonuçlara varılmıştır. Çalışmamızın Türk hukuk doktrinine katkı sağlayacağını ümit ediyoruz.