Anonim ortaklıklar hukukunda pay satış sözleşmeleri ekseninde satıcının beyan ve tekeffülleri

Doktora tezimizin konusunu anonim şirket paylarının satışında, satıcı tarafından verilen beyan ve tekeffüller oluşturmaktadır. Pay satış sözleşmeleri herhangi bir kanunda düzenleme altına alınmamıştır. Türk Ticaret Kanunu ("TTK") ise anonim şirketler hukuku hükümlerinde tasarruf işlemi niteliğindeki pay devrine yönelik hükümler sevk etmekle yetinmekte, borçlandırıcı işleme yönelik bir hüküm içermemektedir. Bu çerçevede, öncelikle pay satış sözleşmesinin unsurlarını, taraflarını, hukuki niteliğini, şeklini, bu sözleşmelere uygulanacak hükümleri, tarafların hak ve borçlarını, bu sözleşmenin ticari iş ve ticari dava karşısındaki durumunu ve bu sözleşmelere uygulanacak hukuku belirlemek de gerekmektedir. Daha sonrasında ise pay satış sözleşmeleri ekseninde beyan ve tekeffüllere ilişkin değerlendirme yapılması daha sağlıklı olacaktır. Pay satış sözleşmesinin esaslı unsurları pay, bedel ve anlaşmadır. Pay, pay satış sözleşmesinin konusunu yani satılanı oluşturmaktadır. Pay, anonim şirketler hukukunda farklı anlamlarda kullanılmakla birlikte, pay satış sözleşmeleri kapsamında hakların ve borçların kaynağı olarak sözleşmenin konusunu / satılanı oluşturmaktadır. Bu nedenle, taraflar payları satışa konu şirketteki ortaklık haklarını satışa konu yapmaktadır. Satışa konu payların senede bağlanması da ulaştığımız bu sonucu değiştirmeyecektir. Zira, bu durumda dahi tarafların pay satış sözleşmesiyle arzu ettikleri ortaklık hakkının devrini sağlamaktan ibarettir. Pay bedelleri sözleşme özgürlüğü içerisinde taraflarca serbestçe belirlenecektir. Bu çerçevede tarafların, şirket değerleme yöntemlerini sözleşmede belirlemeleri önem arz etmektedir. Pay bedelleriyle bağlantılı olarak kullanılan çeşitli mekanizmalar bulunmaktadır. Bu mekanizmalardan başında due diligence gelmektedir. Due diligence payları satışa konu şirketin incelenme sürecini ifade eder. Due diligence sürecinin ana hedefleri, payları satışa konu şirketin zayıf ve güçlü yönlerini tespit etmek, pay satış sözleşmesi ekseninde beyan ve tekeffüllerin hazırlanması için gerekli altyapıyı sağlamak, satış fiyatının belirlenmesi için gerekli bilgi ve belgeleri toplamaktır. Due diligence kapsamında inceleme, hukuki, vergisel, finansal, çevresel gibi alanlarda yürütülmektedir. Bu tez kapsamında savunulan görüş çerçevesinde, ayıp nedeniyle sorumluluk hükümleri satış konusuyla yani pay satış sözleşmeleri açısından ortaklık hakkıyla sınırlı olarak uygulanacağı için şirket malvarlığı açısından alıcının due diligence sürecini detaylı bir şekilde yürütmesinde fayda vardır. Due diligence sürecinin sonucunda elde edilen bilgi ve belgeler beyan ve tekeffüllerin kapsamının belirlenmesinde en önemli etken olacaktır. Zira alıcı bu süreçte meydana gelmesi olası riskleri esas alarak satıcıdan beyan ve tekeffülde bulunmasını talep edecektir. Due diligence ile birlikte, fiyat ayarlama mekanizması, fiyatın şirketin performansına göre belirleneceği yönündeki klozlar ve escrow sözleşmesi de pay bedelleriyle bağlantılı diğer sözleşmesel düzenlemelerdir. Pay satışı hukuki niteliği itibariyle satış sözleşmesi özelliği gösterir. Tarafların edimleri payların mülkiyetini devretme ve pay bedellerini ödeme borcu olup, sözleşme tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme (sinallagmatik) niteliğindedir. Ani ifalı bir sözleşmedir. Edimin içeriği bakımından yapılan ayrım kapsamında verme edimini içermektedir. Pay satış sözleşmesi rızai bir sözleşmedir. Sözleşme için yasalarda herhangi bir geçerlilik şekli öngörülmemiştir. İspat açısından sözleşmenin yazılı olarak yapılması ileride meydana gelecek uyuşmazlıkları önleme adına önemlidir. Pay satışı Türk Borçlar Kanunu ("TBK") kapsamında yer alan taşınır hükümlerine tabidir. Doktrinde kabul gören ağırlıktaki görüş ve Yargıtay uygulaması da bu yöndedir. Kanunun taşınır satışına ilişkin hükümleri maddi (cismani) varlığa sahip malvarlığı unsurlarının satışı esas alınarak sevk edilmiştir. Pay satış sözleşmesinin konusu ise maddi varlığa sahip olmayan ortaklık hakkıdır. Bu nedenle, taşınır hükümlerinin pay satış sözleşmesine uygulanması sırasında süzgeçten geçirilip, bu hükümlerin sözleşmenin niteliğine uygun düşüp düşmediği yönünde bir değerlendirme yapıldıktan sonra uygulanmasına karar verilmelidir. Ticari satış ve adi satış ayrımı kapsamında pay satış sözleşmelerinin kural olarak adi satış hükümlerine tabi oldukları kabul edilmelidir. Ancak, alıcının satışa konu payları tekrar satmak üzere edinmesi halinde ise artık ticari satışın söz konusu olacağı sonucuna ulaşılmalıdır. Satıcının asli borcu satışa konu payların mülkiyetini devretmek iken alıcının asli borcu ise pay bedelini ödeme borcudur. Pay satış sözleşmesinin ticari işe vücut vereceği kabul edilmelidir. Bu sonuca, tasarruf işlemi niteliğindeki pay devrinin TTK'da düzenlendiğini ve ticari işe yönelik kanun hükmünün geniş yorumlanmasıyla birlikte pay satış sözleşmelerini de kapsayacağı çözümüyle ulaşılabilir. Aynı doğrultuda yapılacak bir yorum faaliyeti çerçevesinde pay satış sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların ticari davaya konu olacağı sonucuna ulaşılmalıdır. Pay satış sözleşmesine uygulanacak hukuku taraflar serbestçe belirleyebilecektir. Taraflar arasında bu yönde bir hukuk seçimi varsa, seçilen hukuk uygulama alanı bulacaktır. Ancak hukuk seçiminin bulunmaması halinde ise payları satışa konu şirketin tabi olduğu hukukun uygulama alanı bulması gerekmektedir. Tezimizin kilit noktasını TBK'da düzenlenen ayıp nedeniyle sorumluluk hükümlerinin pay satış sözleşmeleri açısından uygulama alanı bulup bulmayacağı konusu oluşturmaktadır. Ayıptan doğan sorumluluk hükümlerinin pay satış sözleşmeleri kapsamında, payları satışa konu şirketin malvarlığı açısından da uygulanması eğiliminin doktrinde baskın olduğu görülmektedir. Baskın görüş, şirketin çoğunluğu oluşturan paylarının devredilmesi halinde bunun aynı zamanda şirketin sahibi olduğu ticari işletmesinin de devri anlamı taşıyacağını dolayısıyla, işletmedeki ayıplar nedeniyle TBK'da satış sözleşmesi hükümlerinde yer alan ayıp hükümlerinin uygulama alanı bulabileceğini savunmaktadır. Azınlıktaki görüş ise, pay satış sözleşmesinin konusunu payları satışa konu şirketin malvarlığının olmadığı, satılanın ortaklık hakkı olduğu gerekçesiyle ayıp hükümlerinin şirketin malvarlığı açısından uygulama alanı bulmayacağını, yalnızca satışa konu paylarla sınırlı olarak uygulanabileceğini savunmaktadır. Yargıtay uygulaması da azınlık görüşü doğrultusunda, şirket malvarlığı açısından ayıp hükümlerinin uygulanmaması yönündedir. İsviçre Federal Mahkemesi de pay satış sözleşmesinin konusunu payların oluşturduğunu belirtip, şirketin malvarlığının bu sözleşme dışında kalması nedeniyle ayıp nedeniyle sorumluluk hükümlerinin şirket malvarlığı açısından uygulama alanı bulmayacağı yönünde karar vermiştir. İsviçre ve Alman doktrinde ağırlıktaki görüş, şirketin malvarlığında yer alan işletmesi üzerinde kontrolü sağlayacak oranda pay satışının söz konusu olduğu durumlarda ayıptan doğan yasal sorumluluk hükümlerinin uygulanması gerektiği yönündedir. İngiliz hukukunda, alıcı sakınsın ilkesi ("caveat emptor") kapsamında, pay satış sözleşmesi kapsamında alıcıdan, meydana gelebilecek risklere karşı kendini hukuken beyan ve tekeffüllerle koruma altına alması beklenir. Bu tez kapsamında savunduğumuz görüş ekseninde, ayıp hükümlerinin pay satış sözleşmeleri açısından uygulanması noktasında bir ayrım yapılarak sonuca ulaşılmaya çalışılmalıdır. Pay satış sözleşmesinin konusu olan pay / ortaklık hakkı ve pay satışa konu şirketin malvarlığı üzerindeki ayıp, eksiklik ve yükümlülükler açısından TBK'nın ayıp nedeniyle sorumluluk hükümleri uygulanabilirliğini ayrı ayrı değerlendirmek gerekecektir. İlk olarak, pay / ortaklık hakkı satışı taşınır satışı hükmünde olduğu için, taşınırların satışında ayıp nedeniyle sorumluluk hükümleri niteliğine uygun düştüğü ölçüde uygulama alanı bulabilecektir. İkinci olarak, pay satış sözleşmesi ekseninde, payları satışa konu şirketin malvarlığı üzerindeki ayıp ve eksiklikler için ayıp nedeniyle sorumluluk hükümleri uygulama alanı bulmayacaktır. Zira, pay satış sözleşmesinin konusu şirket malvarlığı değil, satıcının payları satışa konu şirkete karşı sahip olduğu ortaklık hakkıdır. Anonim şirketler yasa gereği tüzel kişiliğe sahip olup, hak ve fiili ehliyetine sahiptir. Dolayısıyla, anonim şirketin pay sahiplerinden bağımsız bir malvarlığı vardır. Ayıp hükümlerinin şirket malvarlığı içinde uygulanmasını savunmak, şirket tüzelkişiliğini yok saymak anlamına gelecektir. Ayrıca TBK'da düzenlenen ayıp dolayısıyla sorumluluk hükümleri emredici karakter taşımamakta, taraflarca aksi kararlaştırılabilmektedir. Ayıp hükümlerinde öngörülen kısa zamanaşımı süresi ile bildirim ve inceleme külfetleri alıcı için hak kaybına sebep olabilmektedir. Zira, birçok durumda, payları satışa konu şirket kanunda düzenlenen 2 yıllık süreden sonra riske maruz kalabilmektedir. Özellikle petro-kimya, madencilik, tarım, ilaç gibi sektörlerde yer alan şirketin faaliyetlerinin çevreye ve insan sağlığına zararlarının anlaşılabilmesi için 2 yıldan daha uzun bir süreye ihtiyaç duyulmaktadır. Tüm bu sebeplerden dolayı, TBK'da öngörülen ayıp sebebiyle sorumluluk hükümlerinin pay satış sözleşmeleri çerçevesinde, payları satışa konu şirketin malvarlığı üzerinde bulunan ayıp ve eksiklikler için uygulama alanı bulmaması gerektiği kanaatindeyiz. Dolayısıyla, tarafların ayıp hükümlerinin uygulanıp uygulanmaması veya uygulanacaksa da ne ölçüde uygulanacağı yönündeki belirsizlikleri ortadan kaldırmak için pay satış sözleşmelerinde beyan ve tekeffül düzenlemelerine yer vermelerinde yarar vardır. Beyan ve tekeffül uygulamasının kökeni Anglo-sakson hukukudur. Amacı, due diligence sürecinde alıcının tarafından tespit edilen risklerin satıcı tarafından teminat altına alınmasını sağlamaktır. Ayrıca, beyan ve tekeffüller kapsamına alınan risklerin gerçekleşmesi halinde sözleşmede yer alan tazminat hükümleri çerçevesinde, alıcı aleyhine bozulan dengenin yeniden sağlanması da önemlidir. Bu şekilde pay bedellerinin adil kalması sağlama amacına sahiptir. Hukuki niteliği itibariyle, saf (yöneltmeyi amaçlayan) garanti taahhüdü özelliği gösterir. Pay satış sözleşmesinin sona ermesi beyan ve tekeffüllere de sirayet ederek, onların da sona ermesi sonucunu doğurur. Beyan ve tekeffüllerin kapsamı ve sınırlandırılması, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde taraf iradeleri doğrultusunda kararlaştıracaktır. Hukuki niteliği itibariyle saf garanti taahhüdü özelliği gösteren beyan ve tekeffüller, sui generis bir sözleşmedir. Bu açıdan sui generis sözleşmelere uygulanacak hükümlere tabidir. Beyan ve tekeffüllerin gerçeği yansıtmaması halinde irade sakatlıkları hallerinde hata ve hile hükümleri de şartları varsa devreye girebilecektir. Beyan ve tekeffüller kapsamında satıcının asli borcu olan tazminat ödeme borcu, riskin gerçekleşmesiyle muaccel hale gelecektir. Bu çerçevede üç temel süreden bahsetmek mümkündür. Bunlardan ilki, riskin gerçekleştiğini bildirim süresi (notice period); ikincisi, riski taşıma süresi (survival period) ve üçüncüsü ise zamanaşımıdır (limitation). Risk, payları satışa konu şirketin malvarlığı üzerinde bir bakıma alıcının hakimiyet sahasında gerçekleşeceği için, alıcının riskin gerçekleştiğini satıcıya bildirim külfeti altında olduğu kabul edilmelidir. Kural olarak, riskin gerçekleşmesine bağlı olarak satıcının beyan ve tekeffüller kapsamındaki asli borcu olan tazminat ödeme yükümlülüğü bir miktar paranın ödemesine işaret eder. Buradaki tazminat teknik hukuk anlamında kullanılmamış olup, satıcının asli borcunu ifade etmek üzere uygulama ve doktrinde tercih edilmektedir. Pay satış sözleşmesinde tarafların tercihine göre, tazminatın şirkete veya alıcıya ödenmesi kararlaştırılabilecektir. Riskin gerçekleşmesine bağlı olarak satıcının tazminat ödeme borcu zararı karşılama şeklinde ortaya çıkabileceği gibi götürü bedeli ödeme biçiminde de belirlenebilir. Uygulamada pay satış sözleşmelerinde yer alan tazminat hükümleriyle birlikte kullanılan diğer mekanizmalar ise, satıcının sorumluluğuna üst sınır / tavan getirilmesi, alıcının beyan ve tekeffüller kapsamına alınan riskin gerçekleşmesi halinde taleplerini ileri sürebilmesinin belli bir alt sınırın aşılmasına bağlanması, sözleşmede öngörülen tazminat hükümlerinin münhasır başvuru yolu teşkil etmesi, sigorta hükümleri, escrow ve takastır. Tazminat hükümleriyle bağlantılı olarak üzerinde durulması gereken bir diğer durum ise kum torbası klozlarıdır. Alıcının, beyan ve tekeffüllerin gerçeği yansıtmadığını bilmesine rağmen tasarruf işlemi niteliğindeki pay devrini gerçekleştirdikten sonra söz konusu ihlale dayalı olarak tazminat talep edebilip edemeyeceği yönündeki sorunun yanıtının her somut olay açısından ayrı ayrı değerlendirmesi gerektiği düşüncesindeyiz. Somut olay alıcıyı haklı kılıyorsa, ahde vefa ilkesi (pacta sunt servanda) çerçevesinde alıcının söz konusu tazminat talebine olumu yaklaşmak gerekirken; aksi halde somut olayda satıcının menfaatleri korunmaya değer bulunuyorsa çelişkili davranış yasağı (venira contra factum proprium) kapsamında alıcının tazminat talebine dürüstlük kuralı çerçevesinde izin verilmemelidir. Son olarak beyan ve tekeffüller kapsamındaki riskin gerçekleşmesine bağlı olarak, pratikte karşılaşılabilecek zorluklar nedeniyle sözleşmeden dönme hükümleri uygulanmamalı, zira payları satışa konu şirketin malvarlığı birçok durumda değişikliğe uğramış olması nedeniyle iade mümkün görünmemektedir.