Theses supervised by Doç. Dr. Özen Ülgen Adadağ
13 theses · Galatasaray University
Hapishanelerde ifade özgürlüğü bağlamında kitap yasakları
Bu çalıĢmanın konusunu hapishanelerde ifade özgürlüğü bağlamında kitap yasakları oluĢturmaktadır. Mahpusların ifade özgürlüğü temelinde süresiz yayınlara eriĢim özgürlüğü, ulusal ve uluslararası insan hakları mekanizmaları tarafından, taraf devletin ve ilgili hapishane idaresinin geniĢ takdir yetkisine bırakılmaktadır. ÇalıĢmamızda, anılan geniĢ takdir yetkisinin yasal ve yargısal sınırlarına ıĢık tutabilmek bakımından Amerika BirleĢik Devletleri (ABD), Avrupa ve Türk hukuk sistemleri incelenmiĢtir. ÇalıĢmanın amacı, Amerika, Avrupa ve Türkiye'de hapishanelerde ifade özgürlüğü ve alt bir özgürlük alanı olan süresiz yayınlara eriĢim konusundaki farklılıkları, benzerlikleri değerlendirerek, hakkın kapsam ve sınırlarını göstermektir. Bu doğrultuda, söz konusu sistemler tarafından benimsenen yasal düzenlemeler ile yüksek mahkeme kararlarına baĢvurulmuĢtur. ABD'de konuya iliĢkin geliĢtirilen anlayıĢı görebilmek için, ABD Anayasası'nın ifade özgürlüğünü düzenleyen Birinci DeğiĢiklik (First Amendment) hükmü ile ABD Yüksek Mahkemesinin (US Supreme Court) içtihadı, ilk verilen karardan günümüze kadar tarihsel süreç içerisinde değerlendirilmiĢtir. Avrupa sisteminde, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi'nin (AĠHS) ifade özgürlüğüne iliĢkin 10. maddesi temelinde Avrupa Ġnsan Hakları Komisyonu (AĠHK) ve Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi (AĠHM) kararları, yine tarihsel süreç içinde ele alınmıĢtır. Daha ayrıntılı incelenen Türk hukuk sistemi ise, Türk Anayasası temelinde infaz hukukuna iliĢkin mevzuatta yer alan düzenlemeler ve Anayasa Mahkemesi (AYM) kararları çerçevesinde değerlendirilmiĢtir. Bu inceleme sonucunda; ifade özgürlüğüne iliĢkin birbirinden oldukça farklı içtihatlar geliĢtiren ABD ile Avrupa ve Türk hukuk sistemlerinin, bu konuda aynı paydada birleĢtiği tespit edilmiĢtir. Bu ortak payda ise hapishane idarelerinin mahpusun ifade özgürlüğü hususunda ilk elden yetkili olmasına dayanan geniĢ takdir yetkisidir. Böylece çalıĢmamızda karĢılaĢtırmalı hukuka baĢvurulmasının esas amacı, bakıĢ açıĢı farklılıklarını ortaya koymaktan öte her üç sistemde de genel olarak benimsenen geniĢ takdir yetkisinin keyfiliğe dönüĢüp dönüĢmediğini araĢtırmak ve çözüm önerileri sunmaktadır. Mahpusların ifade özgürlükleri bağlamında süresiz yayınlara eriĢimi, ceza hukuku temelinde infaz hukuku, idare hukuku, insan hakları hukuku ve anayasa hukuku Ģeklinde sayılabilecek birçok hukuk dalıyla doğrudan iliĢkilidir. Bununla birlikte çalıĢmamızda, cezalandırmanın amacı, hapsedilmenin birey üzerindeki etkisi, tarih içinde mahpusların hak sahibi özneler olarak kabul edilmeleri gibi hususlar incelendiğinden felsefe ve sosyoloji alanlarına da temas edilmiĢtir. ÇalıĢmada tüm disiplinleri kapsayacak Ģekilde bir incelemenin yapılması, bir yüksek lisans tezinin sınırlarını aĢacaktır. Bu nedenle esasen hak temelli bir yaklaĢımdan hareket edilmiĢ, konu baĢlıklarının gerektirdiği ölçüde disiplinlerarası yönteme baĢvurulmuĢtur. ÇalıĢma, iki bölümden oluĢmaktadır. Ġlk bölümde, hapishanelerde ifade özgürlüğünün teorik ve normatif temellendirilmesi yapılmıĢ, ardından karĢılaĢtırmalı hukukta konunun kapsamı, tarihsel geliĢimi ve ortaya konulan içtihatlar değerlendirilmiĢtir. Ġkinci bölümde ise yetkili idari ve yargısal makamların müdahaleleri ile AYM kararları çerçevesinde Türkiye hapishanelerinde ifade özgürlüğü ve kitap yasakları tartıĢılmıĢtır. ÇalıĢmanın ilk bölümü, iki kısımdan oluĢmaktadır. Ġlk kısım, hapishanelerde ifade özgürlüğünün temellendirilmesine ayrılmıĢtır. Temellendirmenin yapılabilmesi amacıyla mahpusların ifade özgürlüklerinin teorik ve normatif dayanaklarından hareket edilmiĢtir. Teorik yapının açıklanmasında öncelikle, ifade özgürlüğünün genel olarak temellendirilmesine kaynaklık eden tezlere yer verilmiĢtir. Nitekim, amaç, bu tezlere hâkim olan görüĢlerin, hapishane duvarları ardında geçerliliğini yitirmediğini göstermektir. Ġfade özgürlüğünün temellendirilmesinde; gerçekliğe ulaĢma, bireyin kendini gerçekleĢtirmesi ve demokrasinin yerine getirilmesi tezleri kullanılmaktadır. Mahpusların ifade özgürlükleri, yukarıdaki tezler kullanılarak çeĢitli çalıĢmalarda temellendirilmiĢtir. Ancak daha çok fikirlerin pazaryeri olarak da adlandırılan gerçekliğe ulaĢma ile demokrasiye dayanan tez ön plana alınmıĢtır. Buna göre, mahpuslar, yasal düzenlemeler veya idari uygulamalarla ifade özgürlüğünden yoksun bırakıldığında kamusal tartıĢmaların dıĢında tutulacaklar ve toplumla iliĢkileri engellenecektir. Böylece demokrasinin iĢlerliği tezi, tam anlamıyla sağlanamayacaktır. Nitekim, demokrasilerde ifade özgürlüğünün esaslarından biri, dezavantajlı konumda bulunanların söylemlerini serbestçe ifade edebilmesidir. Aynı zamanda bu durum, gerçekliğe dayanan tez ile de doğrudan ilgilidir. Fikirlerin pazaryerinden belirli bir grup dıĢlanacağı için farklı düĢünceler çarpıĢtırılamayacak, gerçekliğe ulaĢma hedefi de eksik kalacaktır. Bununla birlikte, mahpusların ifade özgürlüğüne ket vurulması, hapishanelerde insan haklarının ve ceza infaz rejiminin mevcut durumu hakkında toplumun bilgi edinme özgürlüğünü kısıtlayacaktır. Ancak sadece toplumsal iyiyi gözeten yaklaĢımlar, mahpusların ifade özgürlüklerini korumaya yetmemektedir. Bireyin kendi kendini gerçekleĢtirmesi tezinin getirdiği, ifade özgürlüğünün bireysel özerklik ve geliĢim için temel gereklilik olması anlayıĢı, mahpuslar bakımından da tanınmalıdır. Mahpusların ifade özgürlüklerinin bir diğer teorik temeli ise ceza infaz hukukunun temel amaçlarından biri olan yeniden sosyalleĢtirme ilkesidir. Ġkinci Dünya SavaĢı esnasında meydana gelen ağır hak ihlallerinin boyutu, hapishane ortamında katlanarak artmıĢtır. SavaĢ sonrasında insan hakları alanında yaĢanan geliĢmeler ile birlikte hapishane koĢullarında da "insanileĢtirme" adımları atılmaya baĢlamıĢtır. Bu doğrultuda ceza infazının amacı, intikam duygusuyla azap çektirme anlayıĢından sıyrılmıĢ, hukuk devletinin gereği olarak insan onuruna yaraĢır bir rejim hedeflenmiĢtir. Bu hedefin gerçekleĢmesi için mahpusların hapishane içerisinde sosyal yaĢamın mümkün olan her yönüne katılarak, suçtan arınmıĢ bir gelecek bilinci kazanması yolunda gösterilen gayretlerin toplamı ise yeniden sosyalleĢtirme ilkesi olarak tanımlanmaktadır. Ancak bu ilkenin infaz kanunlarında ve yargı kararlarında yer bulması için 1960'ların sonuna değin beklemek gerekmiĢtir. Yeniden sosyalleĢtirme amacının gerçekleĢtirilmesi için kullanılması gereken araçlardan biri de ifade özgürlüğüdür. Fakat uygulamada genellikle, ifade özgürlüğü kullanılarak yeniden sosyalleĢtirme amacının gerçekleĢtirilmesi ile hapishane idarelerince öne sürülen kurum güvenliği ve düzeninin sağlanması amacı çatıĢmaktadır. Hapishane idareleri sıklıkla mahpusların ifade araçlarına eriĢimini güvenlik problemleri oluĢturacağı gerekçesiyle engelleyebilmektedir. ÇalıĢmamızda bu iki amacın adil bir denge kurularak uzlaĢtırılıp uzlaĢtırılmadığı incelenmiĢtir. Hapishanelerde ifade özgürlüğünün normatif dayanakları açıklanırken yeniden sosyalleĢtirme ilkesini de içerecek Ģekilde uluslararası hukuk metinlerine ve ulusal mevzuata baĢvurulmuĢtur. Öncelikle BirleĢmiĢ Milletler bünyesinde kaleme alınmıĢ; Mahpuslara Uygulanacak Muamele Ġçin Asgari Standart Kuralları, Herhangi Bir Biçimde Tutulan veya Hapsedilen KiĢilerin Korunması Ġçin Prensipler Bütünü ve son olarak Mahpuslara Muamelede Temel Ġlkeler Ģeklinde sayılan üç metnin ifade özgürlüğüne dair maddeleri ele alınmıĢtır. Sonrasında Avrupa Konseyi tarafından kabul edilen Avrupa Cezaevi Kuralları'nın ilgili maddesi belirtilmiĢtir. Görüldüğü üzere sözleĢme biçiminde düzenlenmemiĢ bu metinler, daha çok konuya iliĢkin tavsiye niteliğindeki ilke ve prensiplerdir. Ancak bu kurallar gerek taraf devletler gerekse uluslararası denetim ve gözlem mekanizmalarınca asgari ölçütler olarak benimsenmiĢtir. Ulusal mevzuat bakımından ise ilk olarak, Anayasa'da "herkesi" kapsayacak biçimde düzenlenen ifade özgürlüğüne iliĢkin 26. madde ile konunun genel çerçevesi belirlenmiĢtir. Mahpusların ifade özgürlüğü temelinde süresiz yayınlara eriĢim haklarının doğrudan düzenlendiği metinler; Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin Ġnfazı Hakkında Kanun, Ceza Ġnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin Ġnfazı Hakkında Yönetmelik ve Cezaevi Ġnfaz Kurumları Kütüphane ve Kitaplık Yönergesi'dir. Bu belgelerden Ġnfaz Kanunu ile Ġnfaz Yönetmeliği, oldukça güncel bir tarihte değiĢikliğe uğramıĢtır. Söz konusu değiĢiklik sonucunda, mahpusların süreli ve süresiz yayınlardan yararlanma hakkına iliĢkin Ġnfaz Kanunu'nun 62. maddesine yeni sınırlama sebepleri eklenerek hakkın özgürlük alanı daraltılmıĢtır. ÇalıĢmamızda bu değiĢiklikler, mevzuatın önceki haliyle kıyaslanarak hak eksenli tartıĢılmıĢ ve çözüm önerileri getirilmiĢtir. Ġlk bölümün ikinci kısmında, karĢılaĢtırmalı hukukta hapishanelerde ifade özgürlüğünün kapsamı ve kitap yasakları, ABD ve Avrupa hukuk sistemleri tercih edilerek, tarihsel geliĢim içerisinde ele alınmıĢtır. ABD Anayasası Birinci DeğiĢiklik metninde, ifade özgürlüğünün beraberinde din ve vicdan, basın, örgütlenme özgürlükleri ile dilekçe haklarını da düzenlemektedir. Bu bağlamda ABD hapishanelerinde ifade özgürlüğü; mahpusların kendi aralarında veya medya ile kurdukları haberleĢme özgürlüğü, internete, süreli ve süresiz yayınlara eriĢim özgürlüğü, ziyaretçi kabul ve dilekçe hakkı, hapishane basınının kurulması, hapishane avukatlığı da denilen bir mahpusun diğerine yasal danıĢmanlık sağlama hakkı da dahil olmak üzere bir dizi özgürlük içermektedir. AĠHS'in 10. maddesi ise yalnızca ifade özgürlüğünü kapsayacak Ģekilde kaleme alınmıĢtır. Avrupa sistemi altında hapishanelerde ifade özgürlüğü, oy hakkını da içerecek Ģekilde düĢünce ve kanaat özgürlüğü ile medyaya, internete, süreli ve süresiz yayınlara eriĢimi kapsayan bilgi alma ve yayma özgürlüğü olarak kabul edilmektedir. Ziyaretçi hakkı, mektuplaĢma ve medyayla iletiĢim özgürlüğü, AĠHS'te özel ve aile hayatına saygı baĢlıklı 8. maddede anılan haberleĢme hürriyetinin kapsamında kalmaktadır. Bu durumun, iki sistemin karĢılaĢtırmasını yapabilmek ve çalıĢmanın sistematiğini koruyabilmek bakımından çeĢitli zorlukları beraberinde getirdiği düĢünülebilir. Ancak çalıĢmanın ifade özgürlüğü baĢlığı ile sınırlı olması nedeniyle diğer özgürlük alanları incelenmemiĢ, sadece ifade özgürlüğü ile kimi durumlarda çakıĢan mektuplaĢma hakkına dair içtihatlara yer verilmiĢtir. Böylece ABD ile Avrupa sistemlerinin benzer özgürlük alanında kalan içtihatlarıyla konu tartıĢılmıĢtır. Öncelikle ABD Yüksek Mahkemesi kararları ıĢığında mahpusların ifade özgürlükleri ve kitap yasakları incelenmiĢtir. Yüksek Mahkeme, konuya iliĢkin ilk kararını verdiği 1974 yılına kadar, mahpusların ifade özgürlükleriyle ilgili gelen Ģikayetlerde, hapishane idaresini denetleme ve hapishane düzenlemelerine müdahale etme yetkisinin olmadığını kabul etmekteydi. Mahkeme'ye göre, hapishane idarelerince gerçekleĢtirilen müdahaleler, her bir kurumun en iyi Ģekilde belirleyebileceği takdir alanında kalmakta ve Mahkeme, bu geniĢ takdir yetkisine riayet etmektedir. Öğretide Mahkeme'nin bu yaklaĢımı, "müdahale etmeme" (handsoff) doktrini olarak ifade edilmiĢtir. Mahkeme'nin müdahale etmeme doktrinini terk ettiği ilk kararı ve sonrasında verdiği iki kararla birlikte üç ayrı denetim standardı getirilmiĢtir. ÇalıĢmamızda bu üç standart karĢılaĢtırılarak, diğer kararlarla birlikte mahpusların ifade özgürlüklerinin ne ölçüde korunduğu incelenmiĢtir. Zira Yüksek Mahkeme, güncel tarihli bir kararında dahi 1974 yılında ortaya koyduğu ilk standardından hareket etmiĢtir. ABD hapishanelerinde kitap yasakları baĢlığında ise Yüksek Mahkeme kararlarına ve basına da yansıyan güncel ve çarpıcı kitap yasaklarına yer verilmiĢtir. Avrupa hapishanelerinde ifade özgürlüğünün kapsamı ve kitap yasakları baĢlığında ise ülke bazında inceleme yapılmamıĢ, AĠHS temel alınarak AĠHM kararları ıĢığında konu incelenmiĢtir. AĠHM tarafından konuya iliĢkin insan hakları ve insan onuruna uygun denetim ölçütlerinin geliĢtirilmesi için 1990'lı yıllara kadar beklemek gerekmiĢtir. YaĢanan bu gecikme, ABD ile paralellik göstermektedir. AĠHM ifade özgürlüğünün, hapsedilmeye bağlı kaybedilen bir hak olmadığını ve mahpusların ifade özgürlüklerini ellerinde tutmaya devam ettiklerini kabul etmiĢtir. Ancak bununla birlikte Mahkeme, hapsedilmenin kaçınılmaz olarak mahpusların ifade özgürlükleri üzerinde çeĢitli kısıtlamalar getirdiğini de belirtmiĢtir. Mahkeme, mahpusların ifade özgürlükleri konusunda sahip oldukları bireysel çıkarlar ile kamusal çıkarların adil Ģekilde dengelenmesinde bir Avrupa konsensüsünün olmadığını kabul ederek, yerel makamlara geniĢ bir takdir yetkisi vermiĢtir. Mahkeme'ye göre, hapishane idarelerince yapılan denetimin, hapsedilmenin olağan ve makul gereklilikleri ile suçun ve düzensizliğin önlenmesi gibi haklı nedenlere dayanması gerekmektedir. Buna ek olarak elbette ki yapılan sınırlandırmanın, temel hak ve özgürlüklerin genel sınırlandırma rejimine uygun olması, keyfiliğin önüne geçecek güvenceleri taĢıması aranmaktadır. Mahpusların ilgili ifade özgürlüğü aracına kontrollü ve sınırlı eriĢiminin sağlanması yolunda imkanlar tanınmadan, doğrudan yasaklama yoluna gidilmesi ihlal sebebi olarak değerlendirilmiĢtir. Ağırlıklı olarak hapishanelerde ifade özgürlüğü ve kitap yasaklarına iliĢkin Mahkeme'nin ilk içtihadından günümüze kadar verdiği kararlar tartıĢılmıĢtır. ÇalıĢmanın ikinci kısmında ise Türkiye hapishanelerinde ifade özgürlüğü ve kitap yasakları incelenmiĢtir. Bu baĢlığa bir bölüm ayrılmasının sebebi, konuya iliĢkin olarak son yıllarda, AYM tarafından çok sayıda ihlal kararı verilmesine rağmen hapishane idarelerinin uygulamalarında özgürlük lehine bir tutumun benimsenememesidir. Bu nedenle ikinci bölümün ilk kısmında öncelikle, mahpusların ifade özgürlüklerine yönelik müdahaleler konusunda yetkili olan idari ve yargısal makamların yapısı, iĢleyiĢi, görev ve yetkileri açıklanmıĢtır. Ardından AYM kararlarında mahpusların ifade özgürlüklerinin kapsamı ortaya konulmuĢtur. Bu doğrultuda öncelikle, AYM'nin ifade özgürlüğüne dair genel olarak geliĢtirdiği içtihat anlatılmıĢtır. Mahkeme, mahpusların, Anayasa ve AĠHS'in ortak alanında kalan temel hak ve özgürlüklerin tümüne sahip olduğunu kabul etmektedir. Böylece Anayasa'nın 26. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğü, mahpuslar için de aynı ölçüde korunmaktadır. Ancak Mahkeme'ye göre, 26. maddede belirtilen meĢru sınırlama sebepleri, hapishanelerin kendine özgü koĢulları altında değerlendirilmelidir. Mahkeme, ABD Yüksek Mahkemesi ve AĠHM ile paralel Ģekilde, mahpusların ifade özgürlüklerine yapılan müdahalelerde, suçun önlenmesi, kurum güvenliği ve düzeninin sağlanmasında hapishane idarelerinin geniĢ takdir yetkisi olduğunu kabul etmiĢtir. AYM kararlarında mahpusların ifade özgürlüklerinin kapsamı; süreli ve süresiz yayın hakkı, kitap ve dilekçe yazmak, film izlemek, radyo dinlemek, televizyon veya bilgisayar kullanmak gibi çeĢitli araçları içermektedir. Ġkinci bölümün ikinci kısmında ise AYM kararlarında hapishanelerde kitap yasakları, olağan ve olağanüstü dönem olmak üzere iki ayrı baĢlık altında değerlendirilmiĢtir. AYM'nin olağan dönemde hapishanelerde kitap yasakları konusunda verdiği kararlar oldukça fazladır. Bu nedenle, söz konusu kararlara hâkim olan genel içtihat açıklanarak konuya baĢlanmıĢtır. Mahkeme'ye göre, hapishane idaresi, mahpuslara verilecek yayınların değerlendirilmesinde öncelikle ilgili yayının bir mahkeme kararıyla yasaklı olup olmadığını tespit etmelidir. Zira dıĢ dünyada yasaklı olan bir kitap evleviyetle hapishanelerde de yasaklı olmalıdır. Hakkında yasaklama kararı olmayan yayınlar için ise Mahkeme, uzunca bir liste halinde çok sayıda denetim kriteri ortaya koymuĢtur. ÇalıĢmamızda değinilen kararlardaki ihlal iddiaları, sıklıkla bu kriterler ıĢığında değerlendirilmiĢtir. Ardından kararlar, belirli ortak konular etrafında tasnif edilmek suretiyle tartıĢılmıĢtır. Hakkında yasaklama kararı bulunan ve bulunmayan kitaplar bakımından yapılan baĢvurular, temel ayrım teĢkil etmiĢtir. ÇalıĢmamız bakımından esas tartıĢma konusunu ise hakkında herhangi bir yasaklama kararı bulunmayan kitaplar oluĢturmuĢtur. Bu doğrultuda, fotokopi biçimindeki dökümanlara yönelik kararlar ile kurum içerisinde mahpuslar tarafından yazılan kitaplara iliĢkin kararlar üzerinde durulmuĢtur. Olağanüstü hâl (OHAL) süresince hapishanelerde kitap yasakları baĢlığında ise öncelikle olağanüstü halin temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırma rejimine etkisi irdelenmiĢtir. OHAL'de çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin mahpus hakları üzerindeki kısıtlayıcı etkisi ve kitap yasakları konusunda hapishane idarelerince benimsenen fiili uygulamalar ele alınmıĢtır. Son olarak, AYM'nin OHAL döneminde kitap yasaklarına iliĢkin vermiĢ olduğu kararlar tartıĢılmıĢtır.
Mülkiyet hakkı bağlamında gümrük kaçakçılığı suçlarına uygulanan tedbir ve yaptırımlar
Devletler, gümrük kaçakçılığı suçu ile mücadele kapsamında önleyici ve cezalandırıcı birçok idari ve adli düzenlemeler yapmakta, yine bu çerçevede kaçak eşyaya elkonulması, kaçak eşyanın naklinde kullanılan taşıma aracının alıkonulması, kaçak eşyanın tasfiyesi ve müsaderesi gibi tedbir ve yaptırımlara başvurmaktadırlar. Ceza Hukuku'nun da konusu olan söz konusu tedbir ve yaptırımlar, 1982 Anayasası ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi tarafından müştereken koruma altına alınan temel hak ve özgürlüklerden birisi durumundaki mülkiyet hakkının kullanımını sınırlandırmaktadırlar. Suç ile mücadeleye yönelik olarak kamu makamlarınca uygulanan tedbir ve yaptırımlar neticesinde, mülkiyet hakkına müdahale edilen kişilerce Anayasa'ya ve AİHS'ne aykırı davranıldığı ve mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiası ile bireysel başvuru yoluna gidilebilmektedir1. Çalışmanın ilk bölümünün birinci kısmında gümrük kaçakçılığı suçunun tanımı yapılmaya çalışılacak, ikinci kısımda ise ayrıca elkoyma, taşıma aracının alıkonulması, tasfiye ve müsadere tedbir ve yaptırımları açıklanacaktır. Ayrıca gümrük personeline tanınan ve yine bir koruma tedbiri niteliğinde olan arama işlemine de yer verilecektir. Dinamik bir yapıya sahip olan gümrük kaçakçılığı suçu, ekonomik nitelikte bir suçtur. Suçun eşya ile ilgili olması ve parasal bir değer ifade etmesi, suçu şiddet içermeyen ekonomik bir suç haline getirmektedir. Gümrük kaçakçılığı suçu, dış ticarete konu olan her türlü eşya ile ilgili olarak gümrük idaresinin yanıltılması veya eşyanın hiç beyan edilmeksizin gümrük idaresinden gizlenmesi suretiyle tarife ve tarife dışı önlemlerden kaçınmaya yönelik fiil ve hareketlerdir. Suçun konusu, ticarete konu olan herhangi bir eşyadır. Çalışmada gümrük kaçakçılığının kavramsal tanımının yapılması amaçlanmaktadır. Ayrıca, vergi kaçırmaya ya da vergi dışı diğer önlemleri aşmaya yönelik fiillerin kabahat yahut suç olarak tasnifinin ne şekilde yapılması gerektiği belirlenmeye çalışılacaktır. Gümrük kaçakçılığı suçu söz konusu olduğunda özel hayata müdahale niteliği taşıyan "arama" tedbiri de ayrı bir önem kazanmaktadır. 21.03.2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nda2 gümrük personeline arama konusunda geniş bir yetki tanınmış ve kaçak eşya, her türlü silah ve uyuşturucu madde bulunduğundan şüphe edilen kap, ambalaj veya taşıma aracı ile kişilerin üzerinde arama yapılabileceği hüküm altına alınmıştır. 5607 sayılı Kanun uyarınca arama tedbiri, 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu3 hükümlerine istinaden yürütülecektir (5607 s. Kanun, m.9/1). Elkoyma, 5271 sayılı Kanun'un 116 vd. maddelerinde arama tedbiri ile birlikte düzenlenmiş geçici nitelikte bir tedbir iken müsadere, 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun4 54 ve 55 inci maddelerinde bir güvenlik tedbiri olarak düzenlenmiştir. 5607 sayılı Kanun, gümrük kaçakçılığı suçu şüphesine istinaden uygulanacak elkoyma tedbirinin 5271 sayılı Kanun hükümleri (5607 s. Kanun, m.9/1) ve müsaderenin 5237 sayılı Kanun hükümleri uyarınca uygulanacağını hüküm altına almıştır (5607 s. Kanun, m.13). Çalışmada gümrük kaçakçılığı suçları kapsamında uygulanan tedbir ve yaptırımlar örnek yargı kararları eşliğinde açıklanacaktır. Çalışmanın ikinci bölümünün birinci kısmında mülkiyet hakkının kavramsal tanımı yapılacak ve Anayasa'da ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde düzenlenişi ele alınacaktır. İkinci kısımda gümrük kaçakçılığı suçlarına istinaden uygulanan tedbir ve yaptırımlara ilişkin mülkiyet hakkı ihlaline yol açtığı iddiası ile yapılan bireysel başvurulara dair Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin örnek kararları irdelenecektir. 1982 Anayasası'nın 35 inci ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin Ek (1) no.lu Protokol'ünün 1 inci maddeleri ile müştereken koruma altına alınan mülkiyet hakkı, malik ile sahip olduğu şey arasındaki bağdır5 . Mülkiyet hakkı, hukuk düzeni sınırları içerisinde kalmak şartıyla malike eşyasını dilediği gibi kullanma, ondan dilediği gibi yararlanma ve üzerinde dilediği gibi tasarrufta bulunma yetkisini vermektedir6 . Mülkiyet hakkı, 1982 Anayasası'nda ve AİHS'de benzer şekilde düzenlenmiş ve normatif yapısı gereği hak üç sütun üzerine kurulmuştur; 1- Mülkiyete saygı ilkesi, 2- Mülkiyetten yoksun bırakma ve 3- Mülkiyetin kontrolü. Anayasa'nın ve Sözleşme'nin birinci cümlelerinde yer verilen mülkiyete saygı ilkesi, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğunu ve malikin eşyası üzerinde sahip olduğu mülkiyet hakkına devlet ve diğer herkes tarafından saygı gösterilmesini ifade etmektedir. Bu kural ile mülkiyet hakkı güvence altına alınmıştır7 . Anayasa'nın ve Sözleşme'nin ikinci cümlelerinde bahsedilen mülkiyetten yoksun bırakma, malikin eşyası üzerindeki mülkiyet hakkından kesin bir şekilde ve herhangi bir süreye tabi olmaksızın mahrum bırakılması anlamında kullanılmaktadır8 . Anayasa'nın ve Sözleşme'nin üçüncü cümlelerinde bahsedilen mülkiyetin kullanımının kontrolü, malik için mülkiyet hakkının kullanımını ortadan kaldırmamak şartıyla sınırlayan her türlü işlemi içermektedir9. Çalışmada, mülkiyet hakkına yapılan müdahaleler üzerine yapılan bireysel başvurular sonucunda verilen örnek kararlar incelemek suretiyle üç ilkenin anlam ve sınırlarına dair tespitlerde bulunulması amaçlanmaktadır. Mülkiyet hakkına müdahale edilen herkes, hakkın ihlal edildiği iddiası ile bireysel başvuru yoluna başvurabilmektedirler. Bireysel başvuruya ilişkin yapılan idari ön inceleme neticesinde başvurunun komisyona havalesine karar verilmesi halinde, başvuru kabul edilebilirlik incelemesine tabi tutulmakta ve bu aşamada başvurucunun bireysel başvuru yoluna gidebilme yetisine sahip olup olmadığı, bireysel başvurunun ikincil bir yol olduğu kuralına uyulup uyulmadığı ile başvuru hakkının kötüye kullanılıp kullanılmadığı denetlenmektedir. Bireysel başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verildikten sonra başvurunun esastan incelenmesine geçilmektedir. Bu aşamada cevap aranan sorular şu şekilde belirtilebilir: 1- Anayasa ve Sözleşme uyarınca tanınan bir mülk varlığı söz konusu mudur? 2- Mülkiyet hakkına müdahale edilmiş midir? 3- Müdahale hangi kural kapsamında değerlendirilmelidir? 4- Müdahale hukukilik/kanunilik ilkesine uygun mudur? 5- Müdahale kamu yararı amacına yönelik midir? 6- Müdahale ölçülü müdür?10 Mülkün varlığının tespitinde başvuruya konu olayda başvurucunun 1982 Anayasası ve AİHS tarafından korunan mülkiyet hakkı kapsamında bir mülkünün olup olmadığı araştırılmaktadır. Anayasa ve AİHS tarafından koruma altına alınan mülkiyet hakkı mevcut olan mal, mülk ve varlıkları kapsamaktadır. Bunun istisnaları ise belli hallerde bir "ekonomik değer" veya icrası olanaklı olan "alacağı" elde etmeye yönelik meşru beklentilerdir11. Mülkün varlığının tespitinden sonra müdahalenin varlığı ve türü incelenmektedir. Müdahalenin varlığının tespiti ile müdahalenin mülkiyete saygı ilkesi, mülkiyetten yoksun bırakma ve mülkiyetin kontrolü kurallarından hangisi kapsamında ele alınacağı belirlenmektedir. Müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığı sırasıyla üç ölçüt kapsamında teste tabi tutulmaktadır; 1- Hukukilik/Kanunilik İlkesi, 2- Meşru Amaç İlkesi ve 3- Ölçülülük İlkesi. Mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ihlale neden oluşturmaması mutlak olarak hukukilik/kanunilik ilkesine riayet edilmesine bağlıdır12. Anayasa Mahkemesi, mülkiyet hakkına müdahalenin mutlak surette bir kanuna dayandırılmış olmasını aramakta iken Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kanuni düzenleme ile birlikte içtihat haline gelmiş yargı kararlarının da mülkiyet hakkının sınırlandırılmasında müdahaleye dayanak oluşturabileceğini kabul etmektedir. Mülkiyet hakkına yönelik müdahaleler meşru amaç ilkesine uygun şekilde gerçekleştirilmelidir. 1982 Anayasası'nda ve AİHS'de müdahalenin meşru amacı kamu yararının sağlanması olarak belirtilmiştir. Bu sebeple mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerin kamu yararı amacı dışında herhangi bir saik ile gerçekleştirilmesi söz konusu değildir13 . Ölçülülük ilkesi uyarınca mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin kabul edilebilir olması müdahalenin kamu yararı amacını gütmesinin yanında ayrıca kamu yararının gereklilikleri ile bireyin temel hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik menfaati arasındaki adil dengenin sağlanmasına bağlıdır14 . Ölçülülük ilkesi "elverişlilik", "gereklilik" ve "orantılılık" olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. "Elverişlilik" müdahalenin ulaşılmak istenilen amacı gerçekleştirmeye müsait olmasını, "gereklilik" müdahalenin zorunlu olmasını ve "orantılılık" müdahale ile bireyin menfaati ve kamu yararı arasında adil bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir15 . Gümrük kaçakçılığı suçlarına istinaden mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerde birey aleyhine olacak şekilde orantısız bir külfet yüklendiğinin tespiti mülkiyet hakkının ihlali kararının verilmesine neden olmaktadır. Çalışmada gümrük kaçakçılığı suçlarına ilişkin uygulanan tedbir ve yaptırımlar neticesinde ihlal iddiası ile yapılan başvurulara istinaden Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından müdahalelerin ilkeler ışığında değerlendirilmesi irdelenecek ve ihlallerinin engellenmesine yönelik çözüm önerilerinde bulunulacaktır. Anahtar Kelimeler: Gümrük Kaçakçılığı Suçu, Elkoyma, Müsadere, Mülkiyet Hakkı, Bireysel Başvuru.
Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında bir mülkiyet hakkı türü: Sosyal güvenlik hakkı
Sosyal güvenlik; yetim aylığından sigorta prim ödemelerine, emeklilik ikramiyesinden ek göstergelere, hizmet süresinin tespitinden yaşlılık aylığına kadar farklı isimler altında hayatımızda görünüm kazanan bir müessesedir. Bir statü hukuku olan sosyal güvenlikten kaynaklı sorunlar yargısal merci kararlarına sıklıkla konu olmakla birlikte bu uyuşmazlıklar bireysel başvuru kurumuna da yansımaktadır. Çalışmada Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında bir mülkiyet hakkı türü olarak sosyal güvenlik hakkı incelenmektedir. Esasında Anayasa'da yer alan sosyal güvenlik hakkının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde yer almamış olması sebebiyle müstakil olarak bireysel başvuruya konu edilemeyeceği düşünülse de sosyal güvenlik hakkı, ekonomik değer taşıması halinde yansımalı olarak mülkiyet hakkı çatısı altında bireysel başvuruya konu edilmektedir. Bu bağlamda sosyal güvenlik haklarının mülk olarak değerlendirilmesi ve yapılan müdahalelerin mülkiyet hakkı bağlamında korunması ele alınacaktır. Mülkiyet sözcüğünün etimolojik kökeninde farklı dillerde mülk, kyrios, dominium, proprietas gibi egemenlik veya hakimiyet ifade eden kelimeler yer almaktadır. Dolayısıyla mülkiyet; egemenlik, hakimiyet ve iktidar kavramları ile yakın ilişkidedir. Mülkiyet hakkı için değişmeyen ve her tür mülkiyet ilişkisinde geçerli olan üç unsur vardır: Bu üç unsur malik, mülk ve bu ikisi arasındaki ilişkidir. Esasında mülkiyet, bu ilişkideki hakimiyetin karşılığıdır. Anayasa Mahkemesine göre mülkiyet hakkı, bir kişinin başkasının hakkına zarar vermemek ve kanunlara uymak şartıyla mülk üzerinde dilediği şekilde kullanma, yararlanma, tasarruf etme yetkilerini ifade eder. Mülk kavramının varlığı için ekonomik değer taşıması ve meşru beklenti bulundurması aranmaktadır. Ekonomik değeri olan her şey örneğin taşınır ve taşınmaz mallarla birlikte alacak hakları, fikri haklar, lisanslar gibi tüm mal varlığı hakları ve hatta aile ve ceza hukukundan kaynaklı alacak hakları da bu kapsamdadır. Bu başlık altında özellik arz eden miras hakkı, fikri mülkiyet, ticari faaliyete ilişkin haklar ve iskan hakkı gibi haklar alt başlıklar halinde anlatılmıştır. Mülkiyet hakkından faydalanmak isteyen kişinin mal varlığında söz konusu mülkün bulunması veya elde edeceğine dair meşru bir beklentiye sahip olması gereklidir. Aksi takdirde mülkiyet hakkının varlığından bahsedilemez. Anayasa Mahkemesi kararlarında da sıklıkla ifade edildiği üzere meşru beklenti, objektif temelden uzak bir beklenti olmayıp belirli bir kanun hükmüne veya başarılı olma ihtimalinin yüksek olduğunu gösteren yerleşik bir yargı içtihadına dayanan yeterli derecede somut nitelikteki bir beklentidir. Çalışmanın devamında bir mülkiyet hakkı türü olarak sosyal güvenlik hakkı ele alınacaktır. Buna ilişkin tespitler yapılmadan evvel sosyal güvenlik hakkıyla ilgili bazı temel bilgilerin verilmesi gerekli görülmüştür. Sosyal güvenlik hakkı, sosyal devlette geçerli olan sosyal adalet ilkeleri uyarınca insan onuruna yaraşır asgari yaşam düzeyinin sağlanmasını ve bu yönde gerekli tedbirlerin alınmasını talep hakkı olarak da ifade edilmektedir. Sosyal güvenlik hakkının ikinci kuşak bir insan hakkı olduğu, Bismarck ve Beveridge modelleriyle başlayan sosyal güvenlik hakkı bilincinin İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nde de kendine yer bulduğu ve ILO'nun katkılarıyla uluslararası hukuk metinlerinde geliştiği, Avrupa Sosyal Şartı ve Avrupa Sosyal Güvenlik Kodu ile güvencelerin her geçen yıl arttırıldığı belirtilmektedir. Türk anayasa tarihi açısından 1961 Anayasası'nın sosyal haklar bakımından milat olduğu vurgulanmış ve sosyal güvenlik hakkının ulusal hukukumuzda emekleme dönemi anlatılmıştır. Daha sonraki yıllarda da sürekli değişikliğe uğraması sebebiyle sosyal güvenlik mevzuatına "inşaatı tamamlanmayan bir şantiye" benzetmesi yapılmaktadır. Hem 1961 hem de 1982 Anayasası'nda yer alan mali kaynakların yeterliliği kriterine de ayrıca önem verilerek norm denetimi ve özellikle de bireysel başvuru kararlarına yansımasından bahsedilmiştir. Mali kaynakların yeterliliği kriteri bireysel başvuru kararlarında meşru amacın varlığı ve ölçülülük kriteri için belirleyici olmuştur. Sosyal güvenlik hakkının somutlaşması sosyal sigortalar, sosyal yardımlar ve sosyal hizmetlerle sağlanmaktadır. Sosyal sigortalar, kısa vadeli (iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık sigortası) ve uzun vadeli (malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası) sigorta kollarından oluşmaktadır. Sigorta kollarına ve sosyal yardımlara ilişkin örnekleyici açıklamalar ilgili bölümde yapılmıştır. Mülkiyet hakkının sosyal güvenlik hakkına uygulanabilirliği ele alınmıştır. Anayasayla güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek protokollerde yer alması halinde bu haklar, bireysel başvuruya konu edilebilirler. Sosyal güvenlik her ne kadar anayasal güvenceye sahip olsa da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek protokollerde yer almadığı için müstakil olarak bireysel başvuruya konu edilemez. Şayet sosyal güvenlik hakkı, bir ekonomik değer ifade ediyorsa yansımalı olarak mülkiyet hakkı çatısı altında değerlendirilebilir. Çalışmamızın odağını da mülkiyet hakkının sosyal güvenlik hakkı üzerinde uygulanabilirliği ve korunması oluşturmaktadır. Sosyal güvenlik hakkı yönüyle mülkün varlığı için diğer mülk türlerinde olduğu gibi ekonomik değer ve meşru beklentinin varlığı aranır. Anayasa Mahkemesi kararlarında hukuki değerlendirmelerin yoğunlaştığı kısım meşru beklentiye ilişkindir. Her bir meşru beklenti; ulusal mevzuata ve/veya yerleşik içtihada dayanmak zorundadır. Ayrıca meşru beklentinin meşruluğu zarar görmemelidir. İyi niyet içermeyen veya hileli davranışlarla beklentinin meşruluğuna halel getirilmemelidir. Meşru beklentinin kaynağının kanun veya yerleşik içtihat olduğu belirtilerek sosyal güvenlik hakkı yönünden de bu başlıklar ayrı ayrı izah edilmeye çalışılmıştır. Meşru beklenti tartışmaları için önem arz eden bazı kararlar arasındaki uyumsuzluk eleştirilmiş ve kararlar arasındaki çelişkiye dikkat çekilmiştir. Öncelikle mülkiyet hakkının korunmasına ilişkin Anayasa Mahkemesinin genel yaklaşımı ortaya koyulmuştur. Anayasa Mahkemesi öncelikle mülkün varlığını, mülke müdahalenin olup olmadığını, müdahalenin üçlü kural tipolojisi içinde hangi kural kapsamında inceleneceğini belirlemektedir. Akabinde müdahalenin hukuka uygunluğu çatısı altında kanunilik, meşru amaç ve ölçülülük değerlendirmesi yapılmaktadır. Üçlü kural tipolojisi ve hukuka uygunluk başlığı altında açıklamalar yapılarak Anayasa Mahkemesinin yaklaşımı özetlenmeye çalışılmıştır. Kanunilik kriterinde belirli, erişilebilir ve öngörülebilir olmanın önemi vurgulanmıştır. Ölçülülük ilkesi yönünden elverişlilik, gereklilik ve orantılılık şeklindeki alt başlıkları çeşitli yönleriyle kararlarda ele alınmıştır. Elverişlilik müdahalenin amacı gerçekleştirme hususunda elverişli olmasını, gereklilik daha hafif bir müdahale ile amaca ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkı ile kamunun çıkarı arasında "adil bir denge" kurulmasını ve müdahalenin makul bir orantıda olmasını ifade eder. Ayrıca devletin pozitif yükümlülüğünün sosyal güvenlik hakkı için özel önemi olduğu hatırlatılmıştır. Hatalı yapılan sosyal güvenlik ödemelerine ilişkin olarak iyi yönetişim ilkesine ayrı bir parantez açılmıştır. İyi yönetişim, bir tür usuli yükümlülük olup devletin doğru zamanda, uygun ve tutarlı davranmasıdır. Müdahalenin hukuka uygunluğu değerlendirmesinin üç aşamadan oluştuğu yukarıda izah edilmişti: kanunilik, meşru amaç ve ölçülülük. Meşru amaca ilişkin olarak her müdahalede var olduğunun kabulüyle aksi ispat edilmediği sürece kamu yararı yönündeki değerlendirmeye saygı duyulacağı hem Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi hem de Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilmektedir. Bu bağlamda sosyal güvenliğe ilişkin mülkiyet hakkı ihlal kararlarının kanunilik ve ölçülülük temelli olduğu göze çarpmaktadır. Sosyal güvenlik haklarına ilişkin bireysel başvurular değerlendirmelerin yapıldığı kanunilik ve ölçülülük yönünden ayrıma tabi tutularak kararlar iki farklı başlıkta gruplandırılmıştır. Kanunilik başlığı altında kanuni dayanaktan yoksunluk, geçmişe yürütülen kanun ve ihlalin kanundan kaynaklanması meseleleri ele alınmıştır. Ölçülülük kriteri bakımından müdahaleler; değer kaybı, ödemelerin kesilmesi, haksız ödemelerin iadesi ve sosyal güvenlik borçları başlıkları atında incelenmiştir. Çalışmayla amaçlanan sosyal güvenliğe ilişkin Anayasa Mahkemesi kararlarını arka arkaya sıralayarak kararlar özeti veya kararlardan bir seçki oluşturmak değildir. Sosyal güvenliğe ilişkin başvurularda Anayasa Mahkemesinin metodolojisi izah edilmiş, benzer meselelerde farklı bakış açısı ortaya koyulmuş, hakkın kullanımını daraltan noktalar ifade edilmeye çalışılmıştır. Bireysel başvuru kararları incelenirken değerlendirmeler yapılmış, sorunlu görülen noktalar işaret edilmiş ve çözüm önerileri sunululmuştur.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesi ışığında çevrimiçi bilgi çarpıtma
Demokrasi ile temel hak ve özgürlükler üzerinde yıkıcı etkileri bulunan çevrimiçi bilgi çarpıtma, günümüz bilgi ekosisteminin mücadele edilmesi gereken en önemli sorunlarından biridir. Ancak bu mücadelede verilecek düzenleyici yanıtların ifade özgürlüğüne hukuka aykırı müdahalelerle sonuçlanması hayli olasıdır. Çalışma, çevrimiçi bilgi çarpıtmayla bu müdahaleler olmadan nasıl mücadele edilebileceğini ele alır. Bunu yaparken öncelikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin ifade özgürlüğünü düzenleyen 10. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin konuya ilişkin içtihadından, araştırmanın gerektirdiği hallerde de Birleşmiş Milletler'in, Avrupa Birliği'nin, ulusal düzenlemelerin ve sosyal medya platformlarının yanıtlarından yararlanır. Çevrimiçi bilgi çarpıtmayla mücadele, bilgi ekosisteminin yapısal sorunlarının giderilmesini ve güvenli bir bilgi ekosisteminin inşasını öncelemelidir. İfade özgürlüğünü sınırlayan hukuksal düzenlemelere gidilmesi durumunda ise bu düzenlemelerin hukukla öngörülmesi, meşru amaç izlemesi ve demokratik bir toplumda gerekli olması şarttır.
İfade özgürlüğünde caydırıcı etki
İfade özgürlüğünü korumak üzere geliştirilen ve özgürlüğün hayata geçirilebilmesi sürecinin tamamına odaklanan caydırıcı etki doktrini, ifade özgürlüğüne yönelen müdahalelerin, anayasa ile korunan hak alanına olan etkilerini mercek altına alan, hakkın gerçekten hayata geçirilip geçirilemediğini gözlemleme imkânı sunan bir yaklaşımdır. Mahkeme içtihatlarında ortaya atıldığı 1950'li yıllardan beri gelişen ve ifade özgürlüğüne ilişkin pek çok konuda uygulanmaya başlanan doktrin, ifade özgürlüğü alanında mevcut tartışmalara katkı sağlayabilecek, gelecekte ortaya çıkabilecek sorunlara ışık tutabilecektir. Caydırıcı etki, devletin anayasa ile korunan haklar alanında oluşturduğu, kişileri haklarını kullanmak konusunda endişeye düşürebilecek etkilerin, ifade ve toplanma özgürlükleri başta olmak üzere, belirli haklar üzerinde neden olabileceği sonuçların mahkemeler tarafından tespit edilmesine yarayan son derece önemli bir doktrindir. Caydırıcı etki, en temelde, hak ve özgürlükler üzerinde yaratılan tahakkümün tespit edilmesine yarayan bir araçtır. Caydırıcı etki doktrinin temel savı, başta ifade özgürlüğü olmak üzere, hayata geçirilebilmesi için nefes alacak alana ihtiyacı olan haklara bu alanın tanınmamasının olumsuz sonuçlar doğurabileceğidir. Haklar üzerindeki baskı, kişileri ve toplumu sessizleştirecek, yaptırımdan kaçınmak için sessiz kalmanın yaygınlaşması, demokratik toplumda gelişmesi beklenen kamusal tartışma ortamına zarar verecektir. Müdahalenin sonuçlarına odaklanan bir doktrin olan caydırıcı etkinin, mahkeme içtihatlarından doğan bir doktrin olması anlamlıdır. Caydırıcı etki doktrini, tezimizde iki ana bölümde incelenecektir. Tezimizin ilk ana başlığının, "Caydırıcı Etki Kavramının Anlamı, Doğuşu ve İlgili Diğer Kavramlarla İlişkisi" isimli ilk kısmında, caydırıcı etki doktrininin ağırlıklı uygulama alanını oluşturan ifade özgürlüğünün günümüz demokrasilerindeki anlamı birey, devlet ve toplum yönünden açıklanacaktır. Kişilerin hangi fiilleri nedeniyle hangi müdahaleye uğrayacağını bilemediği, keyfiliğin ve keyfi müdahalelerin hüküm sürdüğü bir ortam, ifade özgürlüğü bakımından da bir tahakküm zemininin oluşmasına sebebiyet verecektir. Kişilerin sessizliğe itildiği bir ülkede demokrasinin geleceği tehlikeye girecektir. İfade özgürlüğü üzerinde yaratılan caydırıcılık devlet, birey ve toplum bakımından ciddi sonuçlar doğuracaktır. Tezimizin yine bu kısmında caydırıcı etki kavramı ele alınacak, kavramın anlamı örnekler üzerinden açıklanacak ve bu etkinin, günlük hayatta, yaptırım tehlikesini hatırlatmak amacıyla kullandığımız kimi ifadelerin temelini oluşturduğu izah edilecektir. Caydırıcı etki kavramının Türkçe'ye kazandırılmasına dair sorunlar bir diğer başlığı oluşturmaktadır. Ortaya çıktığı yıllarda etkinin, bir metafor kullanılarak isimlendirilmesi, kullanımlarında çeşitli kelime oyunlarına yer verilmesi ve caydırıcı etkinin diğer başka kelimelerle eş anlamlı şekilde ifade edilmesi, kavramı bir başka dile çevirmeyi zorlaştıran etkenler arasındadır. Caydırıcı etki doktrininin, ilgili diğer kavramlarla ilişkisi üç alt başlıkta ele alınacaktır. Bu başlıklarda kavramın, kişinin, kendisini ifade etmesinin yaratabileceği riskten kaçınmak için konuşmamayı "tercih etmesi" anlamına gelen otosansür kavramıyla ilişkisi incelenecek; madalyonun diğer yüzünü oluşturan ceza hukukunda caydırıcılık kavramıyla farklarına değinilecek ve kamunun tartışmasına açık bir konuda eleştirilerin bastırılması amacını taşıyan davaları ifade eden SLAPP kavramıyla ilgisi örnekler üzerinden açıklanacaktır. İlk ana başlığın ikinci kısmı ise caydırıcı etki doktrinin doğuşuna ve ilk uygulamalarına ayrılmıştır. Günümüzdeki ifade özgürlüğü sorunlarına ışık tutabileceğini düşündüğümüzden, caydırıcı etkinin içtihatlarda yer almasına kadarki süreç, tarihsel olarak geriden alınarak açıklanmıştır. Amerika'da bir tehlike olarak görülen komünizme tepki olarak başlayıp, her muhalif fikri devlet hainliğiyle eş görmeye varan yaklaşım ve alınan sert önlemler, ifade özgürlüğünü oldukça yıpratmıştır. İfade özgürlüğü ile devleti koruma refleksi arasında kalan Amerikan Federal Yüksek Mahkemesi, ilerleyen dönemde caydırıcı etki doktrinini geliştirerek ifade özgürlüğü tarafında yer almış, caydırıcı etkiye sebep olan uygulamaların ve yasaların en aza indirilmesi için adımlar atmaya başlamıştır. Tezimizin "Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Türk Anayasa Mahkemesi Kararlarında Caydırıcı Etki Doktrini" isimli ikinci ana başlığı, caydırıcı etki doktrinin günümüz mahkeme kararlarında uygulamasına ilişkindir. İkinci ana başlığın ilk kısmında, Amerikan hukuk sisteminden sonra Common Law ve Kıta Avrupası hukuk sistemlerinde de uygulanmaya başlanan doktrinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Türk Anayasa Mahkemesi içtihatlarındaki kapsamı incelenecektir. Yine bu başlıkta somut norm denetimi yapan bir iç hukuk mahkemesinin geliştirdiği bir doktrin olan caydırıcı etkinin, uluslararası bir mahkeme olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi sisteminde nasıl uygulandığına, bu uygulamada ortaya çıkan farklılıklara ve tutarsızlıklara değinilecektir. Mahkeme kararlarında caydırıcı etki doktrininin hangi haklar bakımından uygulandığına ilişkin açıklamalar yine bu başlık kapsamında irdelenecektir. Mutlak olmayan haklar hakkında uygulanabilir bir doktrin olan caydırıcı etki, ifade ve toplu eylem özgürlükleri dışında, özel hayata saygı hakkı, mahkemeye başvuru hakkı, din ve vicdan özgürlüğü ve bu haklara getirilen kısıtlamaların sınırlanmasına ilişkin haklar bakımından uygulanmaktadır. İncelenecek bir diğer konu, yasalardan kaynaklanan caydırıcı etkinin norm denetimi kararlarında tespit edilmesine ilişkin sorunlardır. Özellikle belirsizlik yaratan yasaların neden olduğu caydırıcı etki, doktrinin ortaya atıldığı yıllarda da sıklıkla tartışılmıştır. İç hukuk mahkemesi olan anayasa mahkemeleri, caydırıcı etki doktrinini uluslararası bir mahkeme olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarından öğrenmiş ve uygulamıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin uygulamalarının takip edilmesi, anayasa mahkemelerinin bireysel başvuru içtihatlarını zenginleştirse de bu kapsamın dışına çıkılmaması, norm denetimi kararlarında caydırıcı etki doktrininin uygulanması pratiğini yetersiz bırakmıştır. Bu sebeple hak ve özgürlüklerin uygulanmasında caydırıcı etki yaratan müdahalelerin değerlendirilmesi -sınırlı da olsa- mümkün olabiliyorken, caydırıcı etki yaratan yasaların anayasaya uygunluğunun denetimi mümkün olamamaktadır. Caydırıcı etki doktrinin kabul edilebilirlik kriterlerinde uygulanması yine bu başlıkta incelenecektir. Caydırıcı etki, bazı durumlarda, hakkın kullanılmasına karşı - teknik olarak müdahale oluşturmayan- kimi eylem ve işlemlerin de kişilerin hakları üzerinde bir etki oluşturabileceğini öne sürdüğünden, mahkemeler kabul edilebilirlik kriterlerinin esnek yorumlanmasında caydırıcı etki doktrinine başvurabilmektedir. Örneğin; yazdığı bir yazı ya da yaptığı haber nedeniyle kişi hakkında soruşturma/dava açılması teknik olarak ifade özgürlüğüne müdahale teşkil etmemektedir. Fakat gazetecilik yapan bir kişi hakkında en az beş yıl süren yedi ceza davası sürecinin başlatılması, yargılamalar sonucunda beraat kararına hükmedilse dahi- kişinin ifade özgürlüğünü kullanmak konusundaki iradesini kırabilecek potansiyeldedir. Yine aynı şekilde, kişinin akademik olarak üzerinde çalıştığı konu gereği -ceza kanunlarının lafzı ve/veya uygulanma şekli dolayısıyla- hakkında sürekli soruşturma açılabilir durumda olması, kişinin araştırmalarına devam etme istekliliği üzerinde bir caydırıcı etki yaratabilecektir. Bu sebeplerle, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi sisteminde hem mağdurluk statüsü bakımından hem de önemli zarar kriteri bakımından caydırıcı etki temelinde sapmaya izin verilmektedir. Caydırıcı etki doktrininin önemli zarar kriteri bakımından uygulamasına ilişkin konu, hakka yönelen herhangi bir müdahale olmadığı halde, hakkın kullanımı üzerinde yaratılan caydırıcı etkinin önemli bir zarar olarak nitelenip nitelenemeyeceğidir. Tezimizin ikinci ana başlığının ikinci kısmı ise caydırıcı etkinin Türk hukukundaki görünümüne odaklanmaktadır. Türk Anayasa Mahkemesi kararlarında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin ayrımı izlenerek caydırıcı etki doktrininin, çoğunlukla, ifade özgürlüğünün ve toplu eylem özgürlüklerinin belirli alt başlıkları için uygulanması söz konusudur. Tez planında da konu, bu ayrım takip edilerek incelenecektir. Tezimizin bu başlığının, "Türk Hukukunda Caydırıcı Etki Doktrininin Genel Görünümü" başlığını taşıyan kısmında, ifade özgürlüğünde ve toplu eylem özgürlüklerinde caydırıcı etkinin görünümü ve mahkemeler tarafından caydırıcı etki doktrininin uygulanması ele alınacaktır. Bu ana başlığın ilk bölümünü oluşturan "İfade Özgürlüğünde Caydırıcı Etki" başlığında basın özgürlüğüne, akademik ifade özgürlüğüne ve yargılama öznelerinin ifade özgürlüğüne ilişkin genel görünüm ortaya konularak bu hakları konu alan davalarda caydırıcı etki doktrininin nasıl uygulandığı incelenecektir. Basın özgürlüğünü konu alan ilk alt başlıkta, özgür basının demokratik bir toplumdaki öneminden bahsedilerek, kamusal tartışmanın, yönetimde şeffaflığın ve ülke yönetimine etkin katılmanın sağlanması için önemi tartışmasız olan basın özgürlüğünün, Türkiye'deki mevcut durumu basın özgürlüğü raporları ve insan hakları raporları baz alınarak ortaya konmuştur. Gazetecilere yönelen hukuka aykırı müdahalelerin etkileri, mahkeme içtihatları üzerinden irdelenmiştir. İkinci alt başlık akademik ifade özgürlüğüne ilişkindir. Bir öğretim kurumunun üniversite olabilmesi için vazgeçilmez olan akademik özgürlüklerin Türkiye'deki mevcut durumu, insan hakları raporları üzerinden ortaya konulmuştur. Özellikle - kamuoyunda Barış İçin Akademisyenler ismiyle anılan- akademisyenler üzerinde ciddi yaptırımlar uygulanmasının bu kişiler üzerindeki ve bu kişilerle aynı mesleği yürütenler üzerindeki caydırıcı etkisine mahkeme kararlarıyla birlikte yer verilmiştir. İfade özgürlüğü bahsinde üçüncü ve son alt başlık avukat, hâkim ve savcıların ifade özgürlüklerinin korunmasının ele alınmasına ayrılmıştır. Bu başlığın ilk kısmında avukatların ifade özgürlüklerinin genel durumuna değinilmiş, Türkiye'de son yıllarda avukatların ifade özgürlüğü üzerindeki baskıların arttığına dikkat çekilmiştir. Avukatların ifade özgürlüğü üzerindeki caydırıcılık bakımından öne çıkan iki husus olan avukatların mesleki faaliyetleri nedeniyle yaptırıma maruz kalması ve duruşmadaki ifadeleri nedeniyle cezalandırılması sorunları mahkeme kararları üzerinden incelenmiştir. Bu başlığın ikinci kısmı hâkim ve savcıların ifade özgürlüklerine ilişkindir. Hâkim ve savcıların ifade özgürlükleri üzerinde yaratılan caydırıcı etki sorunu çoğunlukla, hakimlik ve savcılık görevini yerine getiren kişilerin ülkedeki yargı sistemini eleştirmeleri üzerine yaptırımla karşılaşmaları bağlamında tartışılmaktadır. Tezimizin ikinci ana başlığının son kısmını toplu eylem özgürlükleri üzerinde yaratılan caydırıcı etkinin incelenmesi oluşturmaktadır. Kazanılan hakların bireysel ve kolektif anlamda korunması ve ilerletilmesi için elzem olan toplu hak talebinde bulunabilme hakkı, baskı grupları oluşturarak yönetime katılma hakkı toplumsallığın ve demokratik düzenin devam edebilmesi için hayati öneme sahiptir. Bu başlığın ilk kısmında ele alınacak toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının Türkiye'deki genel görünümü insan hakları raporları üzerinden ele alınacaktır. Toplanma ve gösteri yürüyüşü üzerinde toplanma öncesindeki, toplanma sırasındaki ve sonrasındaki müdahalelerin caydırıcı etkisi mahkeme kararları üzerinden irdelenecektir. Caydırıcı etki tartışmaları bakımından önem arz eden, kişinin katıldığı toplantının suçluluğa delil olarak gösterilmesi konusu ele alınacak ve verilen genel yasaklama kararlarının hakkın kullanımı üzerindeki etkisine değinilecektir. İşçilerin yaptırıma maruz kalma, işini kaybetme korkusuyla sendikal haklarını kullanmaktan caydırılması, yine bu başlıkta ele alınacak bir sorundur. Konuya ilişkin kararlarda sendikanın çağırısı ile sendikal haklarını kullanmak, birlikte taleplerini iletmek üzere bir araya gelen kişilerin idari para cezaları ile ve disiplin cezaları le cezalandırılmalarının sonuçları üzerinde durulmaktadır. Sivil toplum örgütlerinin faaliyetleri üzerindeki caydırıcı etki tezimizin son başlığını oluşturmaktadır. Toplumda pek çok alanda faaliyet gösteren sivil toplum kuruluşlarının faaliyetlerinin suç fiiliymiş gibi ceza yaptırımlarına konu olması, insan hakları savunucularına yönelik saldırıların cezasız kalması konuları, insan hakları raporlarına da yansıyan önemli sorunlardır. Bu başlıkta Türkiye'de sivil toplumun genel durumu insan hakları raporları üzerinden ortaya konulacak, sivil toplum örgütü üyelerine yönelen ve yargısal taciz boyutuna ulaşan yaptırımlar incelenecek ve sivil toplum örgütlerinde önemli roller üstlenen kişilerin cezalandırılmasının neden olduğu sorunlar mahkeme içtihatları üzerinden açıklanacaktır.
Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolunda olağan kanun yollarının tüketilmesi kriteri
Olağan kanun yollarının tüketilmesi kriteri, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapabilmenin koşullarından biridir. Kriter, bireysel başvuru yapmadan önce başvurucuların Türk hukukundaki olağan kanun yollarını tüketmelerini gerektirmektedir. Bir kanun yolunun tüketilmiş sayılabilmesi için öncelikle o yola müracaat edilmelidir. Ardından başvurucuların taleplerini/davalarını hukuk sitemindeki en yüksek makama kadar taşımaları mecburiyeti bulunmaktadır. Kişiler, mevzuattaki usul ve süre kurallarına uygun olarak olağan kanun yollarına başvurmalıdırlar. Aynı şekilde mevzuattaki usul ve süre kurallarına uygun olarak ve gerekli özeni göstererek taleplerini/davalarını olağan kanun yollarında takip etmelidirler. Bununla birlikte, başvurucuların bireysel başvuruda ileri sürdükleri ihlal iddialarını öncelikle olağan kanun yollarında dile getirmeleri mecburidir. Kişilerin, olağan kanun yollarında ileri sürmedikleri ihlal iddialarını ilk kez Anayasa Mahkemesi önünde dile getirmeleri mümkün değildir. Kural olarak bireysel başvuru yapıldığı tarihte olağan kanun yolları tüketilmiş olmalıdır. Bu bakımdan bireysel başvurunun yapıldığı tarihte mevcut olmayan bir başvuru yolunun sonradan ihdas edilmesi halinde, başvurucuların ayrıca bu yeni yola da müracaat etmeleri beklenmemektedir. Ancak bu durumun bazı istisnaları vardır. Örneğin yapısal ve sistematik bir sorunun çözümü için yeni bir hukuk yolu getirilmişse, başvurucuların bu yeni yolu da tüketmeleri beklenebilmektedir. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmesi şart olduğu gibi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesine bireysel başvuru yapabilmek için de iç hukuk yollarının tüketilmesi koşulu aranmaktadır. Olağan kanun yolları ile iç hukuk yolları ibareleri birbirlerinden farklı olsa da ifade ettikleri anlam aynıdır. Zira Anayasa Mahkemesi de İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi de bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmesi gereken başvuru yollarında çoğunlukla aynı niteliklerin varlığını aramaktadır. Buna göre, tüketilmesi gereken başvuru yolları ulaşılabilirlik, etkililik ve yeterlilik niteliklerine sahip olmalıdır. Ulaşılabilirlik niteliği, öncelikle, bireysel başvuru kapsamındaki hakların ihlal edildiğinin ileri sürülebileceği idari veya yargısal bir başvuru yolunun varlığını gerektirmektedir. Ulaşılabilirlik niteliğinin sağlanabilmesi için ayrıca, başvurucunun bir başvuru yoluna müracaat etmesi de engellenmemelidir. Etkili olan bir hukuk yolu, şikayet edilen durumu sadece dolaylı olarak değil, ama doğrudan doğruya gidermeye yetkili olmalıdır. Bir hukuk yolunda verilen kararın, diğer bir makam tarafından sorgulanabilmesi ve hatta uygulanmaması mümkün ise etkililik niteliği sağlanmayacaktır. Yeterlilik vasfı ise bir hukuk yolunun, önündeki uyuşmazlığın maddi olaylar ve hukuki nitelendirme bakımından, bütününü inceleyebilme ve çözebilme yetkisini ifade etmektedir. Yeterlilik niteliğine sahip bir kanun yolu, gerektiği takdirde, tatmin edici miktarda tazminata karar verebilmelidir. Olağan kanun yolları hem teoride hem de uygulamada ulaşılabilirlik, etkililik ve yeterlilik niteliklerini karşılamalıdır. Kural olarak, kişilerin söz konusu vasıfları taşımayan kanun yollarına müracaat etmesi gerekli değildir. İdari veya yargısal bir başvuru yolunun hangi hallerde ulaşılabilirlik, etkililik veya yeterlilik niteliklerini karşılamayacağı ise ne İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nde ne de Anayasa'da düzenlenmiştir. Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi ile İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi içtihatlarında bu durumun örnekleri yer almaktadır. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında ulaşılabilirlik niteliğinin olumsuz etkilendiği iki hal tespit edilmiştir. Bunlardan ilki bireysel başvuru kapsamındaki bir temel hakkın ihlal edildiğinin ileri sürülebileceği herhangi bir başvuru yolunun düzenlenmemiş olması halidir. İkincisi ise kişinin bir başvuru yoluna müracaat etmesinin fiilen engellenmesidir. Anayasa Mahkemesi kararlarında, bireysel başvuru kapsamındaki bir temel hakkın ihlal edildiğinin ileri sürülebileceği herhangi bir başvuru yolunun Türk hukukunda düzenlenmediği birkaç örnek üzerinde durulmuştur. Örneğin Mahkemeye göre, devam eden bir yargılamanın hızlandırılmasını ya da geçen zaman için tazminat verilmesinisağlayabilecek herhangi bir başvuru yolu bulunmamaktadır. İkinci örnek masumiyet karinesinin ihlal edildiği iddialarıdır. Statüsü nedeniyle etki doğurma potansiyeli olan bir kamu görevlisi, suç isnadı altındaki kişiler hakkında suçlayıcı söylemlerde bulunabilir. Bu durumda, Türk hukukunda masumiyet karinesinin ihlal edildiği yönündeki iddiaları inceleyebilecek, ihlali belirleyebilecek ve lüzumu halinde gerekli giderimi sağlayabilecek herhangi bir başvuru yolu bulunmamaktadır. Mahkeme, üçüncü olarak iletişimin denetlenmesi ve sonrasında kovuşturma süreci başlatılması halinde, Türk hukukunda söz konusu koruma tedbiri ile yapılan müdahalenin haberleşme hürriyetini ihlal ettiği iddialarını inceleyebilecek herhangi bir başvuru yolunun mevcut olmadığına karar vermiştir. Kural olarak bu üç ihlal iddiası bakımından kişilerin herhangi bir idari veya yargısal başvuru yoluna müracaat etmeden bireysel başvuru yapabilmeleri mümkündür. Anayasa Mahkemesi caydırıcı etki doktrinin etkili olduğu temel hak ve özgürlükler ile ilgili olarak da olağan kanun yollarının tüketilmesi koşulundan bir istisna sağlamıştır. İfade özgürlüğü ile toplanma özgürlüğüne yönelen bazı müdahaleler, meydana getirdikleri yaptırım korkusu neticesinde benzer durumdaki kişilerin söz konusu haklarını kullanmaktan imtina etmelerine sebep olabilir. Bu gibi hallerde caydırıcı etkinin giderilebilmesi amacıyla Anayasa Mahkemesi, belirli koşullar altında kişilerin doğrudan bireysel başvuru yapabilmelerine imkan tanımaktadır. Anayasa Mahkemesi, ayrıca, mahkemelerin bir kısım ara kararına karşı bireysel başvurudan önce müracaat edilebilecek herhangi bir başvuru yolunun düzenlenmediği üzerinde durmuştur. Yargılama sürecinde verilen ara kararlar hakimin davadan el çekmeden verdiği kararlardır. Çoğu halde mahkemelerin ara kararları aleyhine ise ancak esas hükümle birlikte istinaf ve temyiz kanun yoluna başvurulabilmektedir. Lakin kimi durumlarda müdahalenin niteliği esas hükmün verilmesi beklenilmeden bireysel başvuru yapılmasını gerektirmektedir. Anayasa Mahkemesi kararlarına göre söz konusu durumlar şunlardır: bir ara kararın yargılamanın devam eden aşamaları için önemli bir hukuksal sorun teşkil etmesi ve bu aşamalarda denetlenerek düzeltilebilme imkanının bulunmaması, ilgili aleyhine devamlılık oluşturan bir hukuksal durum yaratması veya hiç kaldırılamayacak ya da kısmen kaldırılabilecek niteliğe sahip olmasıdır. Bu gibi hallerde Anayasa Mahkemesi, esas yargılamanın sonuçlanması beklenilmeksizin yapılan başvurularda olağan kanun yollarını tüketme kriteri yönünden sorun görmemektedir. Bireysel başvurudan önce müracaat edilmesi gereken etkili ve yeterli hukuk yolları, ihlali giderecek nitelikte olmalı ve bu yönde gerçek bir başarı ihtimali sunmalıdır. Mevzuatta düzenlenmekle birlikte, pratikte yalnızca şekilden ibaret kalan, ihlal iddiasını gideremeyecek herhangi bir idari ya da yargısal başvuru yolunun tüketilmesi gerekli değildir. İdari veya yargısal bir başvuru yolunun etkili veya yeterli niteliğe sahip olup olmadığı başvurucular tarafından genellikle anlaşılabilmektedir. Zira Anayasa Mahkemesi ile İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi içtihatlarında yerini bulan muafiyet gerekçeleri, başvurucular yönünden çoğunlukla hukuki öngörülebilirlik sağlamaktadır. Bu bakımdan mahkeme içtihatlarına yansıyan şekli ile, idari veya yargısal bir başvuru yolunun etkililik veya yeterlilik niteliklerinin olumsuz etkilendiği durumlardan ilki, bir olağan kanun yolunun başarı şansı sunmayacağı yönünde yerleşik yargı içtihadı bulunmasıdır. İkinci örnek ise idari pratik halinin varlığıdır. İdari pratik halinde başvurucunun ileri sürdüğü ihlal durumu, o devletin üst düzey kamusal makamlarının bilgisi dahilinde ya da açık veya örtülü hoşgörüsü ile gerçekleştirilmektedir. Dolayısıyla herhangi bir hukuk yolunun pratikte olumlu sonuçlanması ihtimali bulunmamaktadır. Üçüncü örnek hakkın kullanılmasının belirli bir zamanda ileri sürülmesine bağlı olduğu hallerdir. Belirli bir zamanın geçmesi ile hakkın kullanılması imkansız hale geliyorsa, yalnızca söz konusu tarihten önce istem hakkında karar verebilecek hukuk yolları etkililik niteliğini karşılamaktadır. Dolayısıyla "ilgili zamandan önce" karar veremeyecek başvuru yollarının sonuçlanmasını beklenilmeden bireysel başvuru yapılabilmesi mümkündür. Etkililik ve/veya yeterlilik niteliğinin sağlanmadığı bir diğer hal, bir başvuru yolunun başarı şansı sunmayan niteliğinin üçüncü kişinin yaptığı müracaat neticesinde anlaşılması durumudur. Örneğin bir ihlal iddiasına konu olaydan birden fazla kişinin etkilenmiş olması halinde, bazı kişiler olağan kanun yollarını tüketmiş, bazıları ise bunu yapmamış olabilir. Ancak aynı ihlalden etkilenen bir kişi olağan kanun yollarına usulüne göre müracaat ederek şikayetini en üst yargı mercine kadar taşımasına rağmen olumlu bir sonuç elde edemeyebilir. Bu gibi durumlarda bazen İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, her ne kadar olağan kanun yollarını tüketmemişlerse de üçüncü kişi ile benzer durumda olan ve ihlalden aynı ölçüde etkilenen kişilerin de yaptıkları bireysel başvurularda olağan kanun yollarını tüketme kriterinden muafiyet tanıyabilmektedir. Bir diğer örnek süregelen ihlal halleridir. Devlet tarafından veya onun namına gerçekleştirilen, kişilerin mağduriyetine sebep olan ve süreklilik teşkil eden ihmal ya da eylemlerin mevcut olduğu haller devam eden ihlal durumunu ifade etmektedir. Örneğin tutukluluk halleri süregelen ihlal haline örnektir. Bu gibi hallerde başvurucular tutukluluğa karar veren ceza yargılamasının kesin hükümle sonuçlanmasını beklemeden bireysel başvuru yapabilmektedir. Bir başka örnek ise, yargı kararlarına uyulmaması durumudur. Üçüncü kişinin yargısal bir başvuru yolunda elde ettiği karara idari merciler uymadığında, söz konusu kararı veren yargısal merciin etkililik niteliği de olumsuz etkilenmektedir. Bu gibi hallerde başvurucuların kararına uyulmayan yargı mercilerine müracaat etmeden bireysel başvuru yapabilmeleri ihtimali bulunmaktadır. Bazı durumlarda Türk hukukunda başvurucunun ihlal iddialarını inceleyebilecek ve yeterli giderimi sağlayabilecek birden fazla ulaşılabilir, etkili ve yeterli kanun yolları mevcut olabilir. Kaide, bunlardan yalnızca birinin usulüne göre tüketilmiş olmasının yeterli görülmesidir. Çözüm yollarından hangisinin tercih edileceğinde ise kural olarak başvurucunun seçimi belirleyicidir. Amaç, ihlal iddiaları bakımından aynı çözümü sağlayabilecek başvuru yollarında kişinin oyalanmasına engel olarak İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ile Anayasa Mahkemesine makul ölçüde ve hızla müracaat edilebilmesini sağlamaktır. Lakin Anayasa Mahkemesi ile İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, ihlal edilen hakkın niteliği ile somut olayın koşullarını dikkate alarak kimi hallerde potansiyel olarak etkili başvuru yollarından birinin diğerine nazaran daha etkili olduğuna karar verebilmektedir. Bu gibi hallerde başvuruculardan beklenilen herhangi bir hukuk yolunun değil, mahkemelerin içtihatlarında işaret ettiği yolun tüketilmiş olmasıdır.
Hakkın kötüye kullanılması yasağının temel hak ve özgürlükler rejimindeki işlevi
Bu çalışma, Anayasamız'da yer verilen ve birçok uluslararası insan hakları belgesinde karşılığı bulunan hakkın kötüye kullanılması yasağının temel hak ve özgürlükler rejimi için ne anlam taşıdığını araştırmaktadır. Bu araştırmayla, hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması yasağının bu rejimde nasıl bir işlev gördüğünün ortaya konması amaçlanmıştır. Bu yasağın hak odaklı anlayışla nasıl yorumlanması gerektiği çalışmanın odak noktasındaki sorundur. Hakkın kötüye kullanılması yasağının İnsan Hakları Evrensel Bildirisi'nde yer alması mücadeleci demokrasi anlayışınıın kabulü ve mutlak özgürlük anlayışının reddi konusundaki evrensel en azından örtülü uzlaşıyı ifade etmektedir. Bu nedenle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin hazırlık çalışmalarında da faşizm kavramının değil, "totalitarizm" kavramının kullanıldığı görülmektedir. Hatta, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 17. maddesinin faşizmden çok komünizm tehlikesine karşı bir önlem olarak konulduğu sonucuna ulaşılması mümkündür. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 17. maddenin kapsamında olan ve olmayan haklar ayırımı gütmüştür. İfade özgürlüğü, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin içtihadında 17. madde bağlamında en sık karşılaşılan özgürlüktür. Hakkın kötüye kullanılması yolları Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin içtihadında geniş çeşitlilik arz etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin 17. maddeyi nasıl uygulayacağı belirli değildir. Hakkın kötüye kullanılması yasağı özel hukuk kökenlidir. Yasağın izlerini Roma hukukuna kadar sürmek mümkün olsa da yasağın doğuşuna bireyci ve mutlak hak anlayışı yol açmıştır. Türk anayasalarında hakkın kötüye kullanılması yasağına yer verilmesi 1971 Anayasa değişikliği ile başlamıştır. Ancak bu yasağa yer verilmesindeki anlayış uluslararası insan hakları belgelerinde yasağa yer verilmesine götüren felsefeden ayrılmaktadır. Anayasa Mahkemesi'ne göre 14. maddedeki genel yasağın yasağı somutlaştıran bir kanun olmadan yargı organınca uygulanması kanunilik ilkesini zedeler. Yasa koyucu 14. madde kapsamındaki suçları düzenlemeyerek görevini ihmal etmiştir.
Olaycı ve kuralcı metotlar ışığında anayasa mahkemesinin bireysel başvuru incelemelerindeki ölçülülük değerlendirmeleri
Bu çalışma Anayasa Mahkemesinin ölçülülük değerlendirmelerinin yöntemine dair eleştirel bir inceleme niteliğindedir. Çalışmanın temel savı, Anayasa Mahkemesinin kararlarının önemli bir bölümünün olayın özgün şartlarına gereğinden fazla vurgu yapılması nedeniyle nesnel etkisi çok düşük kararlardan oluştuğu, bunun başlıca nedeninin ise ölçülülük değerlendirmelerinin gerçekleştirilme biçimi olduğudur. Mahkemenin Anayasa'nın 13'üncü maddesi gereği temel hak müdahalelerinin ölçülülüğünü gözetmek zorunda olduğu kesindir. Fakat ölçülülüğün her olayda olayın şartlarına bu denli bağımlı incelenmesini gerektiren herhangi bir anayasal yükümlülük yoktur. Çalışmada "olaycı metot" adı verilen ölçülülük merkezli ve aşırı olay odaklı değerlendirmelerin teorik sorunlarının yanı sıra Anayasa Mahkemesi içtihadındaki bazı uygulama sorunlarına da yer verilerek bu metot AYM pratiği özelinde sorunsallaştırılmaktadır. Bu sorunlara dair çözüm önerileri ise ikiye ayrılmıştır. AYM, çalışmada yer verilen birtakım faktörleri göz önünde bulundurarak bazı temel hak uyuşmazlıkları bakımından kurallaşmalara gitmelidir. Çalışma bu kurallaşmanın çerçevesini çizebilmek için Birleşik Devletler ifade özgürlüğü hukukunun etraflı bir incelemesine yer vermekte, "kuralcı metodu" bu hukuk sisteminin yardımıyla tanıtmaktadır. Ayrıca Türk hukukuna dair özgün şartlar ve potansiyel kurumsal engeller bakımından kuralcı metodun Türkiye'de uygulanabilirliği incelenmektedir. Kurallaşmanın uygun bulunmadığı alanlar bağlamında ise çalışma, güncel metottaki sorunların giderilmesi için bazı önerilere yer vermektedir.
Anayasa yargıçlarının belirlenmesinde yürütme organının rolü
Avrupa'da I. Dünya Savaşı ile II. Dünya Savaşı arasındaki süreçte ortaya çıkan anayasa yargısı modeli, II. Dünya Savaşı'nın ardından yaygınlaşmış ve anayasa mahkemeleri kurulmuştur. Anayasa mahkemelerinin kurulmasıyla birlikte bu mahkemelerin görev ve yetkileri sebebiyle meşruiyet sorunu ortaya çıkmıştır. Meşruiyet sorununu çözmeye yönelik fikirlerin başında bu mahkemeleri oluşturan yargıçların, işlemleri denetlenen siyasi irade tarafından belirlenmesi yer almıştır. Bu fikirle birlikte bu defa, anayasa mahkemelerinin ve yargıçlarının tarafsızlığı ve bağımsızlığı sorunu gündeme gelmiştir. Türkiye'de anayasa yargıçlarının büyük çoğunluğu yürütme organı tarafından belirlenmektedir. Bu nedenle çalışmada, Türkiye ile anayasa yargıçlarının belirlenmesinde yürütme organına yetki verilmiş bazı ülkeler karşılaştırmalı olarak incelenmiştir. Bu ülkeler incelenirken hükümet sistemlerine göre bir ayrım benimsenmiştir. Zira hükümet sistemleri ile anayasa yargıçlarının belirlenmesinde benimsenen sistemler arasında bağlantı vardır. Genel olarak yürütme organının yetkisi arttıkça anayasa yargıcı belirleme üzerindeki etkisinin azaldığının söylenebileceği bir ters orantı söz konusudur. Kuvvetler ayrılığı ilkesinin özdeşleştiği savunucusu Montesquieu, yasama, yürütme ve yargı organlarının mutlak surette birbirlerinden ayrılması gerektiğini savunurken bu güçlerin aynı kişi veya kurumda birleşmesi halinin her şeyin mahvına sebep olacağını ileri sürer. Ne var ki hayatın olağan akışı içerisinde bu organlar, pek tabii birbirleri üzerinde hakimiyet kurma çabası içerisine girmişlerdir. Bu çaba, özünde, bu organlar arasındaki dengenin korunmasını sağlayacak düzenlemelerin yapılması gerekliliğini ortaya koyar. Buradan hareketle Türkiye'de yürütme organının AYM üzerinde hakimiyet kurma çabasının, anayasal olarak engellenmesi gerekir. Bilindiği üzere hükümet sistemleri, devleti oluşturan organlardan yasama ve yürütmenin aralarındaki ilişkiye göre sınıflandırılır. Yasama ve yürütme organlarının birliğine dayanan sistemlerin yanında bu organların birbirinden ayrı olmasının benimsendiği sistemler, başkanlık sistemi ve parlamenter sistemdir. Başkanlık sisteminde devleti oluşturan tüm organlar birbirinden tamamen ayrı iken parlamenter sistemde yasama ve yürütme organları belli bir dereceye kadar birleşir. Türkiye'de 2014 yılına kadar parlamenter hükümet sistemi uygulanmış; bu tarihten sonra cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesine geçilmesiyle yarı-başkanlık sistemi uygulanmaya başlamış ve 2017 Anayasa değişikliğinin ardından -öğretide tartışmalar olsa da- Türkiye'ye özgü ve başkanlık sistemine daha benzer olan bir hükümet sistemine geçilmiştir. Kuvvetler ayrılığı ve hükümet sistemlerine dönüldüğünde yargı organının her iki hükümet sisteminde de yasama ve yürütme organından tamamen bağımsız bir konumda olduğu söylenmelidir. Zaten yargı organının bu iki organdan emir almaması ve bu organlar karşısında tarafsızlığı ve bağımsızlığı esastır. Anayasa yargısının ortaya çıkışı ve yaygınlaşmasının ardından bu kurum, yasama ve yürütme organlarını denetleyen ve dengeleyen yönüyle ön plana çıkar. Diğer yandan anayasa mahkemeleri kurulurken anayasa yargıçlarının belirlenmesinde farklı sistemler ortaya çıkmıştır. Açıklananlar çerçevesinde anayasa yargıçlarının, denetledikleri siyasi organlara karşı tarafsızlıklarının ve bağımsızlıklarının sağlanması ve mahkemelerin üyelerinin bunu sağlayacak biçimde belirlenmesi gerektiği bir gerçektir. Anayasa mahkemeleri, doğaları gereği siyasetten arınmaları mümkün olmayan kurumlardır. Ne var ki mesele, siyasetten arınamadığı bilinen ve buna rağmen benimsenen bir kurumun yapısıdır. Anayasa mahkemelerinin çok sesli, farklı görüşlerin barındığı, tek bir görüşün hâkim olmadığı, üyelerinin tarafsızlıklarının ve bağımsızlıklarının sağlandığı bir yapıda olması gerekir. Farklı siyasi ve hukuki görüşlerin anayasa mahkemelerine yansıtılabilmesi, üyelerinin tarafsızlıklarının ve bağımsızlıklarının sağlanması ise üyelerinin nasıl belirlendiğiyle ilgilidir. Çalışmanın ilk bölümünde anayasa yargısının gelişimi ve anayasa yargıçlarının belirlenmesindeki sistemler ele alınacaktır. Anayasa yargısının gelişimi, kuvvetler ayrılığı ilkesi ile bağdaştırılarak hükümet sistemlerine değinilecektir. Bununla birlikte anayasa yargıçlarının belirlenmesinde ortaya çıkan sistemlere yer verilecektir. Daha sonra çalışma kapsamında karşılaştırmalı hukuk çerçevesinde incelenecek ülkeler tespit edilerek bu ülkeler hükümet sistemlerine göre sınıflandırılacaktır. Türkiye'de anayasa yargıçlarının büyük çoğunluğunun yürütme organı tarafından belirlenmesi sebebiyle dünyada da yürütme organının üye belirleme yetkisinin bulunduğu ülkelere odaklanılacaktır. Bu ülkeler, Anayasa Adaleti Ortak Konseyine üye olan ülkelerle sınırlandırılacaktır. Bu ülkelerin anayasa ve ilgili yasa hükümleri; üyelerin belirlenmesinde benimsenen usuller, mahkemelerin görev ve yetkileri, anayasa yargıçlarının özelliklerini kapsayacak biçimde incelenecek ve çeşitli tespitler yapılacaktır. Türkiye'de anayasa yargıçlarının belirlenmesi için benimsenen sisteme benzer bir sistemin, dünyadaki başka ülkelerde benimsenip benimsenmediği saptanmaya çalışılacaktır. Çalışmanın ikinci bölümde ise Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesinin kuruluşu ile birlikte Türkiye Cumhuriyeti anayasalarına göre anayasa yargıçlarının nasıl belirlendiği hususu, 1982 Anayasası dönemindeki cumhurbaşkanlarının atadıkları üyeler göz önünde bulundurularak ele alınacaktır. Bu bölümde de anayasa yargıçları için aranan nitelikler ile AYM'nin görev ve yetkilerine yer verilecektir. Türkiye'de yürütme organının anayasa yargıçlarının belirlenmesindeki dahlinin tam olarak anlaşılabilmesi adına AYM'ye üye belirlenirken aday gösteren kaynak kurumların oluşumları üzerinde durulacaktır. Ayrıca anayasa yargıçlarının yürütme organı tarafından belirlenmesiyle ilgili öğretideki görüşlere odaklanılacak ve AYM'nin yapısının değiştirilmesine ilişkin öneride bulunan kurumların çalışmalarına yer verilecektir. 1961 Anayasası ile hukukumuzda yer bulan ve 1962 yılında çalışmaya başlayan Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesinin üyelerinin belirlenmesinde 1961 Anayasası döneminde kabul edilen sistem ile 1982 Anayasası döneminde kabul edilen sistem farklıdır. Bu nedenle çalışmanın ikinci bölümünde öncelikle Türkiye'de
AİHM içtihadı uyarınca demokrasiye geçiş dönemi adaletinde arındırma
Geçiş dönemi adaleti kavramı, hukuk devletini tesis etmek, adaleti ve toplumsal uzlaşıyı sağlamak amacıyla bir toplumun geçmişteki silahlı çatışmaların veya otoriter rejimin mirasıyla hukuki araçları kullanarak başa çıkmasını ifade etmektedir. Geçiş dönemi adaletinin dört temel bileşeni bulunmaktadır: 1) Adalet, 2) Hakikat, 3) Onarım ve 4) Güvence. Geçiş dönemi adaletinin güvence bileşeninin bir görünümü olan personel reformu tedbirlerinden en önemlisi ise "lustration", yani arındırmadır. Arındırma, geçmiş rejimle bağlantılı olan kişilere yönelik seçilme hakkının kısıtlanması, kamu ve bazı özel sektör görevlerinde istihdamın sınırlandırılması ve kamuoyuna ifşa gibi yaptırım ve kısmi hak mahrumiyetlerinin öngörüldüğü bir demokrasiye geçiş dönemi tedbiridir. Bu çalışmada arındırma tedbirlerinin nasıl Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde öngörülen hukuki güvencelere uygun bir şekilde uygulanabileceği ele alınmış, arındırma tedbirlerinin intikam duyguları veya siyasi emellerle değil, hukuk devletini tesis etme gibi amaçlarla yürütülmesi için Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin ortaya koyduğu yol haritası detaylıca incelenmiştir. Sonuç olarak bu çalışma, demokrasiye geçiş döneminde arındırma tedbirlerini hukuka uygun bir şekilde uygulamak isteyen devletlere bir yol haritası sunmaktadır.
Feminist teori bakımından Anayasa Mahkemesi kararları
Bu çalışmanın konusu, Anayasa Mahkemesi kararlarının feminist hukuk teorisi bakımından eleştirisidir. Çalışmanın iki temel amacı vardır. İlki, feminist teorinin hukuka yönelik eleştirilerini ortaya koyarak anayasa hukukuna daha farklı ve eşitlikçi bir perspektiften bakmayı mümkün kılmaktır. İkincisi ise, söz konusu feminist perspektiften hareketle Anayasa Mahkemesi kararlarının mevcut eşitsizlikler bakımından sorunlarını açığa çıkarmak ve böylece Mahkemenin gelecekteki kararlarının daha eşitlikçi yazılmasına katkıda bulunmaktır. Çalışmada Anayasa Mahkemesinin cinsiyet kimliği ile ad ve soyadıyla ilgili kararları incelenmiş, Mahkemenin cinsiyet ve cinsiyet normlarını yönelik bakış açısı değerlendirilmiştir. Aynı zamanda, Mahkemenin özneye dair konuları hangi haklar kapsamında değerlendirdiği, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma kriterlerini nasıl uyguladığı, uluslararası hukukun eşitliğe yönelik kaynaklarını dikkate alıp almadığı ve nihayet norm denetimi kararları ile bireysel başvuru kararları arasında bir yaklaşım farkı olup olmadığı sorularına cevap aranmıştır.
İfade özgürlüğü bakımından sosyal medya platformlarının algoritmik içerik denetimi uygulamaları
Çalışmanın konusu sosyal medya platformlarının algoritmik içerik denetimi uygulamalarının ifade özgürlüğü bakımından incelenmesidir. Çalışmanın amacı, günümüzde iletişim ve kamusal tartışmalar bakımından son derece önemli hale gelmiş olan sosyal medya platformlarının algoritmik içerik denetimi uygulamalarının ifade özgürlüğüne etkilerini normatif temelde incelemek ve söz konusu uygulamaların uluslararası insan hakları normlarına uygunluğunun sağlanması için öneriler getirmektir. Bu kapsamda öncelikle özel hukuk tüzel kişileri olan sosyal medya platformu şirketlerinin insan hakları sorumluluklarının temelleri incelenerek getirilebilecek yapılacak olan inceleme ve getirilecek olan öneriler için düşünsel temel oluşturulmuştur. Ardından, Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi normatif temel alınarak; içerik denetimi uygulamalarında kullanılan ve yapay zeka teknolojilerine dayanan algoritmik araçların ifade özgürlüğü üzerindeki etkileri kanunilik, meşru sebebe dayanma ve gereklilik kriterleri bakımından incelenmiştir. Ayrıca çalışmada, Birleşmiş Milletler İş ve İnsan Hakları Rehber İlkeleri içerik denetimi uygulamaları bakımından incelenmiş ve Rehber İlkeler'in eksik ve güçlü yönleri ortaya konularak söz konusu ilkeler kapsamında çeşitli çözüm önerileri sunulmuştur.
Aile hukuku uyuşmazlıklarında iddia ve savunma hakkı ile kişisel verilerin korunması hakkının dengelenmesi
Tez konusu, aile hukuku uyuşmazlıklarında iddia ve savunma hakkını dosya kapsamına sunduğu deliller aracılığıyla kullanan tarafın iddia ve savunma hakkı ile ilgili delillerde kişisel verileri yer alan diğer tarafın kişisel verilerin korunması hakkı arasında ortaya çıkan çatışmanın dengeleme yoluyla çözümlenmesine ilişkindir. Bu kapsamda, her iki hakkın mahiyet ve kapsamı incelenmiş; söz konusu hakların soyut düzlemde çatışabileceği, çatışmanın farklı hukuk alanlarındaki somut uyuşmazlıklarda ve özellikle aile hukuku uyuşmazlıklarında mevcut olduğu ortaya konulmaya çalışılmıştır. Çatışmanın tespit edilmesinin ardından temel hak ve özgürlükler arasındaki çatışmaların çözümlenmesinde başvurulan bir yöntem olan dengeleme pratiğine başvurulmuş, dengeleme pratiği çalışma konusu çatışmalar özelinde karşılaştırmalı hukuk ve ulusal hukukta yer alan çeşitli görüş ve kriterlerden hareketle somutlaştırılmaya çalışılmıştır. Çalışmanın sonucunda, aile hukuku uyuşmazlıklarında meydana gelen iddia ve savunma hakkı ile kişisel verilerin korunması hakkı arasındaki çatışmanın, somutlaştırılan dengeleme pratiği aracılığıyla çözümlenebileceği fikri ileri sürülmüştür.