Türk Ceza Hukukunda müsadere

Müsadere, kökeni çok eskilere dayanan bir kurum olup tarihte siyasi ve hukuki amaçlarla kullanılmıştır. Arapça kökenli bir kelime olan "müsadere", sudûr kelimesinden türetilmiş olup, sadır olma, çıkma anlamına gelmektedir. Çeşitli sözlüklerde tarihi misyonu gözönünde bulundurularak ferman çıkarma, padişah emriyle birinin malına elkoyma olarak da açıklanmaktadır. Müsadere, zaman zaman sahibinin rızası olmadan bir malı zorla almak anlamına gelen "gasp" terimi ile aynı anlamda algılanmışsa da, müsaderenin çoğu zaman hukuki bir temele dayandığı görülmüştür. Müsadere terimi tarihte, bazı devlet büyüklerinin veya zenginlerin ecelleriyle ölmeleri veya suçlu bulunup idam edilmeleri sonucunda geride bıraktıkları mallarına, kimi zaman da sağlıklarında mevcut servetlerine devlet tarafından el konulması uygulamaları için kullanılmıştır. Müsadere usulü zaman zaman kötüye kullanılan, zulüm ve işkence aracı yapılan, hatta devletin malî kriz geçirdiği dönemlerde başvurulan bir gelir kaynağı olarak da tarihe geçmiştir. Batıda müsadere, genel olarak, ağır suçların cezalandırılmasında suçlunun mallarının zapt edilmesi, hükümdarların herhangi bir işe ve savaşa girişmesi halinde, zenginlerin malına el konması, ölüme mahkum olanların malları ile mirasçısı olmayanların mallarının alınması şeklinde modern hukuk kurallarının gelişimine kadar devam etmiştir. Hukukumuz bakımından güncel bir tanım yapmak gerekirse, müsaderenin, "bizatihi suç oluşturan eşya ile kanunda belirtildiği şekilde bir suçla ilgili olan eşya ve malvarlığının veya bunların karşılık değerlerinin ve varsa semerelerinin mahkeme kararı ile fail veya bazı hallerde üçüncü kişilerden alınarak devletin mülkiyetine geçirilmesini sonuçlayan bir ceza hukuku yaptırımı" olduğunu söyleyebiliriz. Mülkiyetin sonlandırılmasını sonuçlayan müsadere, koşulları ve hukuki niteliği bakımından sürekli değişiklik gösteren bir kurum olmuştur. Özellikle örgütlü suçlulukla mücadele amacıyla yenilenerek etkin bir araç haline getirilmiştir. Bu sonuca, "klasik müsadere" denilen "bir suçun işlenmesinde kullanılan eşyanın müsaderesi"nin, gerek kapsam olarak genişletilmesi gerekse uygulama kurallarının esnetilmesi suretiyle ulaşılmıştır. 1970'lerden itibaren karşılaştırmalı hukuk ve uluslararası mevzuatta bu konuda fazlaca değişiklik yapılmış ve ilerleme kaydedilmiştir. Bu değişiklikler arasında, suçtan elde edilen kazancın müsaderesi, xxi sözkonusu kazancın değerlendirilmesi suretiyle elde edilen ek malvarlığının müsaderesi ve bunların ele geçirilememesi halinde değeri kadar bir para tutarının müsaderesi (eşdeğer müsadere), kapsamı genişleten uygulamaların başında gelmektedir. Bunların yanı sıra, mahkumiyet koşulunun kaldırılarak müsaderenin güvenlik tedbiri olarak düzenlenmesi, suç kökenli malvarlığının üçüncü kişide bulunması halinde dahi müsadere edilebilmesi, kazancın brüt olarak hesaplanması şeklindeki uygulamalar ile müsaderenin uygulanma koşulları esnetilmektedir. Yine, failin malvarlığında bulunan bir kazancın suçtan elde edildiği anlaşılmakla birlikte, kaynağının ispatlanmasındaki güçlük nedeniyle pek çok hukuk düzeni birtakım kanuni karineler yaratarak ispat yükünü tersine çevirmektedir. Hatta ceza yargılamasının sıkı kurallarından kurtulmak için suçla bağlantılı malvarlığının özel hukuk yoluyla alınması uygulamalarına rastlanmaktadır. Tüm bu uygulamaların özgürlük - güvenlik ikileminde, özgürlük aleyhine gelişmeler olduğu görülmektedir. Şöyle ki, sanığın ispat yükünü yerine getirememesi halinde suç kökenli olduğu tam olarak ortaya konulamayan malvarlığının suçtan elde edildiği varsayımı ile müsaderesi genel müsadereye varabilecek sonuçlara yol açabilmektedir. Bu gelişmelerin temel insan hakları bakımından yaratabileceği sorunlar tezimizde etraflıca ortaya konulmaya çalışılmıştır. Ancak kısaca söylemek gerekirse, genel müsaderenin esas itibariyle bir yasağı ifade etmesi nedeniyle, müsadere dendiği zaman anlaşılması gereken özel müsadere olmalıdır. Öğretide artık genel müsadere - özel müsadere ayrımından vazgeçilip müsaderenin koşulları arasında "bir suçla bağlantılı olma" koşulunun açıklanması ile yetinilmesi temenni edilmektedir. Ne var ki, dünyadaki gelişmeler üstü kapalı olarak genel müsadere uygulamalarının habercisi niteliğindedir. Yabancı hukuklardaki pek çok gelişme aşağıda açıklanacağı gibi hukukumuzca da takip edilmiştir. Bununla birlikte haklar bakımından genel bir karşılaştırma yaptığımızda, mevzuatımızdaki gelişmenin daha temkinli ve temel haklar lehine olduğunu söyleyebiliriz. Ceza hukuku mevzuatında 2005 yılında yapılan değişiklikler kapsamında müsadere, TCK'nın genel hükümlerinin yer aldığı birinci kitabında 54 ve 55. maddelerinde iki ayrı başlık altında düzenlenmiştir. "Eşya müsaderesi" ni düzenleyen 54. maddeye göre; "(1) İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunur. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, xxii kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir. (2) Birinci fıkra kapsamına giren eşyanın, ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka bir surette imkansız kılınması halinde; bu eşyanın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilir. (3) Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir. (4) Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir. (5) Bir şeyin sadece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar verilmeksizin bu kısmı ayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verilir. (6) Birden fazla kişinin paydaş olduğu eşya ile ilgili olarak, sadece suça iştirak eden kişinin payının müsaderesine hükmolunur." "Kazanç müsaderesi" başlığıyla düzenlenen 55. maddeye göre ise, "(1) Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilir. Bu fıkra hükmüne göre müsadere kararı verilebilmesi için maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir. (2) Müsadere konusu eşya veya maddi menfaatlere elkonulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hallerde, bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilir. (3) (Ek: 26/6/2009-5918/2 md.) Bu madde kapsamına giren eşyanın müsadere edilebilmesi için, eşyayı sonradan iktisap eden kişinin 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun iyiniyetin korunmasına ilişkin hükümlerinden yararlanamıyor olması gerekir." 5237 sayılı TCK'da tüzel kişiler bakımından güvenlik tedbiri sorumluluğu öngörülmüş ve tüzel kişiler bakımından müsadere 60. maddede düzenlenmiştir. Genel hükümler içinde müsadereye ilişkin diğer düzenlemeler, sanığın ve hükümlünün ölümü halinde müsadereyi düzenleyen 64. madde, af halinde müsadereye ilişkin 65. madde, müsaderede zamanaşımına ilişkin 70. madde, davanın veya cezanın düşmesinin müsadereye etkisini öngören 74. madde ile ön ödeme halinde müsaderenin uygulanmasına engel bulunmadığını öngören 75. maddelerdir. Diğer yasalarda yer alan müsadereye ilişkin hükümlerle ilgili olarak 5728 sayılı yasa ile TCK'nın 54. ve 55. maddesine yollama yapılmıştır. Böylelikle, genel hükümler kısmında sağlanmaya çalışılan birliğe, müsadere alanında da uyulmuştur. xxiii Kanunkoyucu müsadereyi suçun işlenmesini engelleyen bir araç olarak görmüş olup; müsadereye hükmetmek için bir ceza yaptırımı uygulamanın zorunlu olmadığı gerekçesiyle güvenlik tedbiri olarak düzenlemiştir. Bununla birlikte, konu öğretide tartışmalıdır. Sözkonusu hükümler incelendiğinde böylesi tekçi bir yaklaşımın yerinde olmadığı, kanunda hukuki nitelikleri birbirinden farklı hükümler bulunduğu anlaşılmaktadır. Şöyle ki, eşya müsaderesi kapsamındaki "suçta kullanılan, suça tahsis edilen ve suçtan meydana gelen eşya"nın müsaderesi (TCK m.54/1, 1.cümle) esas itibariyle norma tepki olup ceza niteliğindedir. Zira, kanunda eşyanın tehlikeliliğine dair bir açıklık bulunmamakta olup uygulamada suçta kullanılmasına karşın tehlikeli olmayan eşya da müsadere edilmektedir. Nitekim, orantılılık ilkesi bakımından da tehlikelilik esas alınmamış olup (TCK m. 54/3), eşya müsaderesi sadece faile veya yardım edene ait eşya bakımından ve ancak kasıtlı suçlarda mümkün kılınmıştır. Bu nedenle de kanaatimizce bu tür eşyanın müsaderesi tıpkı eskiden olduğu gibi mahkumiyetin bir sonucu olarak düzenlenmelidir. Eşya müsaderesi kapsamında düzenlenen "konusu suç oluşturan eşya"nın müsaderesi (TCK m.54/4) ise, eskiden olduğu gibi bir güvenlik tedbiri niteliğinde düzenlenmiştir. Aidiyet ve mahkumiyet koşulları aranmaksızın müsadere uygulanır. Aşağıda ayrıca açıklanacağı gibi "suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlan tehlikeli eşya"nın müsaderesi ise "kolluk tedbiri benzeri" bir niteliktedir. Zira, gerekçeye göre suçun icrasına başlanmasa dahi uygulanması öngörülmektedir. Kazanç müsaderesi ise; esasında karma nitelikli bir yapıdadır. Kazanç müsaderesinde suç işleyen failin suçun işlenmesinden elde ettiği kazancın, maddi menfaatlerin, suçun konusunun farklı menfaatlere dönüştürülse dahi bunlara el konulacağı, failin yanına kar kalmayacağı mesajı verilerek kazanç müsaderesinin önleme fonksiyonu gördüğü söylenebilecektir. Fail suç işleyerek toplumsal eşitliği kendi yararına bozmuştur. Malvarlığını haksız kazanç sağlayarak artırmıştır. Bu haksız kazancın alınması toplumda haksız kazanç sağlayabilme arzusunun önüne geçecek ve genel önleme sağlanmış olacaktır. Bu özelliğinden dolayı kazanç müsaderesi cezaya yaklaşmaktadır. Ancak ceza niteliğindeki bir yaptırıma, bir kimsenin mahkûmiyeti olmadan başvurulamayacağı da açıktır. Kaldı ki, kazanç müsaderesi ile failin elde ettiği gayri meşru kazancı başka suçların finansmanı için kullanması da engellenmek istenmektedir. Bu itibarla gayrimeşru kazancın failin elinde kalması tehlikesi de giderilmiş olacağından bu yönüyle özel önlemeye de hizmet ettiği söylenmelidir. xxiv Eşyanın veya malvarlığının bizzat kendisinin müsadere edilememesi halinde eşdeğerinde bir meblağın müsaderesi ise cezai nitelikte bir müsaderedir. Görüldüğü gibi kanunkoyucu, esasında farklı nitelikte olan müsadere hükümlerini, bunların içinde ceza niteliği olanların da olduğunu gözardı ederek "güvenlik tedbiri" başlığı altında düzenlemiştir. Söz konusu tekçi yaklaşım, hem kanun yapma tekniği hem de kurumun amacı ve özü itibariyle isabetli olmamıştır. Zira böylesi bir sınıflandırma uygulamada, müsaderenin yaratacağı hukuki sonuçlar ile diğer hukuk kuralları ile ilişkisi bakımından tekdüze yorumlara neden olabilecektir. Sonuç olarak, hukukumuzdaki müsadere düzenlemesinin çağdaş standartlara uygun olduğunu belirtmeliyiz. Hatta yabancı hukuklara göre temel haklar bakımından daha koruyucu bir ceza politikası izlenmiştir. Bununla birlikte, gerek mevzuattan gerekse uygulamadan kaynaklanan problemler bulunmaktadır. Çalışmamızda bunlara yönelik çözüm önerilerine yer verilmektedir.