Ceza hukukunda akim kalmış azmettirme

Azmettirme, belli bir suçu işleme hususunda henüz bir fikri olmayan bir kimseye suçu işleme kararını aldırmak demektir. Azmettirmenin haksızlığı suçun işlenmesine sebep olmaya dayanır. Bundan hareketle, YTCK md.38'de azmettirenin şerik sıfatıyla işlenen suçun cezasıyla cezalandırılmayı hak ettiği kabul edilmiş; gerekçede başka bir bağlamda da olsa azmettirmenin başlı başına haksızlık teşkil ettiği vurgulanmıştır. İştirakten dolayı azmettireni sorumlu tutabilmek için kasten ve hukuka aykırı olarak işlenmiş ve en azından teşebbüs aşamasına varmış bir fiilin varlığı gerekir. Fail, fiilin doğrudan doğruya icrasına başlamazsa bağlılık kuralının niceliksel unsuru gerçekleşmediğinden iştirakten dolayı sorumlu tutulamaz. Asıl fiilin işlenmediği ve azmettirmenin teşebbüste kaldığı bu durumda azmettirenin cezalandırılmasına ilişkin genel bir hüküm YTCK'da düzenlenmemiştir. Doktrinde, başlı başına haksızlık teşkil eden azmettirme hareketlerinin (azmettirmeye teşebbüsün) cezalandırılması gerektiği ileri sürülerek kanundaki bu boşluğun varlığı eleştirilmiştir. Azmettirmeye teşebbüs Türk hukukunda cezalandırılamazken; Almanya ve İtalya başta olmak üzere mukayeseli hukukta birçok ülkede cezalandırmaya layık görülmüştür. Çalışmada inceleme konusu yapılan ülkelerde-İtalya hariç-azmettirmeye teşebbüs için ceza yaptırımı kabul edilmiştir. İtalya'da ise güvenlik tedbiri yaptırımı tercih edilmiştir. Böylece azmettirmeye teşebbüsün cezalandılabilirliği mukayeseli bakış açısıyla ele alınmış ve konu Alman Hukuku özelinde daha detaylı incelenmiştir. Mevcut ACK md.30/f.1'de bir başkasını cürüm işlemek veya cürme azmettirmek için azmettirmeye teşebbüs eden kişinin teşebbüs hükümleri uyarınca cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Alman hukukunda azmettirmeye teşebbüste suça teşebbüse ilişkin prensipler uygulanmakta ve indirim yapılarak azmettirenin cezası belirlenmektedir. Ancak en az bir yıl hapis cezası gerektiren suçlarda (cürümlerde) cezalandırılabilirliği kabul edilmiştir. Önleyici ceza hukukuna bir örnek olarak gösterilen azmettirmeye teşebbüsün cezalandırılmasının gerekçesi kanunda korunan hukuksal değerlere yönelik gerçekleşen tehlikeye dayandırılır. Azmettirmeye teşebbüs, bağımsız bir ceza normuyla tehlikeli bir hazırlık hareketi olarak iştirakin ön alanında ceza tehdidi altına alınmıştır. Azmettiren, bir kimseyi azmettirmekle bağımsız ve üzerinde artık hakimiyetini kuramayacağı kriminal nedensellik sürecini başlatmış ve olay üzerinde hakimiyet (kontrol) kaybı yaşamıştır. Hakimiyet kaybıyla önemli hukuksal değerlere yönelik tehlikeye ve suçun her an işlenebilme tehlikesine neden olan azmettirenin iştirakin ön alanında cezalandırılabilir alana girdiği kabul edilmektedir. Bu çalışmayla, ACK md.30/f.1 dikkate alınarak ön alanda işlenen ve suç işleme yönünde bir başkasının iradesinin etki altına alınmasıyla başlı başına bir haksızlık içeriği kazanan azmettirme hareketlerinin suçun işlenmesi beklenmeden YTCK'da bağımsız hükümle cezalandırılmasını sağlayan bir düzenlemenin yapılması gerektiği düşüncesinden hareketle Türk Hukuku bakımından bir öneri hükmünün kaleme alınması amaçlanmıştır. Önerilen hükümde, azmettirmeye teşebbüsün suça teşebbüs hükümleri uyarınca ve cezada indirim yapılmak suretiyle kanunun genel hükümleri içinde ve belirli suç tiplerinde cezalandırılabilirliği kabul edilmiştir.