Theses supervised by Prof. Dr. Hüseyin Murat Develioğlu
17 theses · Galatasaray University
Sendikasyon kredilerinin hukuki rejimi
Sendikasyon kredisi sözleşmeleri, çok sayıda bankanın birlikte kredi verdiği ve krediyi tek elden (merkezi) olarak yönettiği kredi sözleşmesi biçimi olarak tanımlanmaktadır. Bu çalışma, bir akit tipi olarak sendikasyon kredisi sözleşmesini ele almakta ve Türk hukukunda doğurduğu sorun ve tartışmalara değinmektedir. Sendikasyon kredisi sözleşmesine dayanak bankacılık düzenlemeleri, sendikasyon kredisi sözleşmelerinin kuruluş süreci ve ortaya çıkan sözleşme tipleri, bu sözleşme tipine uygulanacak hükümler ve sendikasyon kredisi sözleşmelerinde taraf değişiklikleri, çalışmada tartışılmıştır. Bunun yanı sıra, tüm alacaklılar yerine tek bir teminat temsilcisinin teminatları iktisap etmesi ve beraberinde getirdiği tartışmalı hukuki durum ele alınmıştır.
Kısmi temerrüt
"Kısmi Temerrüt", borcun bir kısmının ifa edilmesinin ardından, borçlunun borcun henüz ifa edilmemiş olan bakiye kısmı bakımından temerrüde düşmesidir. Kısmi temerrüt hâlinin meydana gelebilmesi için, TBK m. 84 uyarınca borcun kısmen ifa edilmiş olması ve TBK m. 117 uyarınca, borçlu temerrüdünün genel şartlarının gerçekleşmesi gerekir. Kısmi temerrüt rejiminde, sözleşme iki kısma ayrılır. Bu iki kısımdan ilki, kısmen de olsa sözleşmede kararlaştırılan biçimde ifa edilmiş olan bölümdür; diğeri ise, borçlunun temerrüde düştüğü ve alacaklının seçimlik haklarını tatbik edeceği kısımdır. Borçlu, ifa edilmeyen kısım bakımından TBK m. 119 uyarınca, beklenmedik hâlden sorumludur. Kısmi temerrütte, alacaklı, ifa edilmemiş olan borç bakiyesinin aynen ifasıyla birlikte, TBK m. 118 uyarınca, ifa edilmeyen kısım bakımından gecikme tazminatı talep edebilir. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, kısmi temerrüt hâlinde, alacaklı, TBK m. 125 hükmüne kıyasen, ifada gecikilen bölüm bakımından kısmi ifadan vazgeçerek, olumlu zararın tazminini isteyebilir veya sözleşmeden kısmen dönerek, olumsuz zararın giderilmesini talep edebilir. Buna karşılık, borçlu temerrüdünün sonuçlarının ifa edilmeyen kısım bakımından gerçekleşmesinin hakkaniyete aykırı olduğu ya da mümkün olmadığı bazı özel hâllerde, alacaklı, borcun tamamı bakımından borçlu temerrüdüne başvurma hakkı edinir. Söz konusu özel hâllere, alacaklının karşı ediminin bölünemez nitelikte olması, edimin ifa edilmiş kısmının alacaklı açısından hiçbir faydasının bulunmaması veya ifa edilmeyen kısım olmaksızın sözleşmenin akdedilmeyecek olması örnek olarak gösterilebilir.
Roma hukukunda isimsiz sözleşmeler ve modern sözleşme özgürlüğüne etkisi
Çalışmamızın konusunu, Roma hukukundaki isimsiz sözleşmeler ve bunlara ilişkin düzenlemelerin modern sözleşme özgürlüğünün gelişimine etkisi oluşturmaktadır. Tipe ve şekle bağlılık ilkesinin hâkim olduğu Roma sözleşmeler sistemi, bugün geçerli olan sözleşme serbestisi ilkesiyle tezat oluşturur. Tipe ve şekle bağlılık ilkesinin ne şekilde ve hangi gerekçelerle terkedildiği; sözleşmeler sisteminin ne zaman ve hangi aşamalardan geçerek genel bir sözleşme teorisine evrildiği, yaşanan düşünsel gelişimde Roma hukukunun ve Roma kaynaklarının nasıl bir rol oynadığı soruları bu çalışmanın ana konusunu teşkil eder. Roma devleti, başlangıçta kapalı bir tarım toplumuyken zamanla farklı coğrafyalara yayılmış ve uluslararası ticarette etkin bir aktör hâline gelmiştir. Bu sosyo-ekonomik dönüşümün ortaya çıkardığı ihtiyaçlar, Roma hukukunda sözleşmelerin düzenlenişindeki tipe ve şekle bağlı yapının değişimini kaçınılmaz kılmıştır. Aşamalı biçimde gerçekleşen bu değişimde, isimsiz sözleşmeler Roma sözleşmeler sistemini en geniş sınırlarına ulaştırmıştır. İsimsiz sözleşmeler ile, herhangi bir konu sınırı olmaksızın, karşılıklı yükümlülük altına girilen (synallagma) anlaşmadan taraflardan birinin edimini ifasıyla (causa) birlikte dava ile takip edilebilir bir borç doğduğu kabul edilmiştir. Öte yandan tipe ve şekle bağlılık anlayışı Roma hukukunda tamamen terk edilmemiştir. Bu itibarla sözleşme özgürlüğü hiçbir zaman Roma hukukunun bir parçası olmamıştır. Ancak, Roma hukukunda isimsiz sözleşmeler teorisi kapsamında tartışılan causa ve synallagma kavramları Ortaçağ'dan itibaren sözleşme özgürlüğünün fikirsel temellerinin atılmasında etkin rol oynamıştır. Kilise hukukunun dini ve ahlaki gerekçeleri, ticaret hayatının gereklilikleri ve doğal hukukun hakkaniyete ve doğal akla dayanan açıklamaları Roma hukukuyla sentezlenmiştir. Bunun sonucunda, bağlayıcılık için bir tarafın edimini ifa etmiş olması şartı kaldırılarak tarafların özgür ve rasyonel iradeleri öncelenmiştir. En nihayetinde sözleşme özgürlüğü fikrine ulaşılmıştır İki bölümden oluşan çalışmamızın ilk bölümü Roma hukukunda isimsiz sözleşmeleri konu almaktadır. Bu kapsamda, öncelikle Roma hukukunda genel olarak sözleşmelerin düzenlenişi, tipe ve şekle bağlı yapının değişiminde praetorlar'ın, pactumlar'ın ve isimsiz sözleşmelerin yeri anlatılmış; sonrasında Roma usul hukukundaki hak ve dava ilişkisine ve konumuz açısından önem arz eden formula usulüne değinilmiş; bu genel açıklamaların akabinde sırasıyla, isimsiz sözleşmelerin Klasik Hukuk Dönemi'nden Iustinianus dönemine kadar olan gelişim süreci, isimsiz sözleşmelere tanınan davalar ve belirli bazı isimsiz sözleşme örnekleri incelenmiştir. İkinci bölüm ise Roma hukukunun modern sözleşme özgürlüğü fikri üzerindeki etkisine odaklanmaktadır. Bu kapsamda Ortaçağ'dan 17. yüzyıla kadar geçen süreçte filizlenen sözleşme özgürlüğü prensibinin gelişiminde Roma hukukunun izleri sürülmüştür. Bu doğrultuda, ticaret mahkemelerinin, teolog hukukçuların ve doğal hukuk öğretisinin görüşleri, Roma hukukuyla bağlantı kurulabildiği ölçüde incelenmiştir. Anahtar kelimeler: İsimsiz Sözleşmeler, Contractus Innominati, Causa, Synallagma, Sözleşme Özgürlüğü
Akdin müsbet ihlali
Bu çalışmada genel olarak borçlar hukukunda geniş bir alanı karşılayan akdin müsbet ihlali kavramı açıklanmaya çalışılmıştır. Bu sebeple sözleşmesel yükümlülükler, genel ifa engelleri, akdin müsbet ihlalinin ortaya çıkışı, kavrama getirilen eleştiriler, karşılaştırmalı hukuk çerçevesinde ele alınmıştır. Çalışma ile sözleşmesel sorumluluk türlerinden olan akdin müsbet ihlalinin hükümleri, alacaklının ne gibi haklarının olacağı, zamanaşımı gibi çeşitli hususlar da açıklığa kavuşturulmaya çalışılmıştır.
Kamu ihale sözleşmelerinin Türk Borçlar Hukuku'nda yeri ve ihalenin yargı kararıyla iptali karşısında akıbetleri
Kamu ihale sözleşmeleri, idarenin özel sektörden mal ve hizmet temin etmelerine olanak tanıyan sözleşmelerdir. Kesin çizgilerini çizmenin güç olduğu idari sözleşme – özel hukuk sözleşmesi ayırımında bütünüyle özel hukuka tabi olan bu sözleşmelerin kuruluş aşaması olan ihale aşaması idare hukuku kurallarına göre yürütülür. Bunun haricinde, sözleşmenin kuruluşu, geçersizlik rejimi ve sözleşmeden kaynaklanan tazminat talepleri özel hukuka tabidir ve Türk Borçlar Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Kuruluş öncesi dönem idare hukukuna tabi olsa da, Culpa in contrahendo gibi akdi sorumluluğa dair özel hukuk kavram ve kurumları sözleşme öncesi döneme de uygulanacaktır. En nihayetinde, tüm bu açıklamalar karşısında, kuruluş öncesindeki ihale işleminin yargı kararların tarafından iptali halinde, özel hukuk işlemi bizatihi bu durumdan etkilenmeyecek, sözleşme kendiliğinden geçersiz olmayacaktır. İdarenin şartların mevcut olması halinde sözleşmeyi feshetme yetkisi veya diğer isteklilere tazminat ödeme yükümlülüğü söz konusu olmalıdır.
Satış sözleşmesi çerçevesinde ayıptan sorumlulukta zamanaşımı ve ayıptan doğan def'i hakları
TBK m. 231 hükmünde, taşınırlar açsından, ayıptan doğan her türlü davanın, satılanın alıcıya devrinden itibaren iki yılda; TBK m. 244 f. III hükmünde ise, taşınmazlar açısından, mülkiyetin geçmesinden başlayarak beş yılda zamanaşımına uğrayacağı öngörülmüştür. Söz konusu süreler ise, niteliği itibariyle gerçek bir zamanaşımı süresi olma özelliği göstermektedir. Ayıptan sorumlulukta zamanaşımı süreleri, sözleşmeden dönme hakkı neticesinde doğan iade borçları dahil olmak üzere, her türlü seçimlik hakkın kullanımı sonucunda meydana gelen alacak hakkı açısından uygulanır. TBK m. 231 ve m. 244 f. III hükümlerinde öngörülen süreler, zamanaşımı süresi olduğu için, zamanaşımına ilişkin temel düzenlemeler, bu süreler açısından da uygulama alanı bulur. TBK m. 153 hükümlerinde düzenlenen durma sebeplerinin mevcut olması durumunda, zamanaşımı süresi işlemeye başlamaz, başlamışsa sürelerin işlemesi durur. TBK m. 154 hükmünde belirtilen hallerde zamanaşımı süresi kesilir ve yeniden işlemeye başlar. Ayıptan sorumlulukta zamanaşımı süreleri emredici olmadığı için, sözleşmeyle değiştirilebilir. Ancak, zamanaşımı süresinin uzatılması durumunda, sözleşmesel zamanaşımı süresi, TBK m. 146 hükmünde düzenlenen on yıllık üst sınırı aşamaz. Taşınmaz satışında söz konusu üst sınır, TBK m. 244 f. III hükmünün kıyasen uygulanması sonucunda, yirmi yıl olarak kabul edilmelidir. Tarafların zamanaşımı süresini sözleşmeyle kısaltmaları da mümkündür. Bu durumda kısaltılan zamanaşımı süresi, alıcının haklarını kullanmasını hakkaniyete aykırı şekilde engellemeyecek uzunlukta bir süre olmalıdır. O halde, zamanaşımının kısaltılabileceği minimum süre, ayıptan doğan hakların kullanımının alıcı açısından mümkün olduğu en az süredir. TBK m. 231 f. II uyarınca, taşınır satışında, satıcı satılanı ayıplı olarak devretmekte ağır kusurlu ise, ayıptan sorumluluktan doğan alacak hakları, satılanın tesliminden itibaren on yılın geçmesiyle birlikte (TBK m. 146) zamanaşımına uğrar. TBK m. 244 f. III uyarınca, taşınmaz satışında bu süre, satılanın mülkiyetinin alıcıya geçmesinden itibaren yirmi yıldır. Kanun koyucu, TBK m. 231 f. I c. 2 hükmünde, alıcının ayıptan doğan def'i haklarının, zamanaşımı süresinden etkilenmeyeceğini öngörmüştür. Bu kapsamda, alıcı, takas savunmasına, ödemezlik def'ine başvurabileceği gibi, bedel indirimi veya sözleşmeden dönme haklarını def'i yoluyla ileri sürülebilir.
Eksik borçlar
Kökenleri Roma hukukuna dayanan bir kavram olan eksik borçlar, borçlunun ifaya dava ve cebrî icra yoluyla zorlanamadığı, fakat ifa edildiği takdirde geçerli bir ifanın tüm hüküm ve sonuçlarını doğuran borçları ifade etmektedir. Eksik borç olarak değerlendirilen borçların temelinde hukukî anlamda geçerli bir borç mevcuttur, bu sebeple de bu borçlar ifa edildikleri takdirde geri istenemezler. Kanun koyucu bu borçlara ilişkin alacakları korumaya değer görmemiş, bu sebeple bunların zorla ifasını sağlayacak yolları kapatmıştır. Türk doktrininde bu kurumun tüm yönleriyle detaylı bir şekilde incelendiğinden söz etmek güçtür. Çalışmamızın hedefi bu açıklığı elimizden geldiğince gidermektir. Kanunlarda eksik borçlara ilişkin herhangi bir tanıma rastlanmadığı gibi; bu sınıfa giren borçların hangi borçlar olduğuna dair bir yasal düzenleme de bulunmamaktadır. Bu sebeple eksik borçlar sınıfına ne tür borçların girdiği hususu bir hayli tartışmalıdır. Genellikle bu tür bir borcun varlığı kanun koyucunun bir alacak hakkının mevcudiyetini tanıyıp bunu devlet organları vasıtasıyla zorla elde edilme hakkından mahrum bıraktığı durumlardan anlaşılmaktadır. Bu tez çalışmasında eksik borç kavramı ve tarihî gelişimi, eksik borçların türleri ve doğurdukları hukukî sonuçlar incelenmiştir. Çalışmamızın ilk bölümünde eksik borç kavramı detaylıca incelenmiştir. Bu bağlamda öncelikle eksik borç kavramı ve doktrinde bu borçları ifade etmek için kullanılan diğer kavramlarla arasındaki farklar tespit edilmiştir. Sonrasında ise eksik borçların tarihî gelişimi, bu borçların Roma hukukundaki görünümü olan obligatio naturalis türlerine ana hatlarıyla değinilmiştir. Ayrıca bu bölümde eksik borç kavramına gerek olup olmadığı sorununa ilişkin görüşler değerlendirilmiştir. Günümüzde eksik borç olarak bilinen borçlar Roma hukukunda obligatio naturalis (doğal/tabiî borç) olarak ifade edilmekteydi. Roma'da kölelerin borçlarını izah edebilmek için ihdas edilmiş bir müessese olan obligatio naturalis, günümüzde oldukça farklı bir mahiyet kazanmıştır. Roma hukukunda bazı borçlar için dava hakkının (actio) varlığı kabul edilmemiş; fakat ifa edildiğinde alacaklıya edimi muhafaza yetkisi (soluti retentio) tanınmıştır. Bu tarz borçlar obligatio naturalis (doğal/tabiî borç) olarak anılmaktayken; dava ve cebrî icra olanağı bulunan borçlar obligatio civilis (medenî borç) olarak nitelendirilmiştir. Roma hukukundaki bu obligatio naturalis türleri günümüzde eksik borç başlığı altında incelenen borçlardan bir hayli farklıdır. Roma hukukuna bakıldığında dava hakkının ortadan kaldırılmasının sebebinin borç ilişkisi içine giren kişinin hukukî statüsü olduğu görülmektedir. Modern hukuk düzeninde ise kanun koyucunun hukukî işlemi gerçekleştiren kişilere bakmadan, direkt işlemin kendisini eksik borç yaptırımına bağladığı görülmektedir. Günümüzdeki eksik borçların bazıları, tıpkı Roma hukukundaki obligatio naturalis türlerinde olduğu gibi, baştan itibaren eksik borç olarak doğarken; bazıları da bu vasfı, çeşitli sebeplerle, sonradan kazanmıştır. Bu bağlamda eksik borçları doğuştan eksik borçlar ve sonradan eksik borçlar olmak üzere ikili bir ayrıma tâbi tutmak mümkündür. Çalışmamızın ikinci bölümünde eksik borçların türleri bu şekilde bir ayrıma tâbi tutularak incelenmiştir. Doğuştan eksik borç türleri kumar ve bahisten doğan borçlar, evlenme simsarlığından doğan borçlar ve evlenmeden kaçınma hali için öngörülen cayma tazminatı veya cezaî şarttır. Bu borçlar doğdukları andan itibaren dava ve icra yoluyla elde edilme kabiliyetinden yoksundur. Bu sebeple, doğuştan eksik borçların bu niteliği bunlara ilişkin açılan davada hakim tarafından re'sen göz önünde bulundurulur. Kanun koyucu bu tür borçları ahlâka aykırı nitelikleri sebebiyle korunmaya değer görmemiş ve bunların ifasına yönelik her türlü yolu kapatmıştır. Sonradan eksik borçlar sınıfını ise zamanaşımına uğramış borçlar, konkordato dışında kalan borçlar ve borç ödemeden aciz belgesinde yer alan alacak faizleri oluşturmaktadır. Bu borçlar, birer tam borç olarak doğmuş olmasına rağmen zamanla dava hakkının zayıfladığı borçlardır. Bu borçlar bakımından dava hakkının kendiliğinden ortadan kalktığını söylemek mümkün değildir. Bu sınıfta incelenen borç türlerinin eksik borç niteliği kazanabilmesi için borçlunun def'i öne sürmesi gerekir. Başka bir ifadeyle, kanun koyucu bu borçlara eksik borç niteliği kazandırma yetkisini borçluya bırakmıştır. Borçlu, ancak kanunun kendine tanıdığı def'i hakkını kullanarak dava ve cebrî icra yoluyla takip olanağını bertaraf edebilir. Bu sebeple bu sınıfa giren borçların def'i hakkı kullanılmadığı sürece dava ve icra edilebilirlik açısından herhangi bir tam borçtan farksız olduğunu söylemek mümkündür. Öte yandan, 743 sayılı eski Medeni Kanun'un yürürlükte olduğu dönemde geçici nitelikte eksik borçların da varlığı kabul edilmekteydi. Söz konusu kanunun m. 169 hükmünde evlilik birliği devam ettiği sürece eşlerin birbirine olan borçları için cebrî icra yoluna gidemeyeceği öngörülmüştü. Doktrinde eşlerin evlilik birliği süresince birbirlerine olan borçlarının bir eksik borç niteliği taşıdığı kabul edilmekteydi. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nda bu kurala yer verilmediğinden, günümüz için geçici nitelikte eksik borçların varlığından söz etmek mümkün değildir. Bazı eksik borç çeşitlerini ise ne doğuştan eksik borçlar ne de sonradan eksik borçlar kategorisine sokmak mümkündür. Bu borçlara pactum de non petendo'dan doğan borçlar örnek verilebilir. Pactum de non petendo'da eksik borç taraf iradelerine bağlı olarak doğmaktadır. Diğer eksik borç çeşitlerinden farklı olarak burada kanunî bir temelden doğan eksik borç söz konusu değildir. Bu sebeple eksik borcun doğacağı an tarafların pactum de non petendo'yu akdettikleri an olacaktır. Eğer bu sözleşme asıl borcun doğduğu an yapılıyorsa doğuştan eksik borçtan; sonradan ayrı bir sözleşme ile yapılıyorsa sonradan eksik borçtan söz edilecektir. Eksik borçlar oldukça tartışmalı bir hukukî kurum olduğu için bu sınıfa giren borç çeşitlerinin neler olduğu hususu da doktrinde oldukça tartışmalıdır. Çalışmamız kapsamında bazı yazarlar tarafından eksik borç sınıfına sokulmuş, fakat bu niteliği bir hayli tartışmalı olan borçlar "eksik borç olup olmadığı tartışmalı olan durumlar" başlığı altında incelenmiştir. Bu başlık altında öncelikle bu borçlar hakkında genel nitelikte bilgiler verilmiş, sonrasında ise eksik borç olup olmadığına ilişkin görüşler aktarılmış ve değerlendirilmiştir. Tespit edebildiğimiz kadarıyla doktrinde eksik borç olup olmadığı tartışmalı olan durumların belli başlıları şunlardır: Ahlâkî yükümlülüklerin ifası; hukuka veya ahlâka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla yerine getirilen edimlerin iadesi borcu; şekle aykırılık sonucu doğan borç; pactum de non petendo'dan doğan borçlar; malikin iyiniyetli zilyet karşısındaki borcu; emeğini veya gelirini aileye özgüleyen altsoyun denkleştirme alacağı ve centilmenlik anlaşmalarından doğan borçlar. Çalışmamız kapsamında bunlardan sadece pactum de non petendo ve centilmenlik anlaşmalarından eksik borç doğabileceğini kabul etmekteyiz. Centilmenlik anlaşmaları bakımından da, tarafların hukukî anlamda yükümlülük altına girdikleri, fakat sadece dava ve takip imkânını ortadan kaldırdıkları kabul edilecek olursa bir eksik borçtan söz edilebilir; zira bu takdirde de pactum de non petendo benzeri bir durum ortaya çıkar. Öte yandan, kanaatimizce, sadece malvarlığı değerlerine ilişkin borçlar bakımından eksik borçlardan söz edilebilir. Bu sebeple doktrinde kimi yazarlar tarafından eksik borç olarak kabul edilen biyolojik madde verme borcu gibi malvarlığına ilişkin olmayan borçların eksik borçlar çerçevesinde incelenmesinin mümkün olmadığı kanaatindeyiz. Aynı şekilde nişanlanma sözleşmesinden de evliliğin yapılmasına ilişkin eksik bir borcun doğduğundan söz edilemez. Çalışmamızın üçüncü ve son bölümü eksik borçların hukukî sonuçlarına ilişkindir. Her eksik borç türünün kendine has özellikleri bulunduğu için bu mesele iki yönlü bir ayrım yaparak incelenmiştir: İlk olarak tüm eksik borçlar bakımından geçerli olan ortak hukukî sonuçlar, "eksik borçların genel sonuçları" başlığı altında açıklanmıştır. Sonrasında ise eksik borçların bazı hukukî işlemlere konu olmaları durumunda doğuracağı özel sonuçlar incelenmiştir. Tüm eksik borçlar bakımından ortak olan özellikler bunların hukuken borç niteliği taşımaları, dava imkânının bulunmaması veya zayıflaması ve ifa halinde iadenin talep edilememesidir. Eksik borçların hepsinin temelinde hukukî anlamda bir borç bulunmaktadır. Kanun koyucunun bunlar bakımından yasakladığı yegâne şey borçlunun ifaya devlet organları vasıtasıyla zorlanmasıdır. Bu bağlamda eksik borçlar da alacağın temliki ve borcun üstlenilmesi işlemine konu olabilir. Öte yandan, doğuştan eksik borçlar bakımından temerrüt söz konusu olamaz; zira bu borçlar hiçbir zaman muaccel olmaz. Sonradan eksik borçlar sınıfına giren durumlarda ise def'i hakkı kullanılana kadar temerrüt mümkün olabilir; fakat def'i hakkının kullanılmasıyla borçlunun temerrüde düşürülme imkânı ortadan kalkar. Eksik borçların dava yoluyla elde edilme olanağının bulunmaması bu borçlara ilişkin tâli yükümlülükler bakımından da söz konusudur. Bu sebeple eksik borcunu ifa etmeyen birinden müspet zararın tazmini talep edilemeyecektir, zira aksi yönde bir sonuç eksik borçların zorla ifasının sağlanması anlamını taşır. Buna karşılık, eksik borç doğuran sözleşmelerde dönme hakkının kullanılmasının önünde bir engel bulunmadığı kanaatindeyiz, zira dönme hakkının kullanılması alacaklının ifaya yönelik menfaatini tatmin sonucu doğurmaz. Aynı şekilde eksik borçlarda da Culpa in Contrahendo sorumluluğu söz konusu olabilir. Eksik borçların bir diğer sonucu da dava imkânının bulunmaması veya zayıflamasıdır. Dava imkânının hiç bulunmaması doğuştan eksik borçlar bakımından söz konusuyken; dava imkânının zayıflaması sonradan eksik borçlar bakımından söz konusudur. Eksik borçlar ifa edildiği takdirde geri istenememektedirler. Bunun temelinde yapılan ifanın geçerli ve mevcut bir borcun ifası olması düşüncesi yatmaktadır. Bu bağlamda sebepsiz zenginleşme gündeme gelemeyeceği gibi; bir bağışlamadan da söz edilemez, zira yapılan ifa bağışlama sebebiyle yapılmamaktadır. Eksik borçları ifa eden kişinin borcun bu niteliğine ilişkin olarak hataya düşmüş olması da bu sonucu değiştirmez ve yerine getirilen edimlerin iadesi istenemez. Eksik borçlar çeşitli hukukî işlemlere konu olmaları durumunda farklı sonuçlar doğurmaktadır. Çalışmamız kapsamında "eksik borçların özel sonuçları" başlığı altında bu borçların takas, kefalet, rehin, cezaî şart ve yenileme işlemleri bakımından doğurduğu hüküm ve sonuçlar incelenmiştir. Eksik borçların takası hususunda zamanaşımına uğramış borçlar özel bir konuma sahiptir. Kanunda takas hakkının doğduğu anda zamanaşımına uğramamış olması koşuluyla, zamanaşımına uğramış borçların takasta aktif alacak olarak kullanılmasının mümkün olduğu düzenlenmiştir. Diğer eksik borçlara ilişkin alacaklar ise takasta aktif alacak olarak kullanılamazlar. Eksik borçlara kefalet bakımından da doğuştan eksik borçlar ve sonradan eksik borçları ayırarak incelemek gerekir. Kanunda doğuştan eksik borçlara kefaletin mümkün olacağı öngörülmüştür. Fakat bu durumda kefil de asıl borcun eksik borç niteliğinde olduğu savunmasını yapabilecektir. Buna karşılık kanunda zamanaşımına uğramış borca bilerek kefil olan kişinin zamanaşımı def'ini ileri süremeyeceği öngörülmüştür. Eksik borçların rehinle teminat altına alınması hususunda da doğuştan ve sonradan eksik borçlar bakımından bir ayrım yapmak gerekir: Doğuştan eksik borçların rehinle teminat altına alınması mümkün değildir, zira aksi yönde bir sonuç eksik borçların zorla ifasının sağlanmasına yol açar. Sonradan eksik borçların ise rehinle teminat altına alınması mümkündür, zira bu borçlar def'i hakkı kullanılmadığı sürece tam anlamıyla eksik borca dönüşmemektedirler. Eksik borçlara ilişkin alacakların rehnedilmesi sorunu üzerinde ise doktrinde fazla durulmamıştır. Bir alacağın rehnedilebilmesi için devredilebilir olması yeterli olduğu için kanaatimizce eksik borçlara ilişkin alacakların rehnedilmesi de mümkündür. Eksik borçlar için kararlaştırılacak cezaî şart da eksik borcun türüne göre farklı hüküm ve sonuçlar doğuracaktır. Doğuştan eksik borçlar için cezaî şart kararlaştırılması mümkün değildir. Cezaî şartın borçluyu cezalandırıcı işlevi bunun önündeki en büyük engeldir. Sonradan eksik borçlar bakımından ise bir ayrım yaparak zamanaşımına uğramış borçları ve diğer sonradan eksik borçları ayrı ayrı incelemek gerekir. Zamanaşımına uğramış borçlar için cezaî şart kararlaştırılması mümkündür. Fakat konkordato dışında kalan borçlar ve borç ödemeden aciz belgesinde yer alan alacak faizleri bakımından cezaî şart kararlaştırılması mümkün değildir; zira aksi yönde bir sonucun kabulü bu işlemlerin niteliğine aykırı düşer. Eksik borçların yenilenmesi için de bir ayrım yapmak gerekir: doğuştan eksik borçların yenilenmesi mümkün değilken, sonradan eksik borçların yenilenmesi mümkündür.
Teminat mektuplarından doğan borcun sona ermesi
Ticari hayatta gün geçtikçe artan bir uygulama alanına sahip olan teminat mektupları, zaman içinde gelişerek garanti sözleşmesi gibi hukukumuzda başlı başına pozitif düzenleme konusu edilmemiş bir kurumun parçası olmuştur. Teminat mektuplarının hukuki niteliği, önceleri kefalet sözleşmesi olarak kabul edilmiş, sonrasında yargı kararları garanti sözleşmesi olarak bir belirleme yapmıştır. Garanti sözleşmesi niteliğinin kabulü, kefalet sözleşmesi açısından uygulanabilen borcu sona erdiren hallerin teminat mektuplarına uygulanamaması sonucunu doğurmuş olup, bunun sonucunda da teminat mektuplarından doğan borcun hangi hallerde sona ereceği tartışmalı bir alanda kalmıştır. Çalışmamızda, teminat mektuplarından doğan borcun sona ermesi, borcun genel sona erme sebepleri ışığında ve aynı zamanda teminat mektubuna özgü haller çerçevesinde, teminat mektubu ile kurulan hukuki ilişkinin arka planındaki temel borç ilişkisi de gözetilerek incelenmektedir.
Alacaklı temerrüdünün şartları, hükümleri ve satım sözleşmesi açısından sonuçları
Borç ilişkisinin tarafların edimlerini ifa etmeleriyle sona ermesi, kimi zaman ifa sürecinde meydana gelen aksilikler nedeniyle mümkün olmaz. Bu durum borçludan kaynaklanabileceği gibi, alacaklıdan veya taraflardan bağımsız bir olgudan da kaynaklanabilir. İfaya engel olan tüm bu durumları ifade eden ifa engelleri kavramı, kanunumuzda yer alan bir terim olmamakla birlikte, doktrinde kullanılmaktadır. Öte yandan ifanın gerçekleşmesini engelleyen tüm olguların aynı çatı kavram altında değerlendirilmesi, günümüz çağdaş hukuk yasalarının temelinde bulunan ve son yıllarda benimsenen uluslararası kodifikasyonlarda sıkça rastlanılan bir yaklaşımdır. Çalışmamızın konusunu oluşturan alacaklı temerrüdü, alacaklının borca uygun şekilde kendisine sunulan ifayı haklı sebep olmaksızın kabul etmemesi veya ifanın gerçekleşmesi için katılımı gereken hallerde bu katılımı yerine getirmemesi olarak ifade edilir ve esasında tipik bir ifa engelidir. Bununla beraber, somut bazı borca aykırılık türleri üzerine inşa edilen Türk-İsviçre ifa engelleri sisteminde, alacaklı temerrüdü bir borca aykırılık türü olarak düzenlenmemiştir. Çalışmamız kapsamında alacaklı temerrüdü kurumu, ifa engelleri sistemi içindeki konumu göz önüne alınarak şartları, hükümleri ve özellikle satım sözleşmesi bakımından sonuçlarıyla eleştirel bir bakış çerçevesinde ele alınmıştır. Bu kapsamda tarihsel gelişim içerisinde alacaklı temerrüdüne verilen anlam, benzer hukuki kurumlarla ilişkileri, özellikle borçlu temerrüdünden farkları, alacaklının ifaya katılım hareketleri ve edimi kabulün hukuki nitelemesine bağlı olarak değişecek hukuki sonuçları incelenerek, hem olan hukuk hem de olması gereken hukuk bağlamında eleştiri ve çözüm önerileri sunulacaktır. Hukuki bir kurum olarak temelleri Roma hukukuna dayanan temerrüt kavramının tüm yazarların üzerinde uzlaştığı bir tanımını yapmak oldukça güçtür. Zira bu kavram günümüzde alacaklı temerrüdü ve borçlu temerrüdü şeklinde ayrılarak incelenmektedir. Buna karşın Roma hukukunda temerrüt kavramı, "borcun ifasının taraflardan birinin kusuru sebebiyle gecikmesi" olarak tanımlanmakta olup borçlu temerrüdünü olduğunu kadar alacaklı temerrüdünü de kapsayan bir üst kavramdı. Bu anlamıyla temerrüt, borçlu olduğu edimi zamanında yerine getiremeyen borçluyu sorumlu kılarken, haklı sebep bulunmaksızın kendisine sunulan edimi reddeden alacaklıyı da sorumlu kılan ve kusur esasına dayanan bir kavramı ifade ediyordu. 19. yüzyıldan itibaren, temerrüdün bu şekilde ele alınmasından vazgeçilmiş ve doktrin, borçlu temerrüdünden farklı olarak alacaklı temerrüdünün, alacaklının sorumluluğuna yol açmayan bir kurum olduğu yönünde gelişmiştir. Günümüzde her ne kadar modern hukuk sistemleri ve uluslararası kodifikasyonlarda alacaklı temerrüdü ve borçlu temerrüdü kavramlarına yer verilmeyerek, temerrüdün akde aykırılık ("breach of contract") kavramı çerçevesinde çözüldüğü görülse de, alacaklı temerrüdü ve borçlu temerrüdü halen birçok hukuk sisteminde birbirinden ayrık kurumlar olarak düzenlenmektedir. Türk-İsviçre hukuk sisteminde, ifaya engel olan tüm olguların birleştiği tek bir akde aykırılık kavramı yerine, somut birtakım borca aykırılık türleri ve onların birbirinden bağımsız düzenlenen sonuçları üzerine inşa edilen bir ifa engelleri sistemi benimsenmiştir. Kanun kapsamında keskin çizgilerle ayrılmasına rağmen, kimi durumlarda birbirlerinden ayırt edilmeleri oldukça zorlaşan imkansızlık, borçlu temerrüdü ve kötü ifadan oluşan borca aykırılık türleri ile bunlara ilişkin hükümler, kanunun farklı yerlerine dağıtılmıştır. Bu sistem içerisinde alacaklı temerrüdü ise, bir borca aykırılık hali olarak düzenlenmemiştir. Türk Borçlar Kanunu'nda "Borçların İfası" kısmında yer alan alacaklı temerrüdü, m. 106- m. 111 arasında düzenlenen hükümleriyle borçluya edimin cinsine göre değişecek biçimde borçtan kurtulma yolları sunan ve fakat alacaklının sorumluluğuna yol açmayan bir kurum olarak ihdas edilmiştir. Bu kapsamda alacaklısı temerrüde düşen borçluya, sözleşmeyle ifasını yüklendiği edim bir verme borcu ise, tevdi veya TBK m. 107 hükmündeki koşullar oluştuysa satış bedelini tevdi, eğer bir yapma borcu ise de sözleşmeden dönme hakkı verilmiştir. Tevdi yoluna başvuru için kural olarak mahkeme izni gerekmektedir. Bunun dışında borçluya açık hükümle tanınan bir tazminat imkanı bulunmamakta, doktrinde yorum yoluyla sağlanmaya çalışılmaktadır. Hükümler halihazırdaki düzenlemesiyle, borçlu için oldukça elverişsizdir. Alacaklı temerrüdü hükümlerinin borçlunun menfaatlerini korumada yetersiz kalan düzenlemeleri, uygulamada bu hükümlerden olabildiği kadar uzak durulmasına yol açmıştır. Karşılıklı sözleşmelerde edimi kabulden veya üzerine düşen hazırlık hareketlerinden kaçınan alacaklı, aynı zamanda kendi edimini de yerine getirmekten kaçınarak borçlu temerrüdüne düşmüşse, hiçbir borçlunun kendisi için çok daha elverişli hükümler içeren borçlu temerrüdü hükümleri dururken, alacaklı temerrüdü hükümlerini tercih etmeyeceği söylenebilir. Zira borçlu temerrüdü hükümlerine göre alacaklı, mütemerrit borçludan aynen ifa talebine ek olarak gecikme tazminatı isteme olanağına sahiptir. Ayrıca bunun yerine karşılıklı sözleşmelerde süre vermek koşuluyla veya süre vermeye gerek olmayan hallerde süresiz olarak, aynen ifa yerine müspet zarar tazmini veya sözleşmeden dönmeye ek olarak menfi zarar tazminini isteyebilmektedir. Borçlu temerrüdü hükümleri seçenekli yaptırımlar sunmakla, somut durumdaki ihtiyaçlara göre hareket edebilme özgürlüğü de tanımaktadır. Görüldüğü üzere, kanun koyucu borçlusu temerrüde düşen alacaklıya, alacaklısı temerrüde düşen borçludan esirgediği korumayı sağlamıştır. Halbuki alacaklı temerrüdü ile borçlu temerrüdü birbirlerinin izdüşümü olan kurumlardır. Esasında ifası mümkün borcun, zamanında ifa edilememesine borçlu sebep olmuşsa borçlu temerrüdü, alacaklı sebep olmuşsa, alacaklı temerrüdü söz konusu olur. Başka bir deyişle birinde sözleşmeyi ihlal eden taraf borçlu iken, diğerinde alacaklıdır. Buna karşın borçlu temerrüdü bir borca aykırılık hali iken; alacaklı temerrüdünün yasadaki düzenlenişi, sorumluluk gerektirmeyen yapısıyla, alacaklının edimi kabul hususundaki hakkını kullanıp kullanmaması konusundaki özgürlüğünü yansıtmaktadır. Birbirine paralel hükümlerle düzenlenmesi gereken iki kurum arasında günümüzde yapısal bir bağlantının kalmadığı rahatlıkla söylenebilmektedir. Alacaklı temerrüdü hükümleri, pratik önemini borçlu temerrüdü hükümlerine başvurulamayan haller bakımından gösterir. Karşılıklı sözleşmelerde borçlu önce ifa ile yükümlü olup da karşı edim alacağı henüz muaccel olmamışsa, alacaklının haklı sebep olmaksızın ifayı kabulden kaçınması veya hazırlık hareketlerini gerçekleştirmemesi halinde borçlu temerrüdü hükümlerine başvurma imkanı kalmamaktadır. Zira karşı edim alacağının muaccel olmasını beklemesi gerekir. Aynı şekilde alacaklının kendi edimini ifa etmesine karşın, borçlunun edimini kabul etmemesi halinde de borçlu artık karşı edimi almış olduğu için alacaklıyı borçlu temerrüdüne düşürebilmesi mümkün değildir. Bu durumlarda borçlunun elinde, açık bir tazminat imkanından yoksun ve salt borçtan kurtulmasına yarayan alacaklı temerrüdü hükümleri kalmaktadır. Alacaklının özellikle kendi edimi bakımından borçlu temerrüdüne düşmediği başka bir deyişle yalnızca alacaklı temerrüdü hükümlerinin uygulanacağı haller bakımından, ifaya katılım hareketlerinin onun açısından bir hak mı, yükümlülük mü yoksa külfet mi olduğu doktrinde tartışılmıştır. Alacaklının ifaya katılım fiilleri; dar anlamda katılım fiilleri olarak nitelendirilen "edimi kabul" ve geniş anlamda katılım fiili olarak nitelendirilen "hazırlık hareketlerini yerine getirme"den oluşur. İfanın gerçekleşebilmesi için alacaklının yapması gereken ifaya katılım fiillerinin hukuken nasıl nitelendirildiği, borçlunun başvurabileceği yaptırımları belirlemektedir. Bu fiillerin hukuki niteliğine ilişkin olarak doktrinde; edimi kabulün alacaklı açısından öngörülmüş bir "külfet" olduğu görüşü, yükümlülük olduğu görüşü ile kesin bir nitelendirme yapmaya karşı çıkarak somut olayın özelliklerine göre nitelendirilmesi gerektiğini kabul eden karma görüş ileri sürülmüştür. Doktrinde hakim olan görüş, alacaklının ifaya katılımını ve bu kapsamda edimi kabulü "külfet" olarak nitelendiren görüştür. Külfet, kanunun öngördüğü ve yerine getirilmesi gereken davranışların yapılmaması halinde, elde edilmesi mümkün olan bir hakkın elde edilememesi veya kaybedilmesi olarak tanımlandığından, alacaklının edimi kabulünün bir külfet (yüküm) olarak nitelendirilmesi halinde, alacaklının bu külfeti yerine getirmemesi, edimi kabule ilişkin hakkını yahut edimi kabule bağlı olan birtakım haklardan mahrum kalmasını gerektirir. Nitekim Türk-İsviçre hukukunda alacaklı temerrüdü düzenlemeleri, uluslararası kodifikasyonlardaki düzenlemelerin tersine, edimi kabulü alacaklının bir külfeti olarak düzenleyerek, onun sorumluluğunu gerektirmeyen bir kurum olarak kabul etmektedir. Bununla birlikte somut olayın özelliklerine göre, çoğu kez borçlunun hukuken tanınabilir bir menfaatinin bulunduğu hallerde, alacaklının ifaya katılımının onun tazminat sorumluluğuna yol açan bir yan yükümlülüğü olduğunun kabulünde hukuki bir engel bulunmamaktadır. Genel hüküm düzenlemeleri bu şekilde olmakla beraber, "edimi kabul yükümlülüğü"nden bahseden eser, satım ve ödünç sözleşmeleri bakımından, doktrinde tartışmalar mevcuttur. Özellikle satım sözleşmesi bakımından TBK m. 232'de bahsedilen edimi kabul yükümlülüğünün, borçlu temerrüdü hükümlerine başvurma imkanı tanıyan bir asli yükümlülük mü yoksa bir yan yükümlülük mü olduğu net olmamakla beraber, söz konusu hükümde de bu yükümlülüğün ihlali halinde alacaklıya hangi yaptırımların uygulanabileceği yer almamaktadır. Çalışmamız açısından özellikle önem taşıyan satım sözleşmeleri bakımından alıcının edimi kabulünün hukuki niteliğine ilişkin olarak doktrinde ileri sürülen görüşler; asli edim yükümlülüğü görüşü, yan edim yükümlülüğü görüşü ve somut olayın özelliklerine göre nitelendirilmesi gerektiğini ifade eden karma görüştür. Özellikle aynı anda ifa kuralının uygulanmadığı başka bir deyişle borçlunun önce ifa ile yükümlü olduğu hallerde, uygulanacak yaptırımların belirlenmesi ve salt alıcının edimi kabul etmemesinin borçlu temerrüdü hükümlerine gitme imkanı sağlayıp sağlamadığının tespiti bakımından hangi görüşün kabul edileceği oldukça önemlidir. De lege lata kapsamında yapılan değerlendirmede, TBK m. 232 hükmünün, ihlal eden tarafa karşı edimi kabule zorlayıcı bir "aynen ifa davası açma" imkanı vermediği ve olsa olsa tazminat imkanı sağlayan bir yan yükümlülük olabileceği ifade edilmelidir. Alacaklı temerrüdüne ilişkin düzenlemelerin bütününe bakıldığında, borçluya tanınan imkanların yalnızca borçtan kurtulma menfaatine yönelik olduğu görülmektedir. Bu kapsamda verme edimlerinde tevdi, satış bedelini tevdi ile yapma borçlarında sözleşmeden dönme yaptırımlarının, borçlunun somut olaydaki ihtiyaçlarına göre yapabileceği tercihler olarak değil, doğrudan uygulanan yaptırımlar olarak düzenlendiği görülmektedir. Borçlunun borçtan kurtulmasına yarayan bu hükümlerin yanı sıra, doktrinde genel hükümlerden yola çıkılarak borçlunun akdi sorumluluğunun hafifleyeceği de kabul edilmiştir. Alacaklı temerrüdünü düzenleyen hükümlerde bu yönde açık düzenleme bulunmamakla beraber, genel hükümler vasıtasıyla bu sonuca ulaşılmıştır. Borçlunun borçtan kurtulana kadar edimi ifa ile yükümlü olduğu göz önüne alındığında, temerrüde düşmüş alacaklı karşısında borçlunun daha avantajlı bir konumda olması gerekli hale gelir. Hafif kusurlu borçlunun sorumluluğunun hafiflemesi, iade yükümünün sınırlandırılması, faizlerden sorumluluğunun sona ermesi, borçlu temerrüdü hükümlerinden kurtulması, hasar ve masrafların alacaklıya geçmesi, alacaklının ödemezlik def'i imkanının ortadan kalkması yönündeki genel düzenlemelerin borçlu bakımından da uygulanacağı kabul edilerek, borçlunun alacaklı karşısındaki durumu bir nebze iyileştirilmeye çalışılmıştır. Alacaklı temerrüdü kurumunun Türk-İsviçre hukukunda ele alınışı konusunda de lege ferenda bir değerlendirme yapılacak olursa, ifa engellerinin somut borca aykırılık halleri olarak gruplandırılmasından ziyade, tek bir çatı kavram altında birleştirilerek, genel hüküm-özel hüküm ikiliğinin kaldırılması ve gerek alacaklının ifaya katılımı ve karşı edim borcunun ifası, gerek borçlunun edimi yerine getirmesi aynı ölçüde akde aykırılık sayılmalıdır. Bu yükümlülükler birbirine paralel hükümlerle açık şekilde düzenlenerek, uluslararası kodifikasyonlardaki gibi, gerek sözleşmeden dönme, gerek tazminat, gerekse aynen ifaya zorlama imkanlarının seçenekli olarak tanınması gereklidir.
Mevduat rehni özelinde alacak rehni
Mudiin bankaya karşı sahip olduğu bir para alacağı niteliğindeki mevduat, bunun yanında özellikle bankalar açısından önemli bir teminat aracı niteliğindedir. Müşterilerine kredi vermek suretiyle aktif işlemlerini yürüten bankalar, bu kredilerin teminatını sağlamak için kendilerine müşterilerinin veya üçüncü kişilerin çeşitli malvarlıkları üzerinde rehin hakkı tanınmasını isteyecektir. Bu rehinler genellikle taşınır ve taşınmaz eşyaları konu edinecek; alacaklar açısından ise tercih edilen yöntem çoğu zaman alacakların teminat amacıyla bankaya devri olacaktır. Teminat amaçlı devrin hakim uygulamasına karşın kendisine alan yaratabilmiş bir alacak rehni türü ise mevduat rehnidir. Bu çalışmada mevduat rehninin kurulması, hükümleri ve sona ermesi konuları ele alınmıştır. Mevduat rehninin bir alacak rehni görünümü olması; alacak rehnine ilişkin özel düzenlemelerin sessiz kaldığı yerlerde ise taşınır rehni hükümlerinin uygulanacak olması sebebiyle ele alınan konular öncelikle alacak ve taşınır rehni üzerinden genel olarak açıklanmış; ardından ise mevduat rehninin yapısı sebebiyle özellik arz emesi muhtemel hususlar üzerinde durulmuştur.
Yazılım bakımı sözleşmesine vekâlet hükümlerinin uygulanması
Yazılım bakımı sözleşmesi, kanunda düzenlenmeyen, atipik bir sözleşmedir. Yazılımcının yazılımın bakımını yaparken hata düzeltme, destek, güncelleme ve geliştirme borçlarına karşın, sözleşmenin diğer tarafı olan müşteri yalnızca bir ücret ödemeyi borçlanır. Bu sözleşme, Türk hukukunda BK m. 502/II hükmünün kapsamına girer ve vekâlet hükümlerine tabidir. Buna karşın vekâlet hükümlerinin bu sözleşme ilişkisine nasıl ve ne ölçüde uygulanabileceği önem arz eder. Bu açıdan vekâlet hükümlerinin kanunda düzenlenmeyen işgörme sözleşmelerine uygulanmasının tarihî ve karşılaştırmalı hukuk bakış açısıyla incelenmesi gerekmiştir. Bu yüzden, İsviçre ve Türk hukuklarına özgü bir düzenleme olan vekâlet hükümlerinin kanunda düzenlenmeyen işgörme sözleşmelerine uygulanması yazılım bakımı sözleşmesi örneğinde incelenmiştir.
Kişisel verilerin sözleşmeye konu olması
Verilerin internet ortamında hızlı biçimde transfer edilebiliyor olması temelinin verilerin oluşturduğu yeni bir ekonomik modelin gelişmesine neden olmuştur. Şüphesiz bu verilerin önemli bir kısmını da kişisel veriler oluşturmaktadır. Bu ekonomik model bir yandan toplumun refah seviyesinin yükselmesi için önemli fırsatlar vadetse de diğer bir taraftan insanların kişisel bütünlüklerine saygı bakımından önemli endişelere yol açmaktadırlar. Ancak bu tez altında kişisel verilerin kişilik hakları bakımından yeri değil, bu ekonomik model kapsamında kurulan sözleşmelerin sözleşme hukukundaki yeri tartışılacaktır. İnsanların birçok dijital hizmet ve içerikten para ödemeden, ancak kişisel verilerini sağlayarak yararlanması çokça karşılan bir sözleşme modeli haline gelmiştir. Elinizdeki tez bu sözleşme modellerini aşağıda özetlenen başlıkla altında ele almak için yazılmıştır. Bu kapsamda, öncelikle kişisel verilerin korunması hukuku rejimi anlatılmak istenmiştir. Bu amaç için Türk hukuku ve Avrupa Birliği (AB)'ndeki durum doktrindeki makaleler, doktrindeki şerhler, veri koruma kurumlarının rehberleri, veri koruma kurumlarının kararları, mahkeme kararları gibi birçok farklı kaynak ışığında ele alınmıştır. Tezin ana tartışmalarının yapıldığı ikinci kısımda ise sözleşme hukukunun yerleşik kurumları öğretideki temel kaynakların birçoğundan istifade edilerek açıklanmıştır. Daha sonra bunlar ile tezin konusunu oluşturan kişisel verileri konu edinen sözleşmeler arasındaki ilişkiler özellikle karşılaştırmalı hukuktaki gelişmeler tartışılmıştır. Özellikle aşağıda değinilecek olan yeni AB hukuku düzenlemeleri bu konudaki tartışmaları canlandırmış ve birçok AB üyesi ülkeyi bu konuda adım atmaya yöneltmiştir. Bu ülkelerin çalışmaları bu tez için de ilham verici olmuştur. Günümüzde kişisel verileri konu edinen bu ilişkiler daha çok özel hayata saygı hakkı çerçevesinde kişisel verilerin korunması hukuku kapsamında ele alınmaktadır. Buna karşın artık kişisel veriler karşılığında temellerinde tamamen ekonomik motivasyonlar bulunan özel hukuk ilişkileri kurulmaktadır. Bu yüzden kişisel verilerin sadece kişisel verilerin korunması hukuku bakış açısından ele alınmasının ne kadar yeterli olduğu esasında tartışmalıdır. Ancak bu tartışmayı yapmak için ilk olarak kişisel verilerin korunması hukukunun getirdiği rejimi anlamak gerekir. Bu kapsamda Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (KVKK) ve Genel Veri Koruma Tüzüğü (General Data Protection Regulation [GDPR]) hükümlerine bakıldığında ilgili kişilere bilgi alma, verilerin silinmesini talep etme, rızanın geri çekilmesi gibi hakların verildiği görülür. Diğer taraftan ise veri sorumlularının veri işleme ilkelerini uygun faaliyet yürütme, veri güvenliği için gerekli tedbirleri alma gibi sorumlulukları yükler. Bunlar her ne kadar ilgili kişilerin haklarının korunması hukuku bakımından önemli olsalar bile yine de ilgili kişiler ve veri sorumluları arasındaki sözleşme ilişkisinin özelliklerini yeterince karşılamamaktadırlar. Bu nedenle artık veri ekonomisinin gerçeklerini daha iyi yansıtacak düzenlemelerin arayışına girilmiştir. Avrupa Birliği Tüketici Hakları Yönergesinde (Consumer Rights Directive [CRD]) yapılan değişiklikler ile sadece karşılığında para değil kişisel veri sağlanan sözleşmeler de tüketici işlemi kapsamında sayılmıştır. Benzer biçimde Dijital İçerik Yönergesi (Digital Content Directive [DCD]) kapsamına karşılığında para yerine kişisel veri sağlanan hukuki işlemler de alınmıştır. Ancak hukukumuzda doğrudan bir karşılığı olmayan bu yönergeler dahi sözleşmenin niteliği, geçerliliği, sona ermesi gibi birçok tartışmalı konuyu düzenlemek yerine devletlerin iç hukukuna bırakmayı tercih etmişlerdir. Bu durum sözleşme hukuku rejimi ile karşılığında kişisel veri sağlanan bu sözleşmelerin değerlendirilmesini zorunlu kılar. Bu değerlendirmenin öncesinde kişisel verilerin üzerinde kişilerin sahip oldukları hakkın nitelendirilme çalışmasının yapılması gerekir. Bu konuda doktrinde bu hakkın bir kişilik hakkı olduğu, mülkiyet hakkı olduğu, fikri mülkiyet hakkı gibi bir hak olduğu, bunun veri iş gücü olarak kabul edilmesi gerektiği ve son olarak veri üzerinde yönetim hakkı olduğu ileri sürülmüştür. Bu çalışmada veriden ekonomik olarak yararlanma hakkı tanınmadığı sürece kişisel veri üzerindeki hakkın salt kişilik hakkı olarak değerlendirilmesinin mümkün ve yerinde olmadığı, bu yüzden veri üzerindeki hakkın veri iş gücü olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Sözleşme ilişkisi içinde artık bir kullanıcı olan ilgili kişinin ve sağlayıcı olan veri sorumlusunun sözleşmesel hak ve sorumluluklarını tanımlayabilmenin mümkün olması için bu sözleşe ilişkisinin vasıflandırmasının öncelikle yapılması gerekir. İlk olarak, kullanıcıların sağladıkları kişisel verilerin ekonomik bir değeri olduğu göz önüne alındığında bu sözleşmelerin ivazlı sözleşmeler oldukları kabul edilmelidir. Başka bir deyişle bu sözleşmeler sağlayıcıların kullanıcılar lehine yaptıkları karşılıksız kazandırmalar olarak değerlendirilemez. Bu sözleşmelerin kanunda düzenlenmiş tip sözleşmelerden hangisinin içine gireceği tespiti daha zordur. Esasında kanunumuzda karşı edimi veri olan bir sözleşme türü bulunmamaktadır. Bu yüzden söz konusu sözleşmelerin sui generis bir yapısı olduğu görülmektedir. Buna karşın bu sözleşmelere kıyasen uygulanabilecek sözleşme türleri ele alınabilir. Kanunlarımızda düzenlenen sözleşme tiplerinden en çok vekalet sözleşmesi hükümlerinin bu sözleşmelere uygulanması mümkün gözükmektedir. Tarafların her zaman sözleşmeyi sona erdirebiliyor olması, sağlayıcının bir sonuç borçlanmaması gibi hususlar bu sonucu destekler niteliktedir. Sözleşmenin nasıl vasıflandırıldığından bağımsız olarak bunların birer tüketici işlemi olduğunu kabul etmek gerekir. Bundan sonraki aşamada kişisel verilerin konu olduğu sözleşmelerin nasıl kurulduğunu incelemek gerekir. Bilindiği üzere sözleşmeler kıta Avrupası ülkelerinde karşılıklı birbirine uygun öneri ve kabul beyanları ile kurulmaktadır. Sağlayıcıların dijital içerik ve hizmetlerini internet ortamına koymalarını bir öneri beyanı olarak kabul etmek gerekir. Diğer taraftan bu hizmet veya içeriklere üye olurken sözleşme koşullarının kabul edildiğini ifade eden kutucuklara tıklanması açık kabul beyanı teşkil edecektir. Hizmet ve içeriklere üye olmadan onları doğrudan kullanma durumu ise ayrıca değerlendirilmelidir. Bu kullanımlar bakımından bağlanma iradesi çoğu zaman eksik olacağı için bunlar kabul beyanı teşkil etmezler. Ancak güven teorisi uyarınca bu kullanımların iradeyi ortaya koyan davranış olarak kabulü ve bu şekilde sözleşmenin kurulduğunun kabul edilmesi mümkündür. Kullanıcıların salt kişisel verilerin kullanımına rıza gösterdiklerini beyan etmiş olmaları ise kabul beyanı olarak değerlendirilemez. Bunlar dışında, öneri ve kabul beyanının tespitinin ötesinde irade uyuşmasının varlığı dahi tek başına sorunlu bir durum teşkil etmektedir. Kullanıcıların hizmet ve içeriklerden "ücretsiz" yararlandığının sağlayıcılar tarafından beyan edilmesi ancak aslında kullanıcıların bu hizmet ve içerikleri bir karşılık ödeyerek (kişisel veri sağlama) kullanıyor olması bu noktada tartışılmalıdır. Zira bu durumda hizmetten karşılık ödemeden yararlandığını zanneden kullanıcı aslında bir karşılık öngören bir sözleşme için irade açıklamaktadır. Ancak burada da güven teorisi uyarınca taraflar arasında en azından farazi olarak bir irade uyuşması olduğunu kabul etmek ve böylece sözlemenin kurulduğunu kabul etmek gerekir. Sözleşmenin kurulduğunun tespitinden sonra bu sözleşmenin geçerliliğinin de ayrıca tartışılması gerekir. Bu kapsamda ilke olarak kişisel verilerin korunması hukukuna aykırı olan sözleşme maddelerinin akıbeti gerek hukuki imkansızlık gerek de emredici hükümlere aykırılıktan geçersizlik olacaktır. Geçersizlik sonucunu doğurabilecek bir diğer husus ise verinin işlenmesine gösterilecek rızanın kişilik haklarına aykırı olmasıdır. Bu durumda sözleşme Türk Medeni Kanunu (TMK) madde 23 sınırlarını aştığı için Türk Borçlar Kanunu (TBK) madde 27 uyarınca kesin hükümsüz olacaktır. Sözleşmenin geçerliliğini etkileyecek diğer bir husus ise taraflardaki ehliyet eksikliğidir. Tam ehliyetsizler bakımından onların menfaatlerine bakılmalı, eğer tam ehliyetsizin menfaati gerektiriyorsa yasal temsilcisinin bu sözleşmeleri kurabileceği ve tam ehliyetsizin kişisel verilerinin işlenmesine rıza gösterebileceği kabul edilmelidir. Sınırlı ehliyetsizler bakımından da özellikle küçüklerin korunması amacıyla gerek sözleşmenin kurulması gerek de kişisel verilerin işlenmesine gösterilecek rıza için yasal temsilcinin rızası aranmalıdır. Bir diğer geçersizlik hali genel işlem koşullarına ve daha önce bu işlemlerin tüketici işlemi niteliğinde olduğu tespit edildiği için haksız şartlara aykırılıktan doğabilir. Genel işlem koşulu ve haksız şart denetiminden geçemeyen sözleşme hükümleri geçersizlik yaptırımı ile karşı karşıya kalacaktır. Bazı hizmet sağlayıcıların hizmet ve içeriklerini Türkçe sağlamalarına karşın kullanım sözleşmelerini Türkçe hazırlamadıkları görülmektedir. Bu işletmeler 805 sayılı İktisadi Müesseselerde Mecburi Türkçe Kullanılması Hakkında Kanun uyarınca sözleşmelerinin geçerliliğini riske atmaktadır. Son olarak, kurulduğu ve geçerli olduğu tespit edilen sözleşmeler aykırılık rejiminin incelenmesi gerekir. Bu bağlamda ilk olarak kişisel verilerin korunması hukukundan gelen rızanın geri çekilmesi ve unutulma hakkının sözleşmeye etkisinin ne olacağı tartışılmalıdır. Rıza geri çekildiğinde sözleşmenin kendiliğinden sona ereceği veya sağlayıcının sözleşmeyi sona erdirme hakkına sahip olacağı savunulmaktadır. Ancak gerek rızanın geri çekilmesi gerek de verilerin silinmesinin talep edilmesi ile sağlayıcının kullanıcıdan bir kullanım bedeli talep hakkı olmamalıdır. Diğer bir taraftan hizmet veya içeriğin sağlanmaması durumunda kullanıcının bir şey talep edip edemeyeceği değerlendirilmelidir. Bu sözleşmelere kıyasen vekalet sözleşmesinin uygulanacağı ve bu sözleşme hükümlerinde (genel işlem koşulu ve haksız şart denetiminden geçtiği sürece) sağlayıcılara sözleşmeyi tek taraflı olarak sona erdirme hakkı verildiği için sağlayıcıların sözleşmeyi sona erdirerek hizmet yükümlülüğünden kurtulma imkanları vardır. Ayrıca sağlayıcılar hizmeti olması gerektiği gibi sağlamayabilirler. Birçok sözleşme söz konusu hizmetlerin "olduğu gibi" sağlanacağına ilişkin hükümler bulundurmaktadır. Aynı zamanda hizmetlerin gereği gibi sağlanmadığı durumlarda sağlayıcıların sorumlu tutulamayacaklarına dair hükümlere de bu sözleşmelerde yer verilmektedir. Bu hükümler TBK m. 115'teki sorumsuzluk anlaşması üzerinden değerlendirildiğinde, bu maddelere sağlayıcıların bütün kusurları için değil sadece sağlayıcının hafif kusuru bakımından etki tanınabileceği sonucuna varılabilir. Ayrıca bu maddelerin çoğu zaman haksız şart denetiminden geçmesi de mümkün gözükmemektedir. Kullanıcıların sağladığı verilerin yanlış olması durumunda bunun sözleşmeye etkisinin ne olacağı da değerlendirilebilir. Burada her sağlayıcı kendi sözleşmesi altında farklı bir tercihte bulunduğu için her sözleşme özelinde ayrı bir değerlendirme yapmak en doğru çözüm gibi durmaktadır. Çalışmanın sonuç kısmında tartışılan ilgili bölümlerin ışığında varılan çözümler okuyucuya bir bütün halinde sunulmuştur. Bu tez ile amaçlanan kullanıcılar ile sağlayıcılar arasında kurulan hukuki ilişkinin sadece kişisel verileri koruma hukuku ekseninde incelemenin eksik olduğunu okuyucuya gösterebilmektedir. Bu hukuki ilişkilerin temellerinde ekonomik saikler yatmaktadır ve bu yüzden ekonomik bir perspektif ile bu hukuk ilişkilerinin sözleşme hukuku kapsamında ele alınması zorunludur. Ancak bu şekilde kullanıcıların hakları ve sağlayıcıların topluma sağladıkları hizmetlerden beklentileri arasında doğru bir denge kurulmuş olur. Bu yüzden bizim de bu tez de savunduğumuz üzere, bundan böyle, hukuk düzenimizin kullanıcılar ve sağlayıcılar arasındaki hukuki ilişkilere sadece kişisel verileri koruma hukuku ilkeleri üzerinden değil, sözleşme hukuku ilkeleri üzerinde de yaklaşması gereklidir. Bu çalışma bir taraftan mevcut sözleşme hukuku rejimimizin farklı görünümlerini yeni bir sözleşme modelini inceleyerek ortaya çıkarmıştır. Diğer bir taraftan, bu çalışma ile hukukumuzda ekonomik gerçeklerin yeni gereklerine ayak uydurabilmek için gelecekte yapılabilecek çalışmalara kapsamlı bir rehber sağlanmak istenmiştir. Umarım bu çalışma okuyucular için kişisel verilerin hayatımızda oynadığı rolü anlamak için yararlı bir kaynak teşkil edebilir.
Paket yazılım lisans sözleşmeleri
Hızla gelişen bilgisayar ve yazılım teknolojisi, alışkanlıklarımızı hızla değiştirmektedir. Özellikle bilgisayar teknolojisine dayanan ticari fikirlerin global ölçekte büyük başarılar kazanması ve bilgisayar teknolojisinin dünya ekonomisinde çok büyük bir paya sahip olması artan şekilde ticari organizasyonların yazılım teknolojisine yatırım yapmasına yol açmaktadır. Teknoloji alanında yaşanan bu gelişmeler kullanıcıların gündelik hayatlarındaki alışkanlıklarının da değişmesine neden olmaktadır. Yaklaşık on beş sene öncesine kadar insanlar müzik dinleyebilmek için kompakt disk satın almakta ya da dijital veriyi doğrudan müzik çalarlarına indirmek zorunda iken günümüzde kullanıcılar herhangi bir kompakt disk satın almaksızın hatta dijital veriyi herhangi bir veri taşıyıcısına dahi kaydetmeye gerek olmaksızın dijital platformlar üzerinden istedikleri müzik, video vb. içeriklere anında ulaşabilmektedir. Uygulamada kullanıcıların dijital müzik platformundan müzik dinlemesi, video izlemesi, elektronik kitap indirmesi, bulut servislerini kullanması veya akıllı telefonuna bir uygulama indirebilmesi için öncelikle standart olarak hazırlanmış sözleşmeleri akdetmeleri gerekmektedir. Bu sözleşmeler "abonelik sözleşmesi" ("subscription agreement"), "son kullanıcı lisans sözleşmesi" ("end user license agreement"), "lisans sözleşmesi" ("license agreement") gibi farklı isimler altında akdedilmektedir. Aynı şekilde bir yazılımı ticari amaçlarla kullanmak isteyen ticari işletmelerde, farklı şekillerde adlandırılan ve standart biçimde hazırlanmış olan yazılım lisans sözleşmelerini sıklıkla akdetmektedirler. Teknolojik gelişmeler yaşamımızı etkilediği gibi hukuk alanını da etkilemektedir. Bu gelişmeler sözleşme yapma şekillerini dahi değiştirmeye başlamıştır. Günümüzde yazılım lisans sözleşmeleri çoğunlukla lisans veren tarafından önceden hazırlanmış şekilde lisans alanlara sunulmakta, lisans alanda sadece ekranında beliren bir butona tıklamak suretiyle bu sözleşmeyi kabul etmektedir. Yazılım lisans sözleşmelerinin konusuna ve amacına göre pek çok farklı türü bulunmaktadır. Uygulamada kullanılan yazılım lisans sözleşmelerinin her bir türü farklı bir tez konusu olacak derinliğe sahiptir. Yazılım lisans sözleşmesi türleri arasında en sık kullanılanı "paket yazılım lisans sözleşmeleri"dir. Günlük hayatımızda sıklıkla karşımıza çıkmasına rağmen Türk hukuk doktrininde paket yazılım lisans sözleşmeleri yoğun bir şekilde inceleme konusu yapılmamıştır. Biz de bu kapsamda tezimizin konusunu "Paket Yazılım Lisans Sözleşmeleri" olarak belirledik. Her ne kadar tezimizin konusu sadece paket yazılım lisans sözleşmesi olsa da tezin bazı bölümlerinde farklı türdeki yazılım lisans sözleşmelerine ilişkin bilgilere de yer verilecektir. İnsanların sahip olduğu zeka, yaratıcılık ve düşünce sonucunda ortaya çıkan ürünler "fikri ürünler" olarak isimlendirilmektedir. Fikri ürünler klasik anlamdaki "eşya" ve "mülkiyet" kavramlarında bulunan maddi olma şartını sağlamamaları sebebiyle "gayri maddi mallar" olarak da isimlendirilmektedir. Yazılımlar FSEK kapsamında birer ilim ve edebiyat eseri olarak korunmakta ve yazılımların cismani bir varlığı bulunmamaktadır. Bu nedenle yazılımlar birer "gayri maddi mal" olarak nitelendirilmelidir. Gayri maddi mallar üzerinde "mutlak hak" karakterine sahip birtakım haklar bulunmaktadır. Bu haklar "fikri haklar" olarak isimlendirilmektedir. FSEK'te kabul edilen "eser sahipliği" ilkesi uyarınca eser sahipliği devredilemeyen objektif bir hukuki durumdur. Eser sahipliğinden doğan haklar temel olarak mali ve manevi haklar olarak ikiye ayrılmaktadır. Mali hakların tamamen devredilmesi veyahut kullanma yetkisinin devredilmesi mümkündür. Ancak manevi hakların devri FSEK açısından mümkün kabul edilmemektedir. Eser sahibinin mali hakları, ona eserden ekonomik olarak yararlanma imkanı veren mutlak haklardır. Mali haklarının mutlak niteliği sebebiyle üçüncü kişilerin eserden hangi süre ve ne şekilde yararlanacağı tamamen eser sahibi tarafından belirlenir. Çoğaltma hakkı eser sahibinin eserden ekonomik olarak faydalanmasını temin eden en eski ve en yaygın şekilde kullanılan mali haktır. FSEK m.22/1'de bir eserin aslının ya da çoğaltılmış nüshalarının herhangi bir yöntemle tamamen veya kısmen, doğrudan ya da dolaylı, geçici veyahut sürekli olarak çoğaltılması hakkının münhasıran eser sahibine ait bir haktır. Çoğaltma hakkının mutlak niteliği sebebiyle üçüncü kişiler tarafından eser sahibinin izni olmaksızın yapılan çoğaltma, eser sahibinin mutlak hakkını ihlal edecektir. Eser sahibi çoğaltma hakkını devredebileceği gibi üçüncü kişilere çoğaltma yetkisi de verebilir. Klasik çoğaltma fiilinin gerçekleşebilmesi için bir eserden aslının yerine yararlanmayı sağlayacak olan bir nüshanın çıkartılması gerekmektedir. Kanun koyucu yazılımların diğer eser tiplerine nazaran farklı niteliği sebebiyle FSEK m.22/3'te yazılımlar açısından klasik çoğaltma kavramından farklı bir düzenleme getirmiştir. Bu hükümde çoğaltma hakkının, bilgisayar programının geçici çoğaltılmasını gerektirdiği ölçüde, programın yüklenmesi, görüntülenmesi, çalıştırılması, iletilmesi ve depolanması fiillerini de kapsadığı düzenlenmiştir. Başka bir ifadeyle klasik çoğaltma hakkından farklı olarak programın ikinci bir nüshasının elde edilmesi değil yazılımın sadece kullanılması ve çalıştırılması fiilleri de çoğaltma hakkının kapsamına dahil edilmiştir. Yazılımların, çoğaltma hakkı açısından gösterdiği bu özellik esas olarak paket yazılım lisans sözleşmelerindeki lisans unsurunu oluşturmaktadır. Yazılım ve bilgisayar teknolojisi ile bağlantılı olan tüm sözleşmeler genel olarak "yazılım sözleşmeleri" ("software contracts") şeklinde adlandırılmaktadır Yazılım lisans sözleşmeleri ("software license agreements") ise yazılım sözleşmelerinin bir alt türünü oluşturmaktadır. Yazılım lisans sözleşmelerinin ortak özelliği bir yazılımın lisans alana kullandırılmasını amacını içeren sözleşmeler olmasıdır. Paket yazılım lisans sözleşmelerinin diğer yazılım lisans sözleşmelerinden temel farkı yazılımın kullanıcılara herhangi bir değişiklik yapılmaksızın nesne kodu formatında sunulmasıdır. Sözleşmeler tabi olacakları düzenlemeler açısından "isimli sözleşmeler" ve "isimsiz sözleşmeler" olmak üzere ikiye ayrılarak incelenmektedir. İsimsiz sözleşmeler, esaslı unsuları kanunda düzenlenmemiş olan sözleşmelerdir. Paket yazılım lisans sözleşmeleri kanunda tanımı yapılmış ve unsurları belirlenmiş bir sözleşme olmayıp, isimsiz sözleşmelerin alt türü olan "karma sözleşme" niteliğine sahiptir. Paket yazılım lisans sözleşmeleri, lisans verenin paket yazılımın çoğaltılmış bir nüshasını lisans alana süreli veya daimi şekilde kullanabilmesi için ilettiği ve bu suret üzerinde lisans verenin veyahut doğrudan kanunun lisans alana çoğaltma ve işleme yetkisi tanıdığı, lisans alanın da bunun karşılığında genellikle lisans verene bir kereye mahsus veya dönemsel olarak lisans bedeli ödediği sözleşmeler olarak tanımlanabilir Doktrinde karma sözleşmeler içerdikleri edimler ve bu edimlerin birbirleriyle olan mübadele ilişkileri nazara alınmak suretiyle farklı şekillerde tasnif edilmektedir. Doktrinde genel eğilime göre karma sözleşmeler, çift tipli karma sözleşmeler, kombine karma sözleşmeler, eklemli karma sözleşmeler, olmak üzere üç grupta incelenmektedir. Kanaatimizce daimi paket yazılım lisans sözleşmeleri satış sözleşmesi ve lisans sözleşmesine ilişkin edimlerin, süreli paket yazılım lisans sözleşmeleri ise kira sözleşmesi ve lisans sözleşmesine ilişkin edimlerin kanunun öngörmediği bir biçimde bir araya getirildiği sözleşmelerdir. Bir yazılımın kullanılabilmesi için yazılımın nüshası üzerinde çoğaltma yetkisinin kullanılmasının zorunlu olması paket yazılım lisans sözleşmesindeki lisans unsurunu oluşturmaktadır. Yazılımın daimi olarak kullanımı için yazılımın bir suretinin lisans alan iletilmesi ise satış sözleşmelerinde satış sözleşmesinin konusunun alıcıya devredilmesi yükümlülüğü ile paralellik göstermektedir. Benzer şekilde süreli paket yazılım lisans sözleşmelerinde yazılımın bir suretinin belirli bir süre kullanılması amacıyla lisans alana iletilmesi kira sözleşmelerindeki kira konusunun kullanıma elverişli bir biçimde teslim edilmesi yükümlülüğü ile paralellik göstermektedir. Doktrinde karma sözleşmeler uygulanacak hükümlerin tespiti ve uygulama şekline ilişkin olarak çok sayıda teori bulunmaktadır. Bu teoriler arasında baskın şekilde kabul gören teori "kıyas teorisi"dir. Kıyas teorisine göre ise kanunda düzenlenmiş sözleşme tiplerini ilişkin kurallar karma sözleşmelere doğrudan uygulanmamalı, tarafların amaç ve menfaatleri esas alınmak suretiyle kıyas yoluyla uygulanmalıdır. Kıyas teorisi kapsamında paket yazılım lisans sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda sırasıyla emredici hükümler, sözleşme hükümleri, TBK'nın genel hükümleri arasında yer alan yedek hükümler, TBK'nın özel bölümünde yer alan yedek hükümler, uygulanabilir bir kural bulunması halinde örf ve adet hukuku kuralları, hakimin yarattığı hukuk uygulanacaktır. Ancak bu uygulama sırasında her somut olaya göre ayrı ayrı değerlendirme yapılması ve taraf menfaatlerinin göz önüne alınması gerekmektedir. Paket yazılım lisans sözleşmeleri uygulamada genellikle "click-wrap" ismi verilen bir yöntemle akdedilmektedir. Bu sözleşme akdetme yönteminde, kullanıcı bilgisayarının ekranında beliren "kabul ediyorum" "tamam" vb. onay ifadeleri içeren ikona tıklamak suretiyle sözleşme akdetmektedir. Özellikle uygulamada click-wrap şeklinde akdedilen sözleşmelerde FSEK m.52'de yer alan şekil şartının uygulanıp uygulanmayacağı düşünülebilir. Kanaatimizce lisans sözleşmelerinde şekil şartı getiren FSEK m.52 paket yazılım lisans sözleşmeleri açısından uygulanmamalıdır. Kanun koyucu çoğaltma hakkının yazılımlar açısından gösterdiği özellik nedeniyle FSEK m.38 vd. maddelerinde yazılımı hukuki yollardan edinen kimselere "çoğaltma" ve "işleme yetkisi" tanımaktadır. Yazılımı hukuki yollardan edinen kişi kavramına ilişkin olarak kanunda herhangi bir tanım yapılmamıştır. Ancak yazılımı "hukuki yollardan edinen kişi" doktrinde yazılımı lisans, telif hakkının devri sözleşmesi, kira, bağış gibi bir sözleşme çerçevesinde iktisap eden veya iktisap edenin halefleri şeklinde tanımlanmaktadır. FSEK m.38 vd.'de yazılımı hukuki yollardan edinen yani lisans alan tanınan bu yetkiler sözleşmeyle ortadan kaldırılamayan yetkilerdir. Bu yetkiler lisans alanın sözleşme kapsamında iktisap ettiği yetkilerin asgari içeriğini oluşturmaktadır. Paket yazılım lisans sözleşmesine konu olan yazılımın ayıplı olması sözleşmenin daimi veya süreli olarak akdedilmesine göre TBK'da yer alan satış ve kira sözleşmelerine ilişkin ayıp hükümleri bu sözleşmeye kıyasen uygulanmalıdır. Lisans alanın üçüncü bir kişinin yazılım üzerindeki mutlak hakkı sebebiyle yazılımı kullanamadığı hallerde ise FSEK'te yer alan hakkın varlığını garanti borcuna ilişkin hükümlerin sözleşmeye uygulanmasının lisans alanın korunması açısından uygun olduğunu düşünmekteyiz. Paket yazılım lisans sözleşmelerinde, temerrüt ve imkansızlık gibi borca aykırılık durumlarında ise TBK'nın satış ve kira sözleşmelerine ilişkin getirdiği özel hükümler yerine TBK'nın genel hükümlerinin uygulanması gerektiğini düşünmekteyiz. Sözleşmenin sona ermesi açısından, TBK m.131 vd.'de düzenlenen borcun sona erme halleri paket yazılım lisans sözleşmeleri açısından da geçerli düzenlemelerdir. Ancak paket yazılım lisans sözleşmesine uygulanıp uygulanmayacağı tartışmalı olan başka sona erme halleri bulunmaktadır. Özellikle eser sahibine mali hakkı devralan veya kullanma hakkı iktisap eden kimsenin mali hakkı kullanmaması halinde eser sahibine cayma hakkı bahşeden FSEK m.58 bunlardan bir tanesidir. Kanaatimizce FSEK m.58'in kabul edilme amacı lisans alanın eseri kullanmamasının eser sahibinin manevi hakkını etkileyeceği düşüncesidir. Ancak paket yazılım lisans sözleşmelerinde böyle bir durum söz konusu olmadığından FSEK m.58 kapsamında lisans verenin cayma hakkı bulunmadığı kanaatindeyiz. Çalışmamızın tamamlanmasını takip eden süreçte bilgisayar ve yazılım teknolojisindeki değişim ve gelişim tüm hızıyla devam edecektir. Bu değişim ve gelişime paralel olarak yazılım sözleşmelerinin içeriği ve akdedilme biçimlerinin de değişeceği konusunda herhangi bir tereddütümüz bulunmamaktadır. Konumuz güncel teknik ve teknolojik bilgi seviyesi göz önüne alınarak incelenmiş ve birtakım sonuçlara varılmıştır. Çalışmamızın Türk hukuk doktrinine katkı sağlayacağını ümit ediyoruz.
Mevduat rehni
Çalışmamızın konusunu mevduat rehni oluşturmaktadır. Alacakların teminat altına alınması yollarından biri, borçlunun ya da üçüncü bir kişinin bir malvarlığı değeri üzerinde rehin tesis edilmesidir. Rehnin konusunu taşınmazlar, taşınırlar ya da hak ve alacaklar oluşturmaktadır. Hak ve alacaklar üzerinde rehin, taşınmazlar ve taşınırlar üzerinde rehin kadar yaygın olmasa da en az onlar kadar işlevsel bir teminat aracıdır. Çalışmamızın konusunu oluşturan mevduat rehni, bir alacak rehnidir. Günümüzde, alacak rehni uygulamasında en büyük alanı mevduat rehni kaplamaktadır. Mevduatın varlığı veya ödenmesi gibi konularda hemen hiçbir zaman sorun yaşanmayacak olması, paraya çevirme aşamasında sağladığı kolaylık mevduat rehnini tercih edilir ve önemli bir uygulama haline getirmiştir. Çalışmamızın ilk bölümünde mevduat rehnine ilişkin genel esaslar ele alınmıştır. Bu kapsamda öncelikle mevduat kavramı, mevduat sözleşmesiyle birlikte incelenmiştir. Hukuki niteliği itibariyle mevduat, bir para alacağıdır. Mevduat sözleşmesinin hukuki niteliği tartışmalı olsa da mevduatın mevduat sahibine bir alacak hakkı sağladığı açıktır. Mevduatın özellikleri ortaya konarak böylece mevduat rehnine ilişkin incelemelerimizin daha anlaşılır olması amaçlanmıştır. Daha sonra mevduat rehninin hukuki niteliği tartışılmış ve mevduat rehnine uygulanacak hükümler tespit edilmiştir. Mevduat rehninin alacak rehni niteliğinde olduğu tartışmasız kabul edilmektedir. Fakat alacak rehninin hukuki niteliği konusu tartışmalıdır. Yine de farklı görüşlerin savunulması, mevduat rehnine uygulanacak kurallar veya rehnin hükümleri bakımından bir değişiklik yaratmamaktadır Devamında ise mevduat rehni benzer başka hukuki kurumlarla karşılaştırılmıştır. Bu bağlamda mevduat rehni, teminat amaçlı alacağın devriyle, mevduat üzerinde takas hakkının kullanılmasıyla, mevduatın devriyle ve mevduat üzerindeki intifa hakkı ile karşılaştırılmıştır. Mevduat rehninde rehinle teminat altına alınan alacak ve rehnin konusunu teşkil eden mevduat alacağı olmak üzere iki farklı alacak bulunmaktadır. Bu alacaklara ilişkin özelliklerin ortaya konulması önem taşımaktadır. Fakat bu alacakların birbiriyle karıştırılmadan incelenebilmesi amacıyla iki ayrı başlık altında ele alınmaları tercih edilmiştir. Mevduat alacağına ilişin özellikler incelenirken alacak ve taşınır rehni konulu eserlerin yanı sıra alacağın devrine ilişkin eserlerden de yararlanılmıştır. Teminat altına alınan alacağın özellikleri incelenirken ise alacak rehnine ilişkin değerlendirmelere ilaveten diğer rehin türlerine, hatta genel olarak teminatlara ilişkin değerlendirmelerden faydalanılmıştır. Böylelikle gerek mevduat alacağı gerekse mevduat rehniyle teminat altına alınan alacak bakımından önem taşıyan hususlarda kapsamlı bir incelemeyle sonuca ulaşılmaya çalışılmıştır. Rehne konu mevduat alacağı mevcut bir alacak olabileceği gibi müstakbel bir alacak da olabilir. Müstakbel hak ve alacaklar üzerinde tasarruf işlemleri yapılabilir, bu kapsamda rehne konu edilebilirler. Rehin konusu mevduat alacağı bakımından önemli bir husus da bu alacağın belirlenebilir nitelikte olmasıdır. Birden fazla mevduat alacağı üzerinde rehin tesis edilmesi de mümkündür. Bu halde de rehne konu mevduat alacakları yeterli düzeyde belirlenebilir kılınmak suretiyle rehnedilebilir. Burada önem taşıyan bir husus da birden fazla alacak üzerinde rehin tesis edildiği hallerde mevduat sahibinin kişilik hakkının ihlal edilmemesidir. Rehinle teminat altına alınan alacağa ilişkin değerlendirmelerimiz diğer rehin türlerine göre hatta diğer teminat araçlarına göre dahi çok fazla bir farklılık arz etmemektedir. Fakat bu konu oldukça önem taşımaktadır. Zira teminat altına alacağa ilişkin bazı özellikler birbirine temas etmekte ve birlikte pek çok hukuk normunu ilgilendirmektedir. Müstakbel alacakları teminat altına alan bir rehin sözleşmesinde teminat altına alınan alacakların öncelikle belirlilik ilkesine uygun olması aranır. Fakat belirlilik ilkesine uygun olsa dahi rehnin mevduat sahibinin ekonomik özgürlüğünü ve kişilik haklarını ihlal edebileceği göz önünde tutularak kişilik hakkına (TMK m. 23/ f. 2) uygun olup olmadığı incelenmelidir. Çalışmamızın ikinci bölümünde mevduat rehninin kuruluşu ele alınmıştır. Bu kapsamda öncelikle, alacak rehninin kuruluşunda borçlandırıcı işlem ve tasarruf işlemi ayrımı yapılmış ve bu hususta açıklamalara yer verilmiştir. Mevduat rehni senede bağlanmamış alacak rehni niteliğindedir. Senede bağlanmamış alacak rehninin kurulması, TMK m. 955 uyarınca yazılı şekilde yapılacak bir sözleşmeyle olmaktadır. Alacak rehninin kurulmasında, hukuk sistemimizde geçerli olan ayrılık ilkesi benimsenmelidir. TMK m. 955'te düzenlenen sözleşme tasarruf işlemi niteliğindedir. Çalışmamızın devamında mevduat rehninin kuruluşuna ilişkin özellik arz eden bazı konular ele alınmıştır. Özellikle mevduat rehninin kurulmasında mevduat hesabına bloke konulmasının gerekli olup olmadığı sorusuna cevap aranmıştır. Mevduat rehninin hukuki işlemle kurulması incelenmiş ve bu bağlamda, rehin sözleşmesine ilişkin hususlar ortaya konmuştur. Ayrıca mevduat rehninin kurulmasının bir tasarruf işlemi olması sebebiyle tasarruf yetkisine ilişkin kurallar önem taşımaktadır. Bu bağlamda tasarruf yetkisi açısından özellik taşıyan bazı mevduat hesapları üzerinde ne şekilde rehin tesis edilebileceği, özellikle de müşterek hesaplar bakımından incelenmiştir. Ayrıca genel işlem koşullarının bankacılık alanındaki uygulaması gözetilerek genel işlem koşullarında yer alan mevduat rehni klozları incelenerek bunların geçerliliği ele alınmıştır. Bu bölümün sonunda ise mevduat rehninin kanun gereği kurulmasının mümkün olup olmadığına ilişkin bazı tartışmalara yer verilmiştir. Mevduat rehninin kurulması esas olarak sözleşmeyle olsa da bazı hallerde kanun gereği kurulup kurulamayacağı tartışmalıdır. Hapis hakkının kanuni bir taşınır rehni olması sebebiyle mevduat üzerinde hapis hakkının doğup doğmayacağı incelenmiştir. Çalışmamızın üçüncü bölümünde mevduat rehninin hükümleri ve sona ermesi ele alınmıştır. Mevduat rehninin hükümleri temelde rehnin kapsamı, taraflar arasındaki borç ilişkileri ve rehnin ayni niteliğinden kaynaklanan hükümleridir. Bu çerçevede öncelikle rehnin kapsamı teminat altına alınan alacak ve rehin konusu mevduat alacağı yönlerinden incelenmiştir. Daha sonra taraflar arasındaki rehin taahhüdünden doğan borçlar ele alınmıştır. Devamında ise rehnin kanundan doğan hükümleri incelenmiş, bu kapsamda öncelikle alacaklı ile rehinli alacaklı arasındaki kanuni borç ilişkisi tespit edilmeye çalışılmıştır. Alacak rehni bakımından önemli bir konu olan alacağın yönetimi bakımından mevduat alacağının yönetimine ilişkin hususlar incelenmiştir. Özellikle mevduat rehni bakımından özenli yönetim kapsamında hangi yükümlülüklerin ortaya çıkabileceği değerlendirilmiştir. Alacak rehninde ve konumuz bağlamında mevduat rehninde rehin konusu alacak üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılıp yapılamayacağı da önemli bir konudur. Bu bakımdan alacaklının mevduat üzerinde tasarruf etmeye yetkili olup olmadığı, taraflar arasında bu konuda yapılabilecek değişiklikler ele alınmıştır. Rehnin paraya çevrilmesi, rehnin ayni içeriğine ilişkin bir hükmüdür. Rehnin paraya çevrilmesi de özellikle alacak rehninde paraya çevirmenin ne şekilde yapılabileceği, özel yoldan paraya çevirmenin mümkün olup olmadığı ve rehinli alacaklıya tahsil yetkisi verilmesi konuları etrafında incelenmiştir. Mevduat rehninin hükümlerine ilişkin son başlıkta ise mevduat hesabına bloke konulmasının ve müstakbel alacakları teminat altına almak üzere mevduat rehni kurulmasının, mevduat rehninin hükümlerini doğurması bakımından etkili olup olmadığı tartışılmıştır. Üçüncü bölümün sonunda ise mevduat rehninin sona ermesi ele alınmıştır. Son olarak çalışmamızda kullandığımız yöntemi açıklamak gereklidir. Mevduat rehni bir alacak rehni görünüm biçimi olup alacak rehni ise Türk Medeni Kanunu'nda başlı başına düzenlenmiş değildir. Kanunda hak ve alacakların rehnini düzenleyen az sayıda hüküm bulunmaktadır. Hüküm bulunmayan hallerde ise taşınır ve taşınmaz rehnine ilişkin hükümler niteliğine uygun düştükçe uygulanmaktadır. Bu açıdan, çalışmamızda mevduat rehni temelde alacak rehni hükümleri çerçevesinde, hüküm bulunmayan hallerde taşınır ve taşınmaz rehni hükümleri çerçevesinde incelenmiştir. Aynı zamanda ise bankacılık uygulaması ve bankacılık alanında yer alan düzenlemeler dikkate alınmıştır. Dolayısıyla çalışmamızda hak ve alacakların rehni, taşınır rehni ve banka hukuku alanında yazılmış eserlerden yararlanılmıştır. Ayrıca, alacak rehni ile alacağın devrinin taşıdığı benzerlikler sebebiyle bazı konularda alacağın devrine ilişkin eserlerden faydalanılmış, bunlardan hareketle alacak rehnine ilişkin sonuçlar çıkarılmaya çalışılmıştır. Aynı zamanda bütün bu incelemelerde Türk ve İsviçre mahkeme kararlarından faydalanılmıştır.
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarının medeni hukuktaki kişilik hakkı kavramına etkisi
Temel hakların özel hukuka etkisi ister devletin pozitif yükümlüğü nedeniyle, ister yatay etki teorisi sayesinde, istersek de yalnızca T.C. Anayasası'nın açık düzenlemeleri nedeniyle olsun, artık bu etkinin kabulünün zorunlu olduğu çalışmamızda ortaya konulmuştur. Nitekim yatay etki tartışmalarının merkezi olan Almanya hukukunda olduğu gibi İsviçre hukukunda da temel hakları düzenleyen ülke anayasalarının özel hukuk kişilerini bağlayıcı bir dille düzenlenmediği görülmekteyken, T.C. Anayasası'nda açıkça temel hak ve ödevlerin muhatabı olarak bireylerin de yer aldığı açıkça görülmektedir. Böylece Türkiye hukukunun bir parçası olan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) düzenlemelerinin ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) kararlarının özel hukuk yargıcı tarafından da dikkate alınması gereği yalnızca anayasal düzenlemelerimizin sonucu olarak dahi ortaya çıkmaktadır. Diğer yandan hukuk sistemleri veya temel hakların özel hukuka etkisine dair teorik açıklamaları ne kadar farklı olursa olsun kıta Avrupası ülkelerinden denizaşırı ülkelere kadar birçok yabancı ülkede, mülkiyet hakkından kişilik hakkına, sözleşmeler hukukundan aile hukukuna kadar çok farklı özel hukuk ihtilafında temel hakların özel hukuka ne denli etki edebildiği görülmektedir. Kişilik hakkı kavramının Türkiye'de kişinin vücut bütünlüğünü, itibarını, özel hayatını ve hatta kişinin özgürlüklerini koruduğu kabul edilen geniş kapsamlı bir kavram olması ve kavramın çerçevesini çizme ihtiyacı olmaksızın hukukumuzda yer alması kavramın özel hukuk alanında temel haklardan ve dolayısıyla İHAM kararlarından doğrudan etkilenmeye en açık kavram haline getirmektedir. Bu etki uyarınca, Türkiye'deki özel hukuk yargıçlarının, kişilik hakkı kavramını, İHAM'ın günümüz gelişmelerine ayak uyduran dinamik yorumları çerçevesinde ele alması; kişilik hakkı kapsamına giren değerlerin belirlenmesinde, kişilik hakkına müdahalenin demokratik bir toplum için gerekli olup olmadığı veya çatışan menfaatler arasında adil bir denge kurulup kurulmadığı ölçütlerinde İHAM kararlarını dikkate alarak karar vermesi gerekmektedir. Böylece sağlıklı bir çevrede yaşama hakkından, üreme hakkına, kişinin özgün yaşam biçimine saygı hakkından cinsel kimliği, cinsel tercihi, ırkı veya yaşı nedeniyle uğradığı ayrımcılığa kadar birçok farklı konunun özel hukuktaki kişilik hakkı ihlaline konu davalarda karşımıza çıkması kaçınılmaz olacaktır.
Türk hukukunda birlikte velayet
Toplumun velayete bakış açısının değişmesi, velayetin bir hak olmasından öte aynı zamanda bir yükümlülük olduğunun kabülünü gerektirmiştir. Bu bağlamda toplumda gerçekleşen değişimler, sadece evlilik birliği içinde değil, evlilik birliğinin boşanma ile sona erdiği veya birliğin hiç kurulmadığı hallerde de birlikte velayetin uygulanması gerektiği fikrini ortaya çıkarmıştır. Bu fikrin temelinde, toplumdaki değişikliklerden etkilenen çocukların hem anne hem de babasına eşit şekilde ihtiyaç duyacağı, bu ihtiyacın evlilik birliğinin varlığı şartına bağlanmaması gerektiği düşüncesi yatmaktadır. Günümüzde Yargıtay kararlarında birlikte velayetin boşanma sonrasında da uygulanmasına yönelik örnekler mevcut ise de yasal düzenlemenin hayata geçirilmesi önem arz etmektedir. Söz konusu çalışma, çocuğun üstün yararı aksini gerektirmiyorsa, olması gereken hukuk açısından, evliliğin boşanma veya butlan ile sona erdiği hallerin yanı sıra, evlilik birliği dışında doğan çocuklar açısından da birlikte velayetin uygulanabilir olması gerektiğini savunmaktadır. Bu bağlamda İsviçre ve Almanya örnekleri incelenmiş, Türk hukukuna katkıda bulunulması amaçlanmıştır.
Geçmişe etkili olarak sona eren sözleşme ilişkilerinin tasfiyesi
Bir sözleşme ilişkisinin geçmişe etkili olarak sona ermesine rağmen, edimlerin değiş tokuşu gerçekleştiği takdirde, bu edimlerin iadesi gereklidir. Taraflar edimlerini aynen iade edebiliyorsa büyük bir sorunun varlığından söz edemeyiz. Ancak, edimlerin ifası ile iadesi arasında geçen sürede, edim konusunda bazı değişiklikler gerçekleşmiş olabilir. Edim konusu mal yok olmuş, tüketilmiş veya kötüleşmiş olabilir. İade borçlusu, iade konusu edim için bazı harcamalar yapmış ya da tam tersi bu edimden bazı yararlar elde etmiş olabilir. Ya da edim bir hizmet veya kullanma gibi gayri maddi nitelikte bir edim olabilir. Tüm bu hâllerde iadenin ne şekilde sağlanacağı sorunu gündeme gelecektir. Hukukumuzda geçmişe etkili sona eren sözleşmelerin tasfiyesinde haksız zilyetlikte iade veya sebepsiz zenginleşme hükümleri uygulanmaktadır. Buna ek olarak, tasfiyeye uygulanacak sözleşme hukuku kuralları ise detaylı bir düzenlemeden yoksundur. Bu noktada, tekli bir tasfiye düzenine ilişkin bir düzenlemenin gerekip gerekmediği, bu soruya olumlu cevap verilmesi hâlinde de bu tasfiyenin ne şekilde gerçekleşmesi gerektiği bu tezin çözmeye çalıştığı hukuki sorunu oluşturmaktadır.