Bulut bilişim sözleşmelerine uygulanacak hukuk

Yüksek lisans tezi olarak hazırlanan bu çalışmanın konusunu bulut bilişim sözleşmelerine uygulanacak hukukun tespit edilmesi faaliyeti oluşturmaktadır. Bulut bilişim, dünya çapında dağınık konumlarda bulunan veri merkezleri üzerinden faaliyete sokulan bilişim kapasitesinin ve bilgisayar işlevlerinin internet üzerinden talep eden müşterilere sunulduğu iş yapma modelidir. Bulut bilişim sözleşmeleri adlandırması, bulut bilişim teknolojisinin altyapısını oluşturduğu sanal hizmetler adına akdedilen sözleşmelerin bütününü ifade etmek üzere kullanılmaktadır. Bulut bilişim hizmet sağlayıcıları çoğunlukla küresel olarak internet ortamında hizmet sunmakta ve farklı ülkelerde yaşayan çeşitli milletlerden müşterilerle tek taraflı olarak hazırladığı standart sözleşmeler üzerinden hukuki ilişkiye girmektedir. Çalışmamızda, bulut bilişim teknolojisinin teknik yönleri, bulut bilişim sözleşmelerinin özellikleri ve bulut bilişim sözleşmelerine uygulanacak hukuk konuları incelenmiştir. Bulut bilişimin ortaya çıkış hikayesi bir fenomen olarak internetin ortaya çıkışıyla eş zamanlı olarak başlatılmaktadır. İnternetin gelişimine öncülük eden araştırmacıların nihai hedefinin küresel bir ağ bağlantısı üzerinden bilişim kaynaklarının kamusal bir hizmet olarak sunulması fikri olduğu belirtilmektedir. Bu hedefe giden yolda ilk nesil internet teknolojilerini küme bilişim ve şebeke bilişimi denilen model teknolojiler oluşturmuştur. Kısaca ifade etmek gerekirse küme bilişiminde aynı mekanda bulunan bilgisayar donanımları bir ağ bağlantısı üzerinden birbirine bağlanarak daha büyük bir bilişim kaynağı oluşturulurken şebeke bilişiminde birbirinden farklı konumlarda bulunan bilgisayar donanımları ağ bağlantısı üzerinden birbirine bağlanarak dağıtık bir bilişim kaynağı havuzu ortaya çıkarılmaktadır. Anılan ilk nesil bilişim teknolojilerinin en önemli özellikleri bunların daha çok bilimsel ve mesleki amaçlarla faaliyete konulması olup kullanım amacının ticari gayelere dönüşmeye başladığı nokta bulut bilişim teknolojilerinin ortaya çıkışını temsil etmektedir. Bulut bilişimde küme bilişimden farklı olarak bilişim kaynakları dünya çapında farklı veri merkezleri üzerinden oluşturulmaktayken şebeke bilişiminden ayrışılan en önemli nokta ise şebeke bilişiminde her bir bilişim kaynağının bağımsız olması karşısında bulut bilişimde dağıtık veri merkezlerinin tek bir sahibinin bulunmasıdır. Bulut bilişim, küresel olarak dünyanın farklı noktalarında bulunan veri merkezleri üzerinden teşekkül ettirilen bilişim kaynakları havuzunun ticari amaçlarla, ekonomik menfaat elde etme güdüsüyle talep eden müşterilerin hizmetine sunulduğu iş yapma modeline verilen isimdir. Günümüzde en önemli bulut bilişim hizmet sağlayıcılarını Amazon, Microsoft, Google gibi Amerikan şirketleriyle Alibaba ve Tencent gibi Çin menşeli şirketler oluşturmaktadır. Bu şirketler çok farklı tür ve şekillerde bulut bilişim hizmeti sunabilmektedir. Öğretide bulut bilişim hizmet modelleri Altyapı Hizmeti, Platform Hizmeti ve Yazılım Hizmeti olmak üzere üç başlık altında incelenmektedir. Altyapı hizmeti, ham bir bilişim altyapısının ve bu anlamda temel bilgisayar işlevlerinin internet üzerinden talep eden müşterilere sunulmasından ibarettir. Platform hizmetinde altyapı hizmetinden farklı olarak ham bir bilişim altyapısı yerine müşterilere temel bilgisayar işlevlerine ilaveten çeşitli programlama ve yazılım araçları da sunularak daha yapılandırılmış bir hizmet sunulmaktadır. Nihayet, yazılım hizmetinde ise son kullanıcı niteliğindeki müşterilere bulut bilişim altyapısı üzerinden geliştirilen çeşitli sanal hizmetler sunulmaktadır. Bulut bilişim hizmet modellerinin bu üçlü yapısında en alt katmanda altyapı hizmeti modeli yer alırken en üst katmanda ise yazılım hizmeti modeli bulunmaktadır. En alt katmandan üst katmanlara ilerledikçe sunulan hizmetin yoğunluğu artarken üst katmanlardan alt katmanlara inildikçe müşterilerin bilişim altyapısı üzerinde değişiklik yapma yetkisi artmaktadır. Bulut bilişim hizmetleri internet ortamında sunulduğundan bu hizmetlere ilişkin sözleşmeler de internet ortamında tıklama yoluyla (clickwrap) ya da sözleşmeye göz atma imkanı verilmesi (browsewrap) suretiyle akdedilmektedir. Bulut bilişim sözleşmeleri genel işlem şartları içeren standart sözleşmelerdir. Uygulamada bu sözleşmeler Hizmet Şartları, Hizmet Seviyesi Anlaşmaları, Kabul Edilebilir Kullanım Politikası Anlaşmaları ve Gizlilik Politikası gibi metinlerin toplamından oluşmaktadır. Bulut bilişim sözleşmeleri kullanıcılara hizmet sunumunun başlangıcında ister kabul et ister etme tarzında tek taraflı olarak sunulmakta, kullanıcılara sözleşme hükümlerini müzakere etme olanağı tanınmamaktadır. Bulut bilişim sözleşmelerinin taraflarını hizmet sağlayıcı konumunda altyapı sağlayıcı, platform sağlayıcı ya da yazılım sağlayıcı oluşturabilmektedir. Müşteriler ise altyapı ya da platform hizmeti sağlayıcılarından bulut bilişim hizmeti alan yazılım hizmeti sağlayıcıları olabileceği gibi son kullanıcı niteliğinde olup bulut bilişim hizmetini kendi kişisel ihtiyaçları için veyahut ticari veya mesleki faaliyetleri için kullanan bireysel ya da kurumsal kullanıcılar olabilecektir. Bulut bilişim sözleşmelerinde hizmet sağlayıcının temel borcu sözleşme konusu bulut bilişim hizmetini kesintisiz bir biçimde sağlamaktır. Kullanıcıların borcu ise ücret karşılığında akdedilen bulut bilişim sözleşmelerinde belirlenmiş ücreti ödemek, ücretsiz olarak fakat kişisel verilen kullandırılması karşılığında akdedilen sözleşmelerde ise kişisel verilerinin ticari amaçlarla kullanılmasına rıza göstermektir. Bu temel borçlar dışında sözleşmenin her iki tarafının da asli edim ya da yan edim yükümlülüğü niteliğinde çeşitli borçları bulunabilmektedir. Bulut bilişim sözleşmeleri Türk hukukunda ve diğer ulusal hukuklarda ayrı bir sözleşme türü olarak düzenlenmemiştir. Bu durum bizi bulut bilişim sözleşmelerinin isimsiz sözleşmeler olduğu neticesine ulaştırmaktadır. Bulut bilişim sözleşmelerinde hizmet sağlayıcı borçları esasen iş görme niteliğindeki edimlerden oluştuğundan bu sözleşmeleri isimsiz birer iş görme sözleşmesi olarak nitelemek mümkündür. TBK sisteminde isimsiz iş görme sözleşmeleri alanında vekalet sözleşmelerine ilişkin kurallara genel hüküm niteliği tanındığından vekalet sözleşmelerine ilişkin TBK hükümleri niteliğinde uygun düştüğü ölçüde bulut bilişim sözleşmelerine uygulanabilecektir. Bulut bilişim sözleşmeleri edim ilişkisi yönünden tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler kategorisine, süre bakımından ise sürekli sözleşmeler grubuna girmektedir. Bulut bilişim sözleşmeleri çoğunlukla genel işlem şartları içeren standart sözleşmeler olarak meydana çıktığından bu sözleşmeler TBK'da düzenlenen genel işlem şartları denetimi ile TKHK'da düzenlenen haksız şart denetimine aday sözleşmelerdir. Genel işlem şartlarının yürürlük denetimi açısından tüketicilerle akdedilen bulut bilişim sözleşmelerinin tüketicinin ana dilinde kaleme alınmadığı durumlarda yürürlük denetimine takılabileceği değerlendirilmiştir. Bunun dışından sözleşme hükümlerinin hizmet sunumunun başlangıcında tüketicinin kolayca erişebileceği bir şekilde dikkatine sunulması da önem arz etmektedir. Yorum denetimi açısından bulut bilişim sözleşmelerinde yer alan anlamı belirlenemeyen sözleşme şartlarının hizmet sağlayıcı aleyhine ve müşteriler lehine yorumlanabileceğine işaret edilmiştir. Genel işlem şartlarının içerik denetimi bakımından tacirler arasında akdedilen bulut bilişim sözleşmeleri ile tüketici sözleşmesi niteliğindeki bulut bilişim sözleşmeleri arasında bir ayrım yapılmıştır. Tacirler arasında akdedilen bulut bilişim sözleşmeleri açısından içerik denetiminde dürüstlük kuralına aykırılık eşiğinin yukarıda tutulacağına vurgu yapılmıştır. Tüketicilerle akdedilen bulut bilişim sözleşmeleri açısından TKHK'daki haksız şart denetiminin ve TSHŞHY hükümlerinin uygulanması incelenmiştir. Ancak unutulmamalıdır ki genel işlem şartları ve haksız şartlar denetiminin Türk hukukundaki haliyle bulut bilişim sözleşmelerine uygulanabilmesi için sözleşmeye uygulanacak hukukun Türk hukuku olarak tespit edilmiş olması ya da özel nitelikli bağlama kurallarının Türk hukukunun münferit maddi hukuk kurallarına uygulanma kabiliyeti tanımış olması gerekmektedir. İkinci bölümde bulut bilişim sözleşmelerine uygulanacak hukuk meselesi Türk kanunlar ihtilafı hukuku ışığında ve AB milletlerarası özel hukuku enstrümanlarından da yararlanılarak açıklanmaya çalışılmıştır. Öncelikle bulut bilişim sözleşmelerinin yapısal olarak milletlerarası nitelikte sözleşmeler olduğuna işaret edilmiş, Türk mahkemeleri nezdinde yabancılık unsuru içeren sözleşme olarak kabul edilecek olan bu sözleşmelere uygulanacak hukukun kanunlar ihtilafı hukuku yöntemiyle belirleneceğinin altı çizilmiştir. Kanunlar ihtilafı incelemelerinin başlangıç noktasını uyuşmazlık konusu hukuki ilişkiyi vasıflandırma faaliyeti oluşturduğundan bulut bilişim sözleşmelerinin konusu ve tarafları yönünden nasıl vasıflandırılabileceği izah edilmiştir. Buna göre, bulut bilişim sözleşmeleri konuları açısından isimsiz birer borç sözleşmesi olduklarından MÖHUK'ta düzenlenen sözleşmeden doğan borç ilişkilerine uygulanacak hukuka ilişkin genel ve özel nitelikli hükümlerin uygulama alanına girmektedirler. Bulut bilişim sözleşmelerinin tarafların kullanım amacına göre ticari veya mesleki faaliyetler gereği akdedilen sözleşmeler ile kişisel veya ailevi ihtiyaçlar için akdedilen sözleşmeler olarak vasıflandırılabileceği sonucuna ulaşılmıştır. Altyapı hizmetleri, platform hizmetleri ve yazılım hizmetleri adına akdedilen bulut bilişim sözleşmelerinin her biri ticari veya mesleki faaliyetler gereği akdedilebilecek sözleşmelerdendir. Dolayısıyla, bu sözleşmelere uygulanacak hukuk sözleşmeden doğan borç ilişkilerine uygulanacak hukuka ilişkin genel kural olan 24. madde hükmü uyarınca belirlenebilecektir. Öte yandan kişisel veya ailevi ihtiyaçlar adına akdedildiği söylenebilecek olan ve bu anlamda tüketici sözleşmesi olarak vasıflandırılabilecek olan bulut bilişim sözleşmelerini yazılım hizmetleri adına akdedilen bulut bilişim sözleşmeleri oluşturmaktadır. Yazılım hizmetlerine ilişkin bulut bilişim sözleşmelerinin hem ticari veya mesleki faaliyetler gereği hem de kişisel veya ailevi ihtiyaçlar adına akdedilmesi imkan dahilinde olduğundan bu sözleşmelere ilişkin vasıflandırma somut olaydaki hukuki ilişkinin unsurlarına göre yapılacaktır. Bulut bilişim sözleşmelerinin sürekli edimli sözleşmelerden olması sebebiyle uzun süre devam edebilecek olan bu sözleşmelerde müşterilerin kullanım amacının zaman içerisinde değişmesi mümkündür. O nedenle, bulut bilişim sözleşmelerine ilişkin vasıflandırma uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte taraflar arasındaki hukuki ilişkinin büründüğü şekle göre yapılmalıdır. Bulut bilişim sözleşmelerinin kuruluşu ve maddi geçerliliği meselesi birinci bölümde detaylı bir şekilde işlendikten sonra yabancılık unsuru içeren bu sözleşmelerin kuruluşu ve geçerliliğine uygulanacak hukuk sorusu ikinci bölümün ikinci alt başlığında tartışılmıştır. Bulut bilişim sözleşmelerinin kuruluşuna ilişkin hukuki meseleler tarafların fiillerinin ne zaman icap ve kabul anlamına geleceği, genel işlem şartlarının yürürlük denetimi gibi hususlara ilişkindir. Bulut bilişim sözleşmelerinin geçerliliğine ilişkin hukuki meseleler ise irade sakatlıkları, genel işlem şartlarının içerik denetimi gibi hukuki meselelere tekabül etmektedir. Konuya ilişkin bağlama kuralı MÖHUK m. 32'de yer almaktadır. Buna göre, sözleşmenin kuruluşuna ve geçerliliğine ilişkin hususlara da sözleşmenin esasına uygulanacak hukuk uygulanacaktır. Ancak sözleşmenin kuruluşu hususunda taraflardan birinin kendi fiilinin kabul anlamına gelmediğine ilişkin dile getirebileceği itirazlarla sınırlı olmak üzere ilgili tarafın mutad mesken hukukuna da etki tanınabilecektir. Söz konusu istisnai duruma ilişkin hususi şartlar bu başlıkta örneklerle ele alınmıştır. İkinci bölümün üçüncü alt başlığında ticari veya mesleki faaliyetler gereği akdedilen bulut bilişim sözleşmelerine uygulanacak hukuk konusu incelenmiştir. Uygulanacak olan bağlama kuralı MÖHUK m. 24 hükmü olduğundan konu bu kural etrafında tartışılmıştır. Bu çerçevede, hukuk seçimi yapılan ve yapılmayan durumlar ayrı başlıklar altında izah edilmiştir. Hukuk seçimi yapılan bulut bilişim sözleşmeleri bakımından Türk kanunlar ihtilafı hukuku anlamında hukuk seçiminin şartları ile ayrı bir kanunlar ihtilafı sözleşmesi olan hukuk seçimi anlaşmalarının kuruluşu ve geçerliliğine uygulanacak hukuk konusu ayrı ayrı ele alınmıştır. Bulut bilişim sözleşmelerine uygulanacak hukukun objektif yöntemle belirlenmesinde MÖHUK m. 24/IV'ün nasıl uygulanacağı ayrıntılarıyla işlenmiştir. Bu bağlamda, bulut bilişim sözleşmelerinde karakteristik edim borçlusunun hizmet sağlayıcı konumunda olan taraf olduğu neticesine ulaşılmıştır. Hizmet sağlayıcının işyeri hukukunun ve yerleşim yeri hukukunun nasıl belirleneceği meselesi hizmet sağlayıcının gerçek kişi ya da tüzel kişi olma ihtimallerine bağlı olarak irdelenmiştir. İkincil nitelikte işlev gören bağlama noktası olarak yerleşim yeri bağlama noktasının uygulanacak hukukun belirlenmesinde ortaya çıkarabileceği sorunlara işaret edilmiştir. Son olarak hukuk seçimi yapılmayan bulut bilişim sözleşmelerinde daha sıkı ilişkili hukukun hangi hallerde gündeme gelebileceği değerlendirilmiştir. Ticari veya mesleki faaliyetler gereği akdedilen bulut bilişim sözleşmelerine uygulanmak üzere tespit edilen hukukun tatbikini engelleyebilecek kurallar bütünü olan doğrudan uygulanan kuralların bulut bilişim sözleşmelerine olası etkileri ayrı bir başlık altında incelenmiştir. Bu çerçevede, ETDHK'da 1 Temmuz 2022 tarihinde yapılan ve 1 Ocak 2023 tarihinde yürürlüğe girecek olan değişikliklerin ticari veya mesleki faaliyetler gereği akdedilen bulut bilişim sözleşmeleri özelinde Türk hukukunun doğrudan uygulanan kuralları olarak tatbik edilebileceği sonucuna ulaşılmıştır. Üçüncü ülkelerin doğrudan uygulanan kuralları olaraksa ekonomik yaptırım kararlarının bulut bilişim sözleşmelerine olası etkileri üzerinde durulmuştur. İkinci bölümün üçüncü alt başlığında incelenen diğer bir konu tüketicilerle akdedilen bulut bilişim sözleşmelerine uygulanacak hukuk konusu olmuştur. Öncelikle, tüketici sözleşmesi niteliğindeki bulut bilişim sözleşmelerin hangi hallerde koruyucu nitelikteki özel bağlama kuralı olan MÖHUK m. 26'nın kapsamına gireceği söz konusu maddenin ikinci fıkrasında hükme bağlanan şartlar temelinde tartışılmıştır. Tüketicilerle akdedilen bulut bilişim sözleşmelerinin MÖHUK m. 26/II-a bendinde yer alan ve tüketicinin mutad meskeni ülkesine yönelik faaliyette bulunma şartı olarak özetlenebilecek şart altında madde kapsamına girebileceği değerlendirilmiştir. Bu bağlamda, sanal ortamda küresel olarak hizmet sunan bulut bilişim hizmet sağlayıcılarının çoğu durumda tüketicilerin mutad mesken ülkelerin yönelik faaliyette bulunma şartını karşılayacakları sonucuna ulaşılmış, bu durumun önüne geçmek isteyen hizmet sağlayıcıların sundukları sanal hizmete erişimi ülkesel olarak kısıtlamakla yükümlü olmaları gerektiği görüşü savunulmuştur. Tüketicilerle akdedilen bulut bilişim sözleşmelerinde yer alan hukuk seçimi anlaşmalarının geçerliliği ve tüketicinin mutad meskeni hukukunun seçilen hukuku nasıl sınırlandırılacağı ayrı başlıklar altında tartışılmıştır. Tüketicilerle akdedilen bulut bilişim sözleşmelerinde yer alan hukuk seçimi anlaşmalarının, seçilen hukuku açık ve tereddüte yer vermeyecek bir biçimde gösterecek şekilde kaleme alınmaları şartıyla, haksız şart addedilerek geçersiz kılınamayacağı delilleriyle birlikte ortaya konulmuştur. Tüketicilerle akdedilen bulut bilişim sözleşmelerinde geçerli bir hukuk seçimi yapılması halinde söz konusu sözleşmeye uygulanacak hukukun seçilen hukuk olacağının altı çizilmiş, tüketicinin mutad meskeni hukukunun ise ancak somut olayda tüketiciye daha iyi hukuki koruma sağlaması kaydıyla ve külliyen bir hukuk sistemi olarak değil münferit hukuk kuralları olarak tatbik edileceği vurgulanmıştır. Tüketicinin mutad meskeni hukukunun tüketiciyi koruyucu nitelikteki hükümlerinin salt tüketiciyi koruma özel amacıyla ihdas edilmiş kurallardan ibaret olmadığı ifade edilmiş, tüketici lehine hukuki sonuç meydana getiren bütün emredici düzenlemelerin tüketicinin mutad meskeni hukukunun koruyucu kuralları sıfatıyla seçilen hukukun etkisini sınırlandırabileceği belirtilmiştir. Tüketicilerle akdedilen bulut bilişim sözleşmelerine uygulanacak hukukun objektif yöntemle belirlenmesi faaliyetinde tüketicinin mutad meskeni hukuku bağlama noktasının özellikleri ve tatbiki bağımsız bir başlıkta izah edilmiştir. Tüketicinin mutad meskeninin hangi an esas alınarak belirleneceği konusunda genel kural olan dava tarihinin esas alınmasının yol açabileceği sorunlara işaret edilmiş, bunun yerine sözleşmenin kurulduğu tarihin esas alınması savunulmuştur. Hukuk seçimi yapılan tüketici sözleşmelerinde mahkemenin tüketicinin mutad mesken hukukuna re'sen koruyucu etki tanıyacağı ve hukuk seçimi yapılmayan sözleşmelerde ise genel kuralın aksine mahkemenin tüketicinin mutad meskeni hukukunu re'sen araştırabileceği dile getirilmiştir. Tüketicilerle akdedilen bulut bilişim sözleşmelerinde doğrudan uygulanan kuralların etkisi ikinci bölümün üçüncü alt başlığının son sorunsalını oluşturmaktadır. Ancak, tüketicilerle akdedilen bulut bilişim sözleşmeleri koruyucu nitelikteki özel bağlama kuralı olan 26. maddenin kapsamına girdiğinden doğrudan uygulanan kuralların tatbiki tartışması değerini büyük ölçüde kaybetmektedir. Zira tüketicinin mutad meskeni hukukuna ait tüketiciler lehine olan emredici düzenlemeler özel nitelikli bağlama kuralı uyarınca zaten uygulanacağından tatbiki istisnai nitelikte olan doğrudan uygulanan kurallar müessesesine ihtiyaç azalmaktadır. Bununla birlikte, devletin organizasyonunu ve genel siyasetini düzenleyen geleneksel doğrudan uygulanan kuralların tüketicilerle akdedilen bulut bilişim sözleşmelerine uygulanmasının önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır. Bu bağlamda, Türk hukukunun doğrudan uygulanan kuralları sınıfından olarak web siteleri hakkında verilen erişimin engellenmesi kararlarının tüketicilerle akdedilen bulut bilişim sözleşmelerinin ifası sürecine etkili olabileceği üzerinde durulmuştur.