Hakkın kötüye kullanılması yasağının temel hak ve özgürlükler rejimindeki işlevi

Bu çalışma, Anayasamız'da yer verilen ve birçok uluslararası insan hakları belgesinde karşılığı bulunan hakkın kötüye kullanılması yasağının temel hak ve özgürlükler rejimi için ne anlam taşıdığını araştırmaktadır. Bu araştırmayla, hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması yasağının bu rejimde nasıl bir işlev gördüğünün ortaya konması amaçlanmıştır. Bu yasağın hak odaklı anlayışla nasıl yorumlanması gerektiği çalışmanın odak noktasındaki sorundur. Hakkın kötüye kullanılması yasağının İnsan Hakları Evrensel Bildirisi'nde yer alması mücadeleci demokrasi anlayışınıın kabulü ve mutlak özgürlük anlayışının reddi konusundaki evrensel en azından örtülü uzlaşıyı ifade etmektedir. Bu nedenle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin hazırlık çalışmalarında da faşizm kavramının değil, "totalitarizm" kavramının kullanıldığı görülmektedir. Hatta, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 17. maddesinin faşizmden çok komünizm tehlikesine karşı bir önlem olarak konulduğu sonucuna ulaşılması mümkündür. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 17. maddenin kapsamında olan ve olmayan haklar ayırımı gütmüştür. İfade özgürlüğü, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin içtihadında 17. madde bağlamında en sık karşılaşılan özgürlüktür. Hakkın kötüye kullanılması yolları Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin içtihadında geniş çeşitlilik arz etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin 17. maddeyi nasıl uygulayacağı belirli değildir. Hakkın kötüye kullanılması yasağı özel hukuk kökenlidir. Yasağın izlerini Roma hukukuna kadar sürmek mümkün olsa da yasağın doğuşuna bireyci ve mutlak hak anlayışı yol açmıştır. Türk anayasalarında hakkın kötüye kullanılması yasağına yer verilmesi 1971 Anayasa değişikliği ile başlamıştır. Ancak bu yasağa yer verilmesindeki anlayış uluslararası insan hakları belgelerinde yasağa yer verilmesine götüren felsefeden ayrılmaktadır. Anayasa Mahkemesi'ne göre 14. maddedeki genel yasağın yasağı somutlaştıran bir kanun olmadan yargı organınca uygulanması kanunilik ilkesini zedeler. Yasa koyucu 14. madde kapsamındaki suçları düzenlemeyerek görevini ihmal etmiştir.