Türk ceza hukukunda banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu

Bu tez çalışmasının konusu Türk Ceza Hukukunda banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçudur. Bu suç TCK md. 245'te tanzim edilmiştir. Bu maddede esas itibariyle üç ayrı suç yer almaktadır. Bunlar birinci fıkrasındaki başkasına ait gerçek bir banka veya kredi kartının kullanılması yoluyla hukuka aykırı yarar sağlama suçu; ikinci fıkrasındaki sahte banka veya kredi kartı üretme suçu ve üçüncü fıkrasındaki sahte banka veya kredi kartı kullanma suretiyle hukuka aykırı yarar sağlama suçudur. Maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, birinci fıkra için uygulanacak olan şahsi cezasızlık sebepleri ve etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir. Çalışmada, bu suçların unsurları, yargının uygulaması ve öğreti doğrultusunda detaylıca açıklanırken görüş birliği sağlanamamış olan tartışmalı konular üzerinde durulmuştur. TCK md. 245'te yer alan suçların kapsamının daha iyi belirlenmesi için ilk bölümde bu suçlara ilişkin temel kavramlar açıklanmıştır. Bu madde kanunun sistematiğine uygun olarak bilişim suçlarıyla beraber düzenlenmiştir. Bilişim suçları, işleniş şekilleri, takibi ve etkileri açısından geleneksel suçlardan farklılık arz ettiği için kendine has düzenlemeler gerektirmektedir. Bilişim sistemi özelliği taşıyan ATM, POS cihazı, bilgisayar veya telefonlar vasıtasıyla kullanılabilen banka veya kredi kartları bu çalışmada incelenen suçların konusunu oluşturmaktadır. Doktrinde bu suçun esas itibariyle malvarlığına karşı işlendiği için koruduğu hukuki değerin mülkiyet hakkı olduğu ve malvarlığına karşı suçlar bölümünde düzenlenmesi gerektiği belirtilmektedir. Ancak bu kartların kullanılması bir bilişim sisteminin kullanılmasını zorunlu kıldığı için suç bir bilişim suçu özelliği taşımaktadır. Ayrıca TCK md. 245'te yer alan üç ayrı suçtan özellikle ikinci fıkrada yer alan suçun malvarlığına karşı işlenen bir suç özelliği taşımadığının kabul edilmesi gerekir. Kanun koyucu, bilişim suçlarını koruduğu menfaate göre farklı bölümlerde düzenlemek yerine, bu suçların ayrı bir bölümde bir arada düzenlenmesi yöntemini benimseyerek birbirinden farklı menfaatleri koruyan bu üç suçu bir arada düzenlemiştir. Dolayısıyla koruduğu hukuki yarar açısından karma nitelikte olan bu üç suçun düzenlendiği bölümün doğru olduğu kabul edilmiştir. Suçun düzenlenmesi ve yorumlanması açısından yol gösterici olan, özellikle bilişim suçu niteliğine ilişkin doktrinde yapılan tartışmaların anlaşılması için bilişimle ilgili temel kavramların açıklanması gerekmektedir. Bu sebeple temel kavramlar isimli birinci bölümün ilk kısmında bilişimle ilgili kavramlar açıklanmıştır. Günümüzde banka ve kredi kartlarının kartlı ödeme sisteminin bir aracı olarak nakit ödemeksizin mal ve hizmet satın alma imkanı sunması sebebiyle alışveriş hayatında kullanımı oldukça yaygınlaşmıştır. Kartlı ödeme sistemin nesneleri olan banka ve kredi kartları, inceleme konusu suçun konusunu oluşturmaları sebebiyle tanımlanması zorunluluk arz eden kavramlardır. Bu sistemin süjeleri ise sistemi kuran ve içinde yer alarak sistemin işlemesini sağlayan taraflardır. Birinci bölümün ikinci kısmında kartlı ödeme sistemi içerisinde yer alan özneler ve süjeler açıklanarak suçun konusu ve mağduru gibi unsurlarının ve suçun işlenişinin etkilerinin daha açık bir şekilde anlaşılması amaçlanmıştır. TCK md. 245 hüküm altına alınan üç suç bu çalışmada sırasıyla incelenmiştir. İlk olarak gerçek banka veya kredi kartının kötüye kullanılması birinci fıkrada düzenlenmiştir. Bu suç ile başkasına ait gerçek bir banka veya kredi kartının hamilinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızasına aykırı olarak kullanılması suretiyle yarar sağlanması ile oluşmaktadır. Çalışmanın ikinci bölümünde bu suçun unsurları, doktrin ve Yargıtay uygulaması ışığında değerlendirilmiştir TCK md. 245'in yürürlüğe girmesinden önce bu suç kapsamında kalacak fiiller eTCK md. 525/b-2 maddesinde yer alan bilişim sistemi aracılığıyla hukuka aykırı yarar elde edilmesi suçu altında cezalandırılmaktaydı. Bu hüküm tam olarak bugünkü düzenleme ile örtüşmemektedir. YCGK bir kararında banka veya kredi kartlarıyla hukuka aykırı yarar elde edilmesi eTCK m. 525/b-2 kapsamında değerlendirmiştir. Bu karardan sonra da özellikle kartın ele geçirilmesinde farklı yöntemler kullanıldığı olaylarda, öğretide bu maddenin bu tür fiilleri kapsayıp kapsamadığı yönündeki tartışmalar devam etmiştir. Doktrinde ve uygulamada yer alan tartışmaları erdirebilmek amacıyla 5237 sayılı TCK md. 245'te banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde de bu durum hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçları ile aynı amacı taşıyan ve aynı hukuki değerleri koruyan suç olarak düzenlendiği ifade edilmiştir. Çalışmada her üç suç açısından da fiillerin çeşitli icra şekillerine göre değişen farklı yöndeki yargı kararları ve öğretide yer alan çalışmalar incelenerek suçun getiriliş amacına erişilip erişilmediğinin tespiti üzerinde durulmuştur. Teknolojik gelişmeler sayesinde banka ve kredi kartlarının internet üzerinden kullanılmasını sağlayan altyapı oluşturulmuş ve böylece kart fiziksel olarak elde bulunmasa dahi kart bilgileri ile işlem yapılabilir hale gelmiştir. Yargıtay, bir şekilde ele geçirilmiş olan kredi kartı bilgilerinin rızaya aykırı kullanımıyla yarar sağlanması fiillerini TCK md. 245/1'de yer alan suç kapsamında kabul etmektedir. Ancak elektronik bankacılık ile banka kartı bilgileri üzerinden hukuka aykırı yarar sağlanması halinde bu suçun oluşmadığını kabul etmektedir. Çalışmada banka kartı ve kredi kartı tanımları yapılarak ve kartlı ödeme sistemleri açıklanarak kartların uygulama alanlarının giderek geliştiği ilk bölümde açıklanarak kredi kartı bilgileri gibi banka kartı bilgilerinin de internet bankacılığında kullanılabildiği ve kart üzerinde tasarrufta bulunma imkânı verdiği gösterilmeye çalışılmıştır. Bu anlamda iki kart arasında bir fark bulunmadığı için banka veya kredi kartı bilgilerinin ele geçirilmesi de kartın ele geçirilmesi kapsamında kabul edilmeli ve bu bilgilerin rızaya aykırı kullanımı sonucu hukuka aykırı yarar elde edilmesi halinde bu suçun oluşacağı kabul edilmelidir. TCK md. 245/1'de yer alan suçun oluşması için hamilin veya teslimden önce kendisine kart verilmesi gereken kişinin rızasına aykırı kullanılması gerekmektedir. Rızanın yokluğunun kastın kapsamı içerisinde yer alan maddi unsur içerisinde mi yoksa hukuka aykırılık unsuru içerisinde mi kabul edilmesi gerektiği konusunda doktrinde farklı görüşler mevcuttur. Burada bir hukuka uygunluk sebebi olan rıza tipte yer alan bir unsur olan kartın kullanılması hareketini niteleyecek şekilde kullanılmıştır. Rızaya aykırı kullanım ifadesi, suçun tamamını niteleyen genel bir ifade olarak değil, yalnızca tipik hareketi niteleyen özel bir ifade olarak kullanıldığı için rızanın yokluğunun, vurgu yapmak ve hakime yol göstermek amacıyla değil tipik harekete dahil edilmek amacıyla düzenlendiği kabul edilmelidir. Bu sebeple rıza incelemesi maddi unsur içerisinde yapılmıştır. TCK md. 245/1'de yer alan suçun zincirleme olarak işlenmesi mümkündür. Bu durumun tespitinde mağdur kavramı önem kazanmaktadır. Yargıtay'ın, kart sayısınca suç oluşacağını ve birden fazla kartın kullanılması halinde birden fazla suç oluştuğunu; aynı kişinin farklı bankalara ait kartlarının kullanıldığı durumlarda zincirleme suç oluşmayacağını ve banka sayısınca suç oluşacağını kabul ettiği farklı yönde kararlar vermiştir. Daha sonra 2011 tarihli YCGK kararı ile TCK md. 245/1'de yer alan suçun mağdurunun malvarlığında azalma meydana gelen kart hamili olduğu, dolayısıyla aynı kişiye hamilin farklı banka veya kredi kartlarının farklı zamanlarda kullanılması durumunda zincirleme suç hükmünün uygulanacağı kabul edilmişse de bu karardan sonra da kartın hamile teslim edilmeden önce kötüye kullanılması suretiyle yarar sağlandığı durumlarda, bankanın mağdur olduğu ve farklı zamanlarda kullanıldığı takdirde zincirleme suç hükmünün uygulanması gerektiği yönünde kararlar verilmeye devam etmiştir. Yine kartın tesliminden önce işlenen suçlarda, etkin pişmanlık hükmünün uygulanması için mağdur olan bankanın rızasının aranması gerektiği belirtilmektedir. Ancak suç kartın tesliminden sonra işlenmişse, kart hamili mağdur kabul edilerek, buna göre zincirleme suç hükümleri uygulanmaktadır. Bu suçun mağduru genelde kart hamilidir. Ancak kart hamile teslim edilmemiş ve kart numarasının bildirilmemiş olduğu aşamada kart hamilinin hamilin karta yönelik sorumluluğu henüz doğmadığı için malvarlığında azalma olan kart çıkaran kuruluş mağdur olarak kabul edilecektir. Kart hamilinin malvarlığında azalma olduğunda, tek bir hamilin kartlarının, bir suç işleme kararının icrası kapsamında farklı zamanlarda kullanılması veya kullandırılması ve yarar elde edilmesi halinde bu suç zincirleme olarak işlenmektedir. Aynı hamilin kartlarının, farklı kuruluşlar tarafından çıkarılmış olması suç sayısı açısından önem arz etmemektedir. Ancak, birden fazla hamilin kartı kullanılıyorsa hamil sayısı kadar suç oluşacaktır. Buna karşılık bankanın zarara uğradığı durumlarda aynı bankaya karşı farklı zamanlarda bu suçun işlenip işlenmediği incelenerek karar verilecektir. Aynı bankaya ait birden fazla kartın farklı hamillere ait olması önem arz etmeyecektir. Birden fazla bankaya ait kart kötüye kullanıldığında ise banka sayısınca suç oluşacaktır. Kartın ele geçirilme yöntemine göre farklı suç tiplerinin oluşup oluşmayacağı yönündeki tereddütleri gidermek adına birinci fıkrada "her ne suretle olursa olsun" kartı ele geçiren kişiden bahsedilmektedir. Ancak bu düzenlemeyle tam olarak tartışmaların önüne geçilememiş ve kart başka bir suç aracılığıyla ele geçirildiğinde, bu suç ile TCK md. 245/1'de yer alan suç arasındaki ilişkinin ne olacağı tartışılmaya devam etmiştir. Çalışmada özellikle doktrinde tartışılan bileşik suç veya fikri içtima ilişkisi bulunup bulunmadığı sorunları üzerinde durulmuştur. Kartın ele geçirilmesine yönelik hareketlerin suç tipindeki hareket unsuru içerisinde kabul edilmesini gerektirecek bir açıklıkta düzenlenmediği tespit edilmiştir. Suçun icra hareketi bir şekilde ele geçirilen kartın rızaya aykırı kullanılmasına yönelik hareketlerle başlar. Dolayısıyla bu aşamada işlenen suç ayrı bir suçu oluşturacaktır ve bu aşamada yakalanan ve kartı kullanmaya yönelik hareketlerde bulunamayan kişi açısından henüz icra hareketlerine başlamadığı için teşebbüs hükümleri uygulanamayacaktır. Bu sebeple kartın ele geçirilmesi ayrı bir suç teşkil ettiğinde, bu suçlar arasında gerçek içtima ilişkisi bulunduğunun kabul edilmesi ve hem kartı ele geçirirken işlenen suçtan hem TCK md. 245'ten ayrı ayrı ceza verilmesi gerekmektedir. Maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üretilmesi, satılması, devredilmesi, satın alınması veya kabul edilmesi suçu, ilk fıkradan farklı olarak gerçek bir banka veya kredi kartı üzerinde değil başkalarının banka hesabıyla ilişkilendirilerek üretilen sahte banka veya kredi kartlarının üzerinde işlenmektedir. Üçüncü bölümde TCK md.245/2'de yer alan suç detaylı olarak açıklanmıştır. TCK md. 245/2'de yer alan suçun bağlı hareketli bir suç olması sebebiyle bu fıkrada sayılan hareketler dışında kalan sahte kartın bulundurulması gibi başka hareketlerin bu suçu oluşturmadığını kabul etmek gerekmektedir. Doktrinde kartı kabul etmenin, kartı bulundurmayı da kapsayıp kapsamadığı tartışılmıştır. Kabul etme kavramı, bir başkasından alınmasıyla kartın el değiştirdiği durumlarda söz konusudur. Ancak kart bulunmuşsa yahut çalınmışsa kartın kabul edildiğinden söz edilemez. Bu sebeple yalnızca sahte kartı bulundurduğu için kişiye sahte kartı kabul ettiği gerekçesiyle ceza verilmesi kanunilik ilkesine aykırı olacaktır. Gerçek olmayan müracaat yoluyla TCK md. 245/2'de yer alan suçun işlenmesinde, sahte bilgilerle kart başvurusunda bulunulmakta veya sahte belge sunulmasa dahi başkası adına yetkisiz olarak kart başvurusunda bulunulmaktadır. Bu yolla üretilen kartın, sahte kart olup olmadığı ve bu suç tipini oluşturup oluşturmadığı konusunda doktrinde farklı görüşler vardır. Konuyla ilgili doktrindeki görüşler ve Yargıtay uygulaması açıklanarak farklı bir bakış açısı getirilmeye çalışılmıştır. Kart başvurusu yapan ve kart sözleşmesini imzalayan kişi ile adına kart çıkarılan kişi aynı değildir. Aynı zamanda sözleşmeyi kuran irade adına kart çıkarılan kişinin iradesi olmadığı için kart sözleşmesi geçersizdir. Burada da gerçek olmayan bir irade ile geçersiz bir sözleşmeye dayalı üretilmiş sahte bir kart vardır. Bu kartı üreten kuruluş ise araç olarak kullanılmaktadır. Bu sebeple başkasına ait bilgilerle banka veya kredi kartı yahut bunlara bağlı ek kart çıkarılması halinde fail, dolaylı fail olarak TCK md. 245/2'de yer alan suçu icra edildiği kabul edilmiştir. Maddenin üçüncü fıkrasında yer alan sahte olarak oluşturulan banka ve kredi kartlarının kullanılması suretiyle yarar sağlama suçu da ikinci fıkrada olduğu gibi sahte kart üzerinde işlenmektedir ancak suç konusu sahte kartın başkasının hesabıyla ilişkilendirilmiş olması gerekmemektedir. İlk fıkrada yer alan suçta olduğu gibi bu suçta da suç konusu kartların kullanılması ve yarar elde edilmesiyle suç oluşmaktadır. Dördüncü bölümde TCK md.245/3'te yer alan suç detaylı olarak açıklanmıştır. TCK m. 245'in 2. ve 3. fıkrasında yer alan hareketlerin birlikte gerçekleştirilmesi durumunda, bu iki suç arasındaki ilişki konusunda doktrinde, geçit suç ilişkisi bulunduğu yönünde ve gerçek içtima kuralları uygulanması gerektiği yönünde farklı görüşler vardır. Yargıtay eski kararlarında gerçek içtima hükümlerini uygulayarak her iki fıkra açısından da ceza vermekteydi. 2017'de YCGK kararında iki fıkra arasında geçit suç ilişkisi bulunduğu kabul edilmiş ve yalnızca 3. fıkradan hüküm kurulması gerektiği belirtilmiştir. Daha sonra Yargıtay bu içtihadından da dönerek 2020'de gerçek içtima kuralları uygulanması gerektiğini belirtmiştir. Dolayısıyla konuyla ilgili olarak Yargıtay'ın istikrarlı bir uygulamasının bulunmadığı tespit edilmiştir. İki suç arasındaki ilişkinin aydınlatılabilmesi için doktrinde ve uygulamada yer alan görüşler açıklanarak geçit suç ilişkisi incelenmiştir. Uygulamada çok sık bir arada meydana gelmesi mümkün olan bu suçlar arasındaki ilişkinin tespiti açısından yapılan açıklamaların ardından, her üç suçun incelenmesinde kullanılan suç inceleme yöntemi doğrultusunda tipte öngörülen yaptırım ve yargılamaya ilişkin açıklamalarla birlikte çalışma tamamlanmıştır.