Kısmi süreli çalışma ve kısmi süreli çalışanların sosyal güvenlik sorunları

Ekonomik ve teknolojik değişimler, çalışma hayatının düzenlenmesinde değişim ihtiyacını da beraberinde getirmiştir. Bu nedenle çalışma hayatında öne "esneklik" (flexibility) ve daha sonra ise "güvenceli esneklik" (flexicurity) kavramları uluslararası alanda yerini almıştır. Güvenceli esneklik anlayışı, atipik iş sözleşmesinin türlerinden biri olan kısmi süreli çalışma ve çağrı üzerine çalışma modellerini doğurmuştur. Her iki iş sözleşmesi türü de Türk iş hukukunda ilk defa 4857 sayılı İş Kanunu'nda düzenlenmiştir (md.13, md. 14). Kanun düzenlemesinde, ILO'nun 175 sayılı Sözleşmesi ve AB'nin 97/81/EC sayılı Direktifi dikkate alınmış ise de uluslararası bu düzenlemelerle İş Kanunu arasındaki en dikkat çeken fark; İş Kanun'unda kısmi süreli iş sözleşmesi tanımda "haftalık çalışma süresinin emsal tam süreli işçinin haftalık çalışma süresine göre önemli ölçüde az belirlenmesi" kriterinin getirilmiş olmasıdır. Kanun'un 13. maddesinde kısmi süreli çalışma tanımlanırken "önemli ölçüde daha az" kıstasına yer verilmiş, maddenin gerekçesinde ise bu kıstastan anlaşılması gerekenin, haftalık çalışma süresinin emsal işçinin haftalık çalışma süresinin üçte ikisinden az belirlenmesi olduğu belirtilmiştir. "İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği' nin 6. maddesinde ise kısmi süreli çalışma "emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma" olarak tanımlanmıştır. Kanunun gerekçesinde "üçte ikisinden az" ifadesine, Yönetmelik'te ise "kadar" ifadesine yer verildiğinden emsal tam süreli işçinin kırk beş saat çalıştığı durumlarda, otuz saatlik çalışmanın hangi çalışma türünde sayılacağı hususunda bir uyumsuzluk oluşmuş, Kanunun gerekçesine göre otuz saatlik çalışmanın tam süreli çalışma, Yönetmeliğe göre ise kısmi süreli çalışma olması gibi bir sonuç doğmuştur. Yargıtay ise otuz saatlik çalışmanın kısmi süreli çalışma olduğu yönünde içtihat oluşturmuştur. Bu halde mevzuat kapsamında, otuz saati geçen çalışmalar tam süreli çalışma sayılacak olup otuz saatin biraz üzerinde, örneğin haftada otuz iki saat, çalışan işçilerin iş sözleşmelerinin tam süreli olduğunun kabulünü gerekecektir. Ancak bu durum, işyerinde haftalık kırk beş saat çalışan işçiler aleyhine eşitliği bozar niteliktedir. Bu nedenle mevzuatta değişikliğe gidilerek, "önemli ölçüde daha az" ve üçte iki kıstaslarının kaldırılması ve uluslararası belgelerle öngörülen kıstaslarla uyum sağlanması uygun olacaktır. Kısmi süreli iş sözleşmesi için Kanun'da şekil şartı öngörülmemiştir. Bu nedenle tarafların birbirlerine uygun irade beyanları ile kurulur. Bununla birlikte, ispat hukuku bakımından, sözleşmenin yazılı şekilde yapılması önem arz etmektedir. Bununla birlikte, çağrı üzerine çalışmada sözleşmenin yazılı şekilde yapılması gerektiği Kanun'da düzenlenmiştir. Ayrıca, kısmi süreli iş sözleşmesinin süresi bir yıl ve daha fazla olan olacak şekilde belirli süreli olarak yapılması halinde de Kanun gereği sözleşmenin yazılı yapılması gerekecektir. Mevzuatta bir işçinin farklı işverenler nezdinde birden fazla iş sözleşmesi ile çalışmasını engelleyen bir düzenleme söz konusu değildir. Kısmi süreli çalışanlar açısından, çalışma süresinin azaltılmış olması sebebiyle, birden fazla işveren nezdinde çalışma sıklıkla görülmektedir. İşçinin birden fazla kısmi süreli işte çalıştığı hallerde çalışma sürelerinin toplamı, işyerindeki normal çalışma süresini yahut Kanunda tanımlanan haftalık çalışma süresini aşsa dahi bu çalışmaların her biri kısmi süreli çalışmadır. Ancak bu halde de haftalık çalışma süresinin Kanunu'nun 63. maddesinde düzenlenen haftalık ve günlük çalışma sürelerini, iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanabilmesi için, aşmaması gerektiği öğretide belirtilmektedir. 4857 saylı İş Kanununun 13/2 maddesinde "Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayrımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmi süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. Kısmi süreli çalışan işçinin ücrete ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödenir." düzenlemesi yer almıştır. Kanun, kısmi süreli işçi ile tam süreli işçi arasında eşitliği düzenlerken mutlak eşitlikten uzaklaşarak, kısmi süreli çalışan işçinin parasal haklar çalışma süresine uygun şekilde faydalanabileceği düzenlemiştir. Tüm bu yasal düzenlemelere göre, işçilere sağlanan sosyal yardımlardan kısmi süreli çalışan işçiler de yararlanacaktır. Ancak bu yararlanma, kısmi süreli çalışan işçinin çalışma süreleri ile orantılı şekilde olacaktır. Kanunun 13/4 maddesinde, statü değişikliğine yer verilmiş ve kısmi süreli çalışan işçilerin koşulların varlığı halinde kısmi süreliden tam süreliye geçirilme isteklerinin işverence dikkate alınacağı düzenlenmiştir. Ancak hüküm, herhangi bir yaptırıma bağlanmamıştır. Değişiklik teklifinin işverenden geldiği durumlarda İş Kanunu'nun 22. maddesine uygun şekilde esaslı değişiklik prosedürünün işletilmesi gerekmektedir. 6663 sayılı Torba Kanun ile İş Kanunu'nun 13. maddesine 5. fıkra eklenmiş, ilgili fıkrada ebeveynlerden birine, çocuklarının "mecburi ilköğretim çağının başladığı tarihi takip eden aybaşına kadar kısmi süreli çalışma talebinde bulunma" hakkı verilmiştir. Yine bir statü değişikliği öngören bu değişikliğin Kanun'un 13/4. maddesinden temel farkı ise koşulların varlığı halinde işverenin işçiden gelen bu talebi kabul etmek zorunda oluşudur. Kısmi süreli çalışmada, kural olarak işçi ve işveren ücretin miktarını serbestçe belirler. Kısmi süreli işçinin ücretinin saatlik, günlük, haftalık yahut aylık olarak kararlaştırılması mümkündür. Ancak işçiye verilecek ücretin saatlik, günlük, aylık asgari ücretten aşağı olmaması gerekmektedir. Ücretinin dışında işçiye sağlanan parasal yahut ayni nitelikteki prim, ikramiye, yakacak yardımı, erzak yardımı, çocuk ödeneği gibi haklar ücret eki olarak nitelendirilmektedir. Kanun düzenlemesi gereği, işçinin ücreti dışında paraya ilişkin bölünebilen diğer tüm hak ve alacakları da yine çalışma süresine göre belirlenecektir. İş Kanunu'nda kısmi süreli işçilerin fazla çalışma yapmasını engelleyen bir düzenleme yer almamıştır. Ancak İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinin 8. maddesinde fazla çalışma yaptırılmayacak işçiler arasında kısmi süreli çalışan işçiler de sayılmış, maddenin son cümlesinde kısmi süreli çalışanlara fazla süreli çalışma da yaptırılamayacağı belirtilmiştir. Kanun'da yer almayan bir yasağın Yönetmelik ile düzenlenmesi normlar hiyerarşisine uygun değildir. Bununla birlikte, yasağa rağmen fazla çalışma yahut fazla sürelerle çalışma yaptırılan işçiye çalışmasının karşılığı olan ücretin ödenmesi gerektiği kuşkusuzdur. Kısmi süreli çalışmada, haftalık çalışma süresi kısaltılmış olduğundan, Yönetmelik ile yasaklanmış ise de, işçinin belirlenen çalışma süresini aşacak şekilde çalıştırılması halinde, bu çalışma fazla süreli çalışma kabul edilecek ve işçiye saatlik ücretinin %25 artırılması suretiyle fazla süreli çalışma ücreti ödenecek yahut işçinin talebine bağlı olarak her bir saat çalışması karşılığında işçiye bir saat yirmi beş dakika serbest zaman verilecektir. Ulusal bayram ve genel tatil ücretine hak kazanma yönünden İş Kanunu'nda sözleşmenin türüne göre bir ayrıma gidilmemiştir. Bu nedenle kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçi, ulusal bayram ve genel tatil gününde çalıştığında, İş Kanunu'nun 47. maddesinde belirtilen ücrete hak kazanacaktır. İş Kanunu'nun 46. maddesinde, işçilere "Kanun'un 63. maddesine göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmi dört saat dinlenme (hafta tatili) verileceği" düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin Kanun'un 63. maddesine yaptığı atıf nedeniyle kısmi süreli çalışanların hafta tatiline hak kazanıp kazanmadığı öğretide tartışmalıdır. Bununla birlikte, Yargıtay, çalışma gün ve saatlerine bakmaksızın, kısmi süreli çalışan işçinin Kanun'da belirtilen çalışma süresinin altında çalışması sebebiyle hafta tatiline hak kazanamayacağına karar vermektedir. Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği' nin 13/1. maddesinde de "kısmi süreli ve çağrı üzerine çalışan işçilerin izin hakkı bakımından tam süreli işçilere göre farklı bir uygulamaya tabi tutulamayacakları" açıkça düzenlenmiştir. Kısmi süreli iş sözleşmesi ile bir yıllık çalışma süresini dolduran işçiler de tam süreli işçi gibi yıllık izin hakkında faydalanacaktır. Haftanın belirli günlerinde çalışan işçi, çalışma günlerinde iş görme edimini yerine getirdiyse, fiilen işe başladığı tarihten itibaren bir yıllık süre geçtiğinde, ücreti izne hak kazanacaktır. Kısmi süreli çalışan işçi, yıllık izin hakkını, izin süresi içine denk gelen iş günlerinde çalışmayarak kullanacak ve izin süresi içine denk gelen iş günlerine ilişkin ücreti, işverence eksiksiz şekilde ödenecektir. İş Kanunu' nun 27. maddesine göre işveren, bildirim süresi içinde işçiye yeni bir iş bulması için günde en az 2 saat iş arama izni vermek zorundadır. Kısmi süreli çalışan işçinin bu haktan nasıl faydalanacağı açıkça düzenlenmemiş olmakla birlikte, Yargıtay kararlarında haftalık çalışma süresini tam süreli işçinin çalışma süresine oranlanması suretiyle iş arama izninin verilmesi gerektiği kabul edilmektedir. İş sözleşmesinin sona ermesinde, kısmi süreli çalışma yönünden ayrık düzenlemelere yer verilmemiştir. Bu nedenle, tam süreli işçilerin iş sözleşmesinin sona ermesine ilişkin hükümler, kısmi süreli çalışan işçi yönünden de aynen geçerlidir. Kısmi süreli çalışan işçinin, kıdem süresinin tespitinde, işçinin fiili çalıştığı günlerin dikkate alınması, işçinin uzun yıllar çalışmasına rağmen kıdem tazminatına hak kazanamaması sonucunu doğuracaktır. Bu nedenle Yargıtay karalarında da işçinin kıdem süresinin; "fiilen çalışmaya başladığı tarihten iş sözleşmesinin sona erdiği tarihe kadar geçen takvim süresi" olduğu kabul edilmektedir. Kısmi süreli çalışan işçinin kıdem tazminatı hesaplamasında dikkate alınacak ücret de son aylık giydirilmiş brüt ücreti olacaktır. İş Kanununun 13. maddesinin gerekçesinde, "kısmi süreli iş sözleşmelerinde bildirim sürelerinin tam süreli sözleşmelerden farklı olamayacağı" belirtilmiştir. Bu kapsamda, ihbar süreleri ve ihbar tazminatına ilişkin hükümler, kısmi süreli çalışanlar yönünden de aynen uygulanacaktır. İhbar süresinin uzunluğu, işçinin kıdem süresine bağlı olarak düzenlenmiş olup kısmi süreli çalışan işçinin kıdem süresi işçinin fiilen çalışmaya başladığı tarihten fesih anına kadar geçen süre üzerinden hesaplanacak, ihbar süresi içinde işçi sadece bu sürede çalışması gereken günlerde iş görme edimini ifa edecektir. İhbar tazminatı ise, işçinin aylık giydirilmiş ücretinin 30'a bölünmesi ile tespit edilecek bir günlük giydirilmiş ücretin ihbar süresi ile çarpılması yoluyla bulunacaktır. Kısmi süreli çalışan işçiler, koşulları sağlamaları kaydıyla, iş güvencesi hükümlerinde de tam süreli işçiler gibi faydalanacaktır. Kısmi süreli çalışmaya ilişkin olarak Basın İş Kanunu ve Deniz İş Kanunu'nda özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. TBK' da ise "İşçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeler de hizmet sözleşmesidir" düzenlemesi yer almaktadır. Basın İş Kanunu ve Deniz İş Kanunu'nda kısmi süreli çalışmaya ilişkin düzenlemeye yer verilmediğinden, iş sözleşmesinin kısmi süreli olarak kabul edilmesi için azami çalışma süresinin ne şekilde belirleneceği öğretide tartışmalıdır. Ancak TBK' da çalışma sürelerine ilişkin bir düzenleme yer almadığından, İş Kanunu'nun kıyasen uygulanması en uygun yöntem olacaktır. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Kısmi süreli çalışan işçilerin sendikaya üye olmasında bir engel bulunmamaktadır. Sendika üyeliğinin tekliği ilkesine ise kısmi süreli çalışanlar yönünden istisna getirilmiştir. Kısmi süreli çalışan işçi aynı zamanda aynı işkolunda farklı işyerlerinde çalışıyor olması halinde, birden fazla sendikaya üye olabilir. Kısmi süreli çalışanlar sendikanın yetki tespitinde tam süreli işiler gibi sayıya dahil edilecektir. Kısmi süreli çalışanlar, toplu iş sözleşmesi (TİS) kapsamı dışına çıkarılmadıkları müddetçe, TİS hükümlerinde faydalanmalarında da bir engel bulunmamaktadır. TİS hükümlerinin kısmi süreli çalışan ne şekilde uygulanacağı belirtilmemiş ise, her hakkının niteliğine göre ayrı ayrı değerlendirme yapılması uygun olacaktır. 5510 sayılı kanun kapsamında kısmi süreli çalışanlar da zorunlu sigortalıdır. Ancak saatlik ücret ile çalışan işçilerin aylık çalışma sürelerinin 7,5 saate bölünmesi ile prim ödeme gün sayıları tespit edilmektedir. Kısmi süreli çalışanlar, uzun ve kısa vadeli sigorta kollarının tamamından tam süreli işçiler gibi faydalanmaktadır. Ancak prim ödeme gün sayılarının yüksekliği ve kısmi süreli çalışanların bu prim sayısına ulaşmasının çok güç ve bazen imkânsız olması sebebiyle kısmi süreli çalışanlar yaşlılık aylığı, işsizlik sigortası ve genel sağlık sigortası açısından dezavantajlı durumdadır. Kısmi süreli çalışanlar, sağlık hizmetinden de ancak genel sağlık sigortası primlerini dışarıdan ödeyerek faydalanabilmektedir. Bu nedenlerle, gerek iş mevzuatında gerekse de sosyal güvenlik mevzuatında, başta kısmi süreli çalışma olmak üzere, diğer tüm esnek çalışma modelleri yönünden ek düzenlemelere ihtiyaç duyulduğu açıktır.