İş hukukunda çalışma yasakları

Bu çalışma kapsamında, çalışma hakkı ve sözleşme özgürlüğü ilkesinin ortak sınırını oluşturan çalışma yasakları ve bu yasaklara uyulmaması halinde işçi ve işverenlere uygulanacak hukuki, idari ve cezai yaptırımlar ele alınmıştır. Çalışma özgürlüğünün güvencesi ve tamamlayıcısı niteliğinde olan çalışma hakkı, çalışma özgürlüğünün aksine hak sahibine devletten olumlu bir edimde bulunmasını isteme imkanı tanıyan pozitif statü hakları içerisinde yer almaktadır. Çalışma hakkının bu niteliği nedeniyle devlet, çalışma hakkının tesis edilmesinde aktif rol oynamalı ve kapsamı ile sınırlarını açıkça belirlemelidir. Uluslararası ve ulusal mevzuat hükümleri incelendiğinde çalışma hakkının aynı zamanda i) bir işe sahip olma, ii) işsizliğe karşı korunma, iii) istediği meslekte çalışma, iv) seçtiği meslekte ilerleme imkanına sahip olma, v) insan onuruna aykırı olmayan çalışma koşullarından yararlanma, vi) yaptığı işle orantılı ve işçinin kendisi ile ailesini geçindirebileceği bir ücret elde etme, vii) çalışmasına uygun bir dinlenme süresine sahip olma ve viii) eşit muamele görme haklarını da kapsamına aldığı görülmektedir. Çalışma hakkı kapsamında kişilerin istediği işte çalışma hakkı korunduğu gibi kölelik, kulluk veya başka bir nedenle arzu ve istekleri dışında zorla veya zorunlu olarak çalıştırılması da yasaklanmaktadır. Yine, kişilerin herhangi bir karşılık verilmeksizin çalıştırıldığı angarya işler de çalışma hakkı kapsamında yasaklanmıştır. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi (İHEB), Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi (ESKHS) ve Avrupa Sosyal Şartı (ASŞ) gibi insan hakları alanında önemli uluslararası belgelerde çalışma hakkının sınırsız bir şekilde tanınması kabul edilmemiştir. Anılan belgelere göre çalışma hakkı; kamu yararı, kamu güvenliği, bireylerin hak ve özgürlüklerinin korunması, dezavantajlı grupların korunması veya genel refahın sağlanması gibi sebeplerle belli kişi ve gruplar bakımından sınırlandırılabilecektir. 1982 Anayasası'nda da uluslararası mevzuat hükümleri ile paralel bir şekilde çalışma hakkının sınırlandırılabileceği kabul edilmiştir. Anayasa'nın 13. maddesi çerçevesinde çalışma hakkı diğer temel hak ve özgürlükler gibi hakkın özüne dokunulmaksızın kanun hükümleri çerçevesinde sınırlandırılabilecektir. Yine 14. maddede öngörülen hakkın kötüye kullanılması yasağı ve 15. maddede öngörülen savaş ve seferberlik hallerinde de çalışma hakkının sınırlandırılması mümkündür. Anayasada öngörülen temel sınırlandırma sebeplerinin yanı sıra 65. madde hükmünde yer verilen mali kaynakların yeterliliği ölçütü de çalışma hakkının sınırlandırılma sebepleri arasında yer almaktadır. 1982 Anayasası'nın 50. maddesi ise yasa ile çerçevesi çizilmiş kişi veya kişi gruplarının belirli bir işte veya belirli bazı çalışma koşulları altında çalışma hakkını sınırlayan çalışma yasaklarının mevzuatımızdaki anayasal dayanaklarından birisidir. Buna göre, hiç kimse yaşına, cinsiyetine veya gücüne uymayan işlerde çalıştırılamayacak ve çalışma şartları bakımından özel olarak korunacaktır. Yine, AY m. 16 hükmü uyarınca yabancıların çalışma hakkı milletlerarası hukuka uygun bir şekilde kanunla sınırlandırılabilecektir. Hukukumuzda kişi veya kişi gruplarının belirli bir işte veya çalışma koşulları altında çalışmasını yasaklayan mevzuat hükümleri oldukça dağınık bir görünüm arz etmektedir. Hem uluslararası hem de ulusal mevzuat hükümleri incelendiğinde kişilerin genellikle yaşları, cinsiyetleri veya yabancı olmaları nedeniyle çalışma haklarının kısıtlandığı görüldüğünden çalışma yasaklarının sistematik bir şekilde incelenebilmesi için yasağın muhatabı olan kişi gruplarına göre bir ayrım yapılmıştır. Yaş nedeniyle getirilen çalışma yasaklarında yasağın muhatabı on beş yaşın altındaki çocuk işçiler ile on beş on sekiz yaş arasındaki genç işçilerdir. Çocuk ve genç işçiliği, bugün gelişmemiş ve gelişmekte olan ülkelerdeki en önemli sorunlardan biri olup çocukların bedeni ve ruhi gelişimlerini sağlıklı bir şekilde tamamlaması ve eğitimlerine devam edebilmelerinin önündeki en büyük engeller arasında yer almaktadır. Çocuk ve genç işçiliğini ortadan kaldırmak gayesiyle yola çıkan devletler tarafından çocukların sanat, kültür ve reklam faaliyetlerinde çalışabilmesi gibi bazı istisnalar dışında çocukların çalıştırılabileceği asgari bir yaş sınırı getirilmiş, asgari yaş sınırını geçen çocuk ve gençlerin ise yeraltı ve su altında görülen işlerde olduğu gibi bedenen veya ruhen zarar göreceği bazı iş kollarında çalışmaları yasaklanmıştır. Yine çocuk ve genç işçilerin korunması ilkesi gereği çocukların haftalık çalışma saatleri, dinlenme süreleri, yıllık izin hakları yetişkinlerden farklı olarak belirlenmiş ve fazla mesai yapmaları ile gece çalışmaları yasaklanmıştır. Hukukumuzda çocuk ve genç işçilere getirilen çalışma yasakları bu kişilerin tabi olduğu kanuna göre değişkenlik göstermektedir. Nitekim, 4857 Sayılı İş Kanunu (İş K.) kapsamında sanat, kültür ve reklam faaliyetleri ile hafif işler dışındaki olağan asgari çalışma yaşı on beş olarak belirlenmiş iken diğer kanunlar kapsamında çalışan çocuk ve genç işçiler için ise Umumi Hıfzıssıhha Kanunu (UHK) madde 173 hükmü uyarınca asgari çalışma yaşı on ikidir. Her ne kadar Türkiye'nin imzalamış olduğu Asgari Çalışma Yaşına İlişkin 138 No'lu Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) Sözleşmesi'ne açıkça aykırılık teşkil eden UHK m. 173 hükmünün 1982 Anayasası'nın 90/5 maddesi gereği zımnen ilga olduğu görüşündeysek de mevzuat birliğinin sağlanması amacıyla UHK m. 173 hükmünde on iki olarak belirlenen asgari çalışma yaşının da on beş olarak değiştirilmesi gerektiği inancındayız. Yine, İş K. kapsamında çalışmayan on altı on sekiz yaş arasındaki genç işçilere haklı bir neden olmaksızın İş K. kapsamında çalışan genç işçilere göre daha ağır çalışma koşullarının uygulanmasına izin verilmesi kanaatimizce eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Cinsiyet ve cinsiyetten kaynaklanan özellikler nedeniyle getirilen çalışma yasaklarının muhatabı ise kadın işçilerdir. Kadın işçilerin çalışma yaşamına ilişkin en önemli sorunlarından biri ise cinsiyetleri nedeniyle ayrımcılığa maruz kalmalarıdır. Gerçekten de kadın işçiler cinsiyetleri ve cinsiyetlerinden kaynaklanan özellikleri nedeniyle işe alınırken tercih edilmemekte ve bir işçi çıkarılacağı zaman en önce gözden çıkarılmaktadır. 20. yüzyılın başında kadınların korunması amacıyla getirilen yer altında ve sualtında çalışma ile gece çalışma yasakları, teknolojinin gelişmesi ve kadınların eğitim düzeyinin artması nedeniyle günümüzde kadınların çalışma yaşamından dışlanmasına neden olarak başlı başına ayrımcı bir uygulama halini almıştır. Hukukumuzda uluslararası alandaki gelişmelere uygun bir şekilde kadınlar için gece çalışma yasağı kaldırılmış olsa da İş K. m. 72 hükmü uyarınca yer altında ve sualtında çalışma yasağı halen yürürlüktedir. Ancak, 176 No'lu Madenlerde Güvenlik ve Sağlığa İlişkin ILO Sözleşmesi'nin 23 Mart 2015 tarihi itibariyle ülkemizde de yürürlüğe girmesiyle birlikte kadınların yer altında çalışmasını yasaklayan İş K. m. 72 hükmü AY m. 90/son uyarınca zımnen ilga edilmiştir. Günümüzde anne ve bebeğin sağlığının korunması, devletlerin nüfus artış politikaları ve kadınların istihdama katılımının arttırılması gibi sebeplerle eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağını ihlal etmeksizin hamile, yeni doğum yapmış veya emziren kadınlar bakımından farklı muamelede bulunulabileceği ve yalnızca bu işçilere yönelik bir takım hak ve yasakların öngörülebileceği kabul edilmektedir. Hamile, yeni doğum yapmış veya emziren kadınlara tanınan izinler, İş K. m. 74 hükmünde düzenlenmiştir. İş Kanunu m.74 hükmü kapsamında öngörülen hak ve yasaklar, İş K. m. 74/son hükmünün yaptığı yollama nedeniyle İş K. tabi olup olmadığı fark etmeksizin bir iş sözleşmesine bağlı olarak çalışan tüm işçiler için uygulanacaktır. İş K. madde 74 hükmü ile hamile, yeni doğum yapmış veya emziren kadınlara durumlarına göre; muayene izni, analık izni, süt izni, altı aylık ücretsiz izin ve yarım çalışma izni olmak üzere beş farklı izin hakkı tanınmıştır. Kadın işçinin izin kullandığı bu sürelerde çalıştırılması yasaktır. Annenin doğum sırasında ya da doğum sonrasında ölmesi halinde kalan analık izninin babaya kullandırılması hali hariç olmak üzere İş K. m. 74 hükmünde öngörülen bütün bu izin hakları yalnızca kadın işçiye tanınmıştır. Oysaki çocuk bakımına yönelik bütün izinlerin yalnızca kadına özgülenmesi, kadını yalnızca eş ve anne olarak konumlayan ve ikincil işgücü olarak kabul eden geleneksel algıyı besleyerek kadın istihdamını azaltıcı etki doğurduğundan uluslararası alanda ebeveyn izni kavramı ortaya çıkmış ve çocuk bakımı nedeniyle hem annenin hem de babanın izin kullanabilmelerinin önü açılmıştır. Hukukumuzda da İş K. m. 13/5 hükmü kapsamında düzenlenen ebeveyn izni ile her iki ebeveynin de çalışması halinde anne ya da babanın mecburi ilköğretim çağının başladığı tarihi takip eden ay başına kadar kısmi süreli çalışma talebinde bulunabilmesi imkanı getirilmiştir. İş Kanunu m. 13/5 hükmünde yer alan bu düzenleme olumlu olmakla birlikte çocuk bakımının hem annenin hem de babanın görevi olması nedeniyle İş K. m. 74 hükmünde yer verilen izinlerin de niteliğine uygun düştüğü ölçüde baba olan işçiye de kullandırılması gerektiği inancındayız. Hukukumuzda yabancı, Türk vatandaşı olmayan kişileri ifade etmektedir. Dolayısıyla yabancı, başka bir ülke vatandaşı olabileceği gibi vatansız yahut mülteci de olabilecektir. Mevzuatımız kapsamında yabancılar; vatansızlar, uluslararası korumadan yararlananlar, mavi kartlılar, Türk soylular ve geçici koruma statüsü sahipleri olmak üzere çeşitli kategorilere ayrılmış ve her bir kategorideki yabancıların çalışma hakkı farklı şekilde sınırlandırılmıştır. Örneğin, Türk soylu yabancılar haricindeki yabancıların, kamu güvenliği, kamu sağlığı ve kamu düzeninin korunması amacıyla yalnızca Türk vatandaşlarına özgülenmiş iş ve meslekleri yapabilmeleri yasaklanmışken mülteciler, ikincil koruma statüsü sahipleri ve mavi kartlılar ise diğer yabancıların kendilerine yasaklanmamış iş ve meslekleri yapabilmeleri için almaları gereken çalışma izni şartından muaf tutulmuştur. Yaş, cinsiyet ve yabancılık nedeniyle getirilen çalışma yasaklarına aykırı davranışlar hukuki, idari ve bazı durumlarda cezai yaptırıma tabidir. Yaş, cinsiyet ve yabancılık nedeniyle getirilen çalışma yasaklarına ilişkin en önemli hukuki yaptırım iş sözleşmesinin geçersiz kılınmasıdır. Nitekim çalışma yasaklarına ilişkin hükümler emredici nitelikte olup Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 27 hükmü çerçevesinde emredici hükümlere aykırılığın yaptırımı kesin hükümsüzlük olarak belirlenmiştir. Sözleşmenin baştan itibaren geçersiz kılınmasının iş hukukunun işçiyi koruma amacına aykırılık teşkil etmesi nedeniyle öğreti ve Yargıtay çalışma yasaklarına aykırılık halinde sözleşmenin ileriye etkili bir şekilde geçersiz kılınması gerektiğini kabul etmektedirler. Buna karşılık, yasak olmasına rağmen özel kanun hükümlerinde yalnızca Türk vatandaşlarına özgülenmiş iş ve mesleklerde çalışan yabancılar bakımından bir istisna getirilerek kamu düzeninin ağır bir şekilde ihlal edildiği bu halde iş sözleşmesinin baştan itibaren geçersiz kılındığı kabul edilmektedir. Çalışma koşulları bakımından getirilen yasaklarda olduğu gibi çalışma yasaklarına aykırılığın iş sözleşmesinin geçerliliğini etkilemediği bazı durumlarda ise çalışma yasaklarına aykırı davranış nedeniyle iş sözleşmesinin geçerli yahut haklı nedenle feshedilebilmesi mümkündür. Feshe neden olan davranışın aynı zamanda ayrımcılık teşkil ettiği durumlarda ise fesih nedeniyle elde edilen tazminatların yanında ayrımcılık tazminatının da elde edilip edilemeyeceğine ilişkin tartışmalar çalışmamız kapsamında ele alınmakla birlikte kanaatimizce, hukuki nitelikleri birbirinden farklı olan bu tazminatların aynı anda istenebilmesi mümkündür. Devlet, belirlediği asgari normlara uyulmasını temin etmek amacıyla bu normlara aykırı davranışları hukuki yaptırımların yanı sıra idari veya cezai yaptırımlara da tabi tutabilmektedir. İş Kanunu kapsamında çalışma yasaklarına aykırılık halinde çoğunlukla idari para cezası yaptırımı öngörülmüştür. Çocuklar, kadınlar ve yabancıların iş sağlığı ve güvenliği bakımından özel gruplar arasında yer alması nedeniyle iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında öngörülen işin durdurulması veya işçinin çalışmaktan alıkonulması gibi yaptırımların da uygulanması mümkündür. İşçinin çalışması yasak olan bir işte ve/veya çalışma koşulları altında çalıştırılmasının Türk Ceza Kanunu'nda (TCK) yer alan suç tiplerinin maddi ve manevi unsurlarını karşılaması halinde de çalışma yasaklarına aykırı hareket eden işveren veya işveren vekillerine hapis cezası veya adli para cezası yaptırımları uygulanabilecektir. Bu kapsamda, TCK m.117 hükmünde yer alan iş ve çalışma hürriyetinin ihlali suçu ile m.122 hükmünde yer alan nefret ve ayrımcılık suçu çalışmamız kapsamında incelenen suçlar arasında yer almaktadır.