Üçüncü kişinin fiilini üstlenmede üstlenenin hukuki konumu

Üçüncü kişinin fiilini üstlenme (TBK m. 128) yapısını konu edinen tezimiz temelde, üstlenenin borçları ve ödeme talebi karşısındaki savunmalarını konu edinmektedir. Öncelikle, kurumun, genel yapısı tanıtılarak, tarihsel gelişimine ilişkin açıklamalar getirilmektedir. Akabinde ise üçüncü kişinin fiilini üstlenmenin hukuki niteliği öğreti ve yargı kararlarında yer alan tartışmalar dikkate alınarak ortaya konulmaya çalışılacaktır. Bu noktada, özellikle, garanti sözleşmeleri ile olan ilişkisi üzerinde de özel olarak durulmaktadır. Genel yapısı ve hukuki niteliği ortaya konulduktan sonra üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesinin özellikleri ve geçerlilik şartları detaylı olarak izah edilecektir. Burada ise kurumun, TBK m. 603 ile olan ilişkisi de ayrıca açıklanmaya muhtaçtır. TBK m. 603 yapının şekil ve geçerlilik şartları noktasında büyük önem arz etmektedir. Genel kabul ise TBK m. 603 düzenlemesinin yollamasıyla TBK m. 583 ve 584'te yer alan kefaletin şekline ve ehliyete ilişkin düzenlemelerin, üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesi bakımından da uygulanması yönündedir. İlgili düzenleme iki kurumu birbirine yaklaştırdığı için her iki kurumun ayrımının tespit edilmesi de uygulama bakımından oldukça önemlidir. Bu noktada ise kefaletin feri, üstlenme sözleşmesinin ise bağımsızlık özelliği bize yardımcı olacak olup; iki kurumun ayrımı bakımından teminatın işbu özelliğinin tespit edilmesi gerekecektir. Bunun yanı sıra, üçüncü kişinin fiilini üstlenme ile benzerlik arz eden diğer yapılar ile olan ilişkisi de incelenerek farklı yönleri ortaya konulacaktır. Böylece, düzenlemenin uygulama alanı ve kendisine özgü, diğer kurumlardan ayrılan yönleri de daha rahat tespit edilebilecektir. Yine, garanti sözleşmesi ile birlikte üçüncü kişinin fiilini üstlenmesi sözleşmesi ile adı sıklıkla anılan banka teminat mektupları ile olan ilişkisi de değerlendirmeye alınacaktır. Üçüncü kişinin fiilini üstlenme yapısını ete kemiğe büründürdükten sonra ise üstlenenin borcu üzerinde durulacaktır. Özellikle, üstlenenin borcunun doğumunun ve muaccel hale geldiği anın tespiti ile üstlenenin borcunun kapsamı belirlenmelidir. Üstlenen, üçüncü kişiye ait bir riski üzerine almaktadır. Diğer bir ifade ile risk neticesinde ortaya çıkacak olan zarar miktarından sorumlu olmaktadır. Bu bakımdan, risk, meydana geldiği takdirde üstlenenin, alacaklının hangi zararlarından, ne oranda sorumlu olacağının tespit edilmesi gerekecektir. Üstlenen, kendisinden talepte bulunulduğu takdirde, kayıtsız şartsız bir ödeme borcu altına girmemektedir. O da her borçlu gibi gerek genel hükümler çerçevesinde sözleşmenin geçersizliğine, gerek üstlenme sözleşmesi kapsamında sahip olduğu defi ve itirazları gerekse de risk meydana gelmediği takdirde riskin meydana gelmediğini öne sürerek ödemeden kaçınabilecektir. Bunun sonucu olarak, alacaklı tarafından ödeme talebinde bulunulduğu takdirde üstlenenin, ödemeden kaçınabileceği haller de arz edilecektir. Üstlenenin, ödemeden kaçınmasını gerektiren bir halin var olmaması halinde ödeme yapması gerekecektir. Bu noktada, üstlenenin, lehine teminat sağladığı (riskini üzerine aldığı) kişiye hangi hal ve şartlarda başvurabileceğine de tezin son bölümünde değinilmiştir. Son olarak ifade edilecektir ki, Avrupa Sözleşmeler hukukunun (Principles of European Contract Law) yeknesaklaşması konusunda ortaya konulan teminat hukuku özelindeki prensipler de ilgili yerlerde dipnot olarak çalışmamıza eklenmiştir. Anahtar Kelimeler: Üçüncü kişinin fiilini üstlenme; üçüncü kişinin fiilini taahhüt; garanti sözleşmesi; banka teminat mektupları; kefalet sözleşmesi; kişisel teminat; karşı teminat (kontrgaranti).