Elektronik belgeler üzerinde keşif

Hâkimin duyusal algısına muhtaç olan ve ispata elverişli her türlü dava malzemesi keşfin konusunu teşkil edebilir. İşte temelde bu düşünceden yola çıkılarak, bir keşif malzemesi olarak elektronik verilerin hâkim tarafından incelenmesi meselesi bu çalışmanın ana konusunu oluşturmaktadır. Bu çalışmada öncelikle keşif malzemelerini sınıflandırmaya dair bir gayret gösterilmiştir. Bunun için de öncelik olarak elektronik verilere dair sınırlı olmayan bir çeşitlendirmeye yer verme gerekliliği ortaya çıkmıştır. Özellikle medenî usûl hukuku alanında elektronik verilerin sınıflandırılmaları ve hâkim tarafından doğrudan incelenmeleri bakımından değerlendirmelerde bulunan eser sayısının oldukça az olması, bu alanda bir çalışma yapma cesareti veren sebeplerden biri olmuştur. İkinci olarak, özellikle Alman Medenî Usûl Kanununda elektronik verilerin keşif delilinin konusu olarak açıkça ve özel olarak düzenlenmiş olması, bu çalışmanın genelinde pek çok önemli tartışmalı konunun çözümüne ilişkin önerilerin halihazırda Alman Hukukunda düşünülmüş ya da sunulmuş olmasına dair bir keşif serüvenini de beraberinde getirmiştir. Ayrıca bu çalışmada, Alman Hukukunun yanında; İsviçre Hukuku başta olmak üzere mukayeseli hukukta keşif delilinin yeriyle özellikle elektronik belgelerin incelenmesi meselesi keşifle bağlantılı olarak ele alınmaya çalışılmıştır. İsviçre Hukukunda da özellikle belgenin Kanundaki tanımı ve genel olarak medenî usûl hukuku sistematiği bakımından Türk Hukukuyla benzerlikler taşıması, pek çok konuda İsviçre Hukukundan da faydalanılmasına imkân sağlamıştır. Elektronik belgeler ve keşif deliline ilişkin düzenlemeler açısından muhtelif ülkelerin hukuklarıyla ilgili açıklamalara yer verildikten sonra, elektronik belgeler üzerinde keşfe temel oluşturan yaklaşımlar bir araya getirilmiştir. Bu yaklaşımlar zaman içinde elektronik verilerin hukuk yargılamasındaki yaygın kullanımına odaklanarak, elektronik verilerin nasıl en etkili ve güvenilir şekilde hâkim tarafından bizzat incelenebileceğine yönelik detaylı değerlendirmeler içerir. Aynı zamanda keşif ve elektronik belgeleri bir araya getiren yaklaşımların tabanındaki düşünceleri burada görmek mümkündür. Neticede bir ihtiyaç doğmadıkça bir ürünün ya da kurumun kendiliğinden gelişmesi çok rastlanır bir durum değildir. Elektronik belgelerin yargılamada kapladığı alan genişledikçe mahkemece etkili bir şekilde incelenmesi için en makul yöntem hukukçular tarafından tartışılmaktadır. Bu yaklaşımlar, elektronik veri ve keşif ilişkisinin ceza hukukunda olduğu gibi hukuk yargılamasında da kurulması ihtiyacına odaklanmaktadır. Bu bağlamda bu çalışmada; fiziksel gereklilik, gerçeğe ulaşma ve adalete erişme gayesi, nesnel araçların kullanımı, bilişimin doğrudanlığı ve hâkimin elektronik algısı gibi yeni nesil keşif malzemelerini destekleyen yaklaşımlara yer verilmiştir. Tıpkı senette olduğu gibi, elektronik belgenin de unsurları vardır. Bu unsurlara göre elektronik belgenin de niteliği ve inceleme usûlü değişebilmektedir. Bu nedenle öncelikle bir elektronik verinin çeşidinin ne olduğu, ne şekilde kayıt altına alındığı ve teknik unsurları bakımından nasıl bir sınıflandırmaya tabi olduğu gibi özellikler önem arz etmektedir. Bu özellikler ve hâkimin takdir yetkisi bir araya gelmek suretiyle, mahkemeye sunulan elektronik malzemenin keşfe elverişli olup olmadığını belirlerler. Nasıl ki klasik belgeler genel itibariyle kâğıt üzerinde cisim bulmakla birlikte, geleneksel dosyalama yöntemleriyle "fiziki dosyalama ortamı"nda kayıt altında tutulmakta ve arşiv odalarında arşivlenmekteyse; elektronik belgelerin de kendi doğal ortamı olan "elektronik ortam"da sanal bir alan kaplamak suretiyle cisim bulması ve yine kendi ortamı olan elektronik ortamda kayıt altına alınıp saklanması sözkonusudur. Elektronik ortamın temel olarak iki çeşit olduğu kabul edilmektedir. Bunlar çevrimiçi ve çevrimiçi olmayan elektronik ortamdır. Özellikle "nesnelerin interneti" gibi kavramların çokça tartışılmakta ve kullanılmakta olduğu günümüzde çevrimiçi olmayan bir elektronik ortama denk gelmenin son derece nadir hale gelmeye başladığını da belirtmek gerekir. Bugün için elektronik işlemler, özellikle hukuki uyuşmazlıklara konu olmak bakımından, büyük bir çoğunlukla çevrimiçi elektronik ortamlarda gerçekleştirilen işlemlerdendir. Bu çalışmada yalnız genel açıklamalara yer verilmekle birlikte, özellikle elektronik keşif incelemesi bakımından bir hâkimin vakıf olması icap edebilecek ölçüde genel bilgiye yer verilmeye çalışılmıştır. Bu tezde amaçlanan, muhtemel keşif malzemesi olan elektronik verilerin tasnifi ve anlaşılmasıdır. O nedenle bazı kavramlar yalnız genel hatlarıyla açıklanmış, ancak konudan uzaklaşmamak adına derin tartışmalara girilmemiştir. Keşifle bağlantılı olarak bilinmesi gereken önemli bir husus, elektronik belge üzerinde keşif gerçekleştirildiğinde, keşfin fiziki ortamının mahkeme salonu olup olmaması önemli olmaksızın, elektronik belgenin kendi ortamı bu yukarıda sayılanlardan biri olmak durumundadır. Yani bir bakıma hâkimin algısının bir elektronik algıya dönüşmesi ve hâkimin elektronik veriyi kendi orijinal ortamında incelemesi sözkonusudur. Bir elektronik belge üzerinde gerçekleştirilebilecek en sağlıklı keşif incelemesi verinin ait olduğu elektronik ortamda incelenmesidir. Bu elektronik ortam da işte bu araştırmada ele alınan; çevrimiçi, çevrimdışı, genel ağ ya da bulut bilişim adı verilen elektronik ortamlardan herhangi biri olacaktır. Hâkim en azından bu elektronik ortamlar arasındaki farkı ya da bağlantıyı bilebilmeli ve bir elektronik belgeyi, keşif incelemesine elverişli bir belge olduğu sürece kendi ortamında doğrudan inceleyebilmelidir. "Hâkimin elektronik algısı" yaklaşımının önemi burada bir kez daha ortaya çıkmaktadır. Neticede geleneksel bir bakış açısıyla keşif malzemeleri bakımından iki temel başlık öne çıkmaktadır: Geleneksel (klasik) keşif malzemeleri ve geleneksel olmayan (yeni nesil-klasik olmayan) keşif malzemeleri. İşte bu çalışmada geleneksel keşif malzemelerinden öte, geleneksel olmayan keşif ve dolayısıyla dava malzemeleri olan "elektronik belgelerin", özel olarak keşif yoluyla hâkimin algısına nasıl kavuşacağı ve dava dosyasında yerini nasıl bulacağı mercek altına alınmaktadır. Bu çalışmanın bir diğer amacı, keşif delilinin, yenilikçi bir perspektiften tutarlı bir şekilde ele alınmasıdır. Keşif delilinin ve bu kapsamda hâkimin elektronikleşme karşısındaki durumu, keşif konusunun sınırları ve elektronik keşif faaliyetini medenî usûl hukukuna kazandıracak esasların ortaya konulması bu çalışmanın derinleştiği alanlar olmuştur. Keşif gibi önemli bir delilin, elektronik verilerle mümkün olan en etkin ve en sorunsuz şekilde bir araya getirilmesi hedeflenmiştir. Neticede hukuk uygulayıcılarının bu tezi sınırlayıcı olmayan bir yol haritası olarak kullanabilmesi; böylelikle dijital çağa daha verimli ve adil bir şekilde yaklaşabilmeleri için küçük de olsa bir katkı sağlayabilmek amaçlanmıştır.