Bireysel iş sözleşmelerine uygulanacak hukuk

Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerine uygulanacak hukukun zayıf tarafın korunması ilkesi kapsamında tespiti çalışmamızın konusunu oluşturmaktadır. Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerine uygulanacak hukuk, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK) madde 27'de düzenlenmiştir. İlgili hükmün değerlendirilmesi, özellikle Avrupa Birliği hukuku olmak üzere karşılaştırmalı hukuktan faydalanılarak yapılmıştır. İşçi ile işveren arasında yabancı unsurlu sözleşmeden doğan uyuşmazlık Türk hâkimi önüne geldiğinde hâkim, vasıflandırma yaparak uyuşmazlığın kaynaklandığı sözleşmenin Türk hukukunda "iş sözleşmesi" niteliğinde olup olmadığını tespit edecektir. Bu sebeple çalışmamızın birinci bölümünde, maddi hukuk alanında iş sözleşmeleri incelenmiştir. İş sözleşmesi, işçinin bağımlı olarak iş görmeyi, işverenin de iş görmenin karşılığında ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. İş sözleşmesi işçi ile işveren arasında kişisel ilişki kuran, karşılıklı borç doğuran ve devamlı bir özel hukuk sözleşmesidir. İş sözleşmesinin unsurları iş görme, ücret ve bağımlılıktır. İşçi üstlendiği iş görme borcu karşılığında "ücret" alır. İş sözleşmesini konusu iş görme olan diğer sözleşmelerden ayıran temel unsur ise "bağımlılık" unsurudur. İşçi, işini işverene bağımlı olarak yapar. İşçinin işverene bağımlılığı, işverenin talimatlarına uyarak ve işverenin denetim ve gözetimi altında iş görmesi anlamına gelmektedir. Milletlerarası özel hukuk alanında vasıflandırma yaparken konusu iş görme olan diğer sözleşmelerle iş sözleşmesinin ayırt edilmesinde bağımlılık unsuru önem kazanmaktadır. İş hukuku alanı devletin ekonomik ve sosyal politikalarına, kişilerin çalışma haklarına ilişkin olduğundan devletin müdahalesinin fazla olduğu bir alandır. Bu durumun bir sonucu olarak iş sözleşmelerinde tarafların sözleşme özgürlükleri, emredici hükümlerle yoğun olarak sınırlandırılmıştır. İş sözleşmesinde irade serbestisinın sınırları; sözleşme yapma zorunluluğu, sözleşme yapma yasakları ve sözleşmenin içeriğini belirleme konularında karşımıza çıkar. İşveren bakımından iş sözleşmesi yapma zorunluluklarına örnek olarak, işçinin askerlik sonrası çalıştırılması ile engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu gösterilebilir. Küçükler ve yabancılar bakımından ehliyete ve kadın işçiler bakımından iş düzenine ilişkin düzenlemeler ise iş sözleşmesi yapma yasakları olarak kabul edilmektedir. Tarafların iş sözleşmelerinin içeriğini belirlerken irade serbestilerinin sınırını mutlak emredici hükümler ve nisbi emredici hükümler oluşturur. İşçi ile işverenin, sözleşme ile işçinin lehine olsa dahi değiştiremeyeceği, işin idari işleyişine yönelik kamu hukuku nitelikli kurallar mutlak emredici kurallardır. Nisbi emredici kurallar ise, taraflara sınırlı bir irade serbestisi tanıyarak işçi aleyhine aşılamaz bir sınır getiren, ancak işçi lehine bu sınırın aşılmasına izin veren kurallardır. Çalışmamızın ikinci bölümünde, zayıf tarafın korunması ilkesi çerçevesinde iş sözleşmelerine ilişkin kanunlar ihtilafı kuralı incelenmiştir. İş sözleşmeleri işçinin veya işverenin yabancı devlet vatandaşı olması, işverenin işletme merkezinin yabancı bir devlette bulunması, işçinin iş görme edimini mutad olarak yabancı bir devlette ifa ediyor olması veya iş sözleşmesinin veya iş ilişkisinin yabancı bir devlet ile sıkı irtibatlı olduğunun halin şartlarından anlaşılıyor olması durumlarından birinin varlığı halinde yabancılık unsuru taşır. Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmeleri milletlerarası özel hukukun uygulama alanına girer (MÖHUK m. 1). 5718 sayılı MÖHUK, iş sözleşmelerine uygulanacak hukuku "iş sözleşmeleri" başlıklı 27. maddesinde ayrı bir kanunlar ihtilafı kuralı ile düzenlemiştir. İlgili hüküm uyarınca, iş sözleşmelerine uygulanacak hukukun tespitinde ilk kademede taraf iradeleri (sübjektif bağlama kuralı) bulunmaktadır. İlgili hükme göre, iş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir. Tarafların hukuk seçiminin bulunmadığı halde ikinci kademede iş sözleşmelerine "işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku" uygulanır. Eğer işçi, işini mutaden belirli bir ülkede yapmıyorsa iş sözleşmesine üçüncü kademede "işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku" uygulanır. Son olarak, hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde iş sözleşmesine daha sıkı ilişkili hukuk uygulanabilir. Ehliyet ve şekil meselelerine uygulanacak hukuk esasa uygulanacak hukuktan ayrı değerlendirildiğinden, çalışmamızda öncelikle bu meseleler incelenmiştir. Yabancılık unsuru taşıyan işlem ve ilişkilerde tarafların ehliyetine uygulanacak hukuk MÖHUK'un 9. maddesinde düzenlenmektedir. MÖHUK m. 9/f.1 uyarınca gerçek kişilerin ehliyeti ilgilinin milli hukukuna tabi kılınmıştır. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi gerçek kişidir. Ancak işveren, gerçek kişi olabileceği gibi tüzel kişi veya tüzel kişiliği bulunmayan kişi veya mal topluluğu olabilir. Tüzel kişi işverenin fiil ehliyeti MÖHUK m. 9/f.4 uyarınca ilgili tüzel kişinin statüsündeki idare merkezi hukukuna tabidir. İşveren tüzel kişiliği bulunmayan kişi veya mal topluluğu ise işverenin fiil ehliyetine fiili idare merkezi hukuku uygulanır (MÖHUK m. 9/f.5). İş sözleşmelerinde ehliyete ilişkin iç hukukta yer alan bazı özel kurallar, yürürlükte oldukları ülkede çalışma düzenine, devletin sosyal ve ekonomik politikalarına ilişkin olduklarından işin yapıldığı yer kriterine göre, o ülkede ifa edilen tüm iş sözleşmelerine uygulanır. Yabancılar, küçükler ve kadınların iş sözleşmesi yapma ehliyetine ilişkin bu nitelikteki sınırlamalar ehliyete ilişkin kanunlar ihtilafı kuralına gidilmeksizin doğrudan uygulanan kural olarak uygulanırlar. İş sözleşmelerinin şekline uygulanacak hukuk ise şekle ilişkin genel kanunlar ihtilafı kuralı uyarınca tespit edilir. Hukuki işlemlerde şekle ilişkin genel bağlama kuralı MÖHUK madde 7 uyarınca hukukî işlemler, yapıldıkları ülke hukukunun veya o hukukî işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun maddi hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak yapılabilir. Sözleşme ilişkisinde zayıf konumda olan tarafı koruma yollarından biri de şekil kurallarıdır. İşçiyi koruyucu şekil kurallarına örnek olarak, belirsiz süreli ve tam zamanlı tipik iş sözleşmeleri yerine atipik iş sözleşmelerin yapılmasını güçleştirmek için atipik iş sözleşmelerinde yazılı şekil şartı aranması gösterilebilir. İşçinin işini yaptığı yer hukukunda öngörülen bu türden işçiyi koruyucu şekil kurallarının, tıpkı işçiyi koruyucu ehliyet ve esasa ilişkin kurallar gibi doğrudan uygulanan kural olarak uygulanması gerekmektedir. Çalışmamızda ehliyet ve şekil meselelerine uygulanacak hukuk incelendikten sonra yabancı unsurlu iş sözleşmelerinin esasına uygulanacak hukuk konusu incelenmiştir. Sözleşmelere ilişkin kanunlar ihtilafı alanında karşımıza ilk kademede taraf iradeleri çıkmaktadır. İş sözleşmeleri alanında hukuk seçimi, tarafların hukuk seçimi konusunda eşit müzakere gücüne sahip olmadığı ve bu nedenle taraflara sınırsız bir hukuk seçimi serbestisi sunmanın zayıf tarafın korunması amacına ters düşeceği düşüncesiyle eleştirilmiştir. İş sözleşmelerinde hukuk seçimini tamamen reddeden ve hukuk seçimini sınırlı olarak kabul eden görüş ve düzenlemeler mevcuttur. Kanaatimizce hukuk seçimini reddeden veya belirli devlet hukuklarıyla sınırlayan görüşler işçiyi koruma amacına hizmet etmemektedir. Zira, hukuk seçimi yapılmaması veya bu seçimin belirli hukuklarla sınırlandırılması halinde uygulanacak hukuk, kanun koyucunun objektif kritere göre sözleşme ilişkisi ile yakın bağlantılı gördüğü hukuklardan biri olacaktır. Ancak bu durum, objektif kriterin gösterdiği hukukun maddi hükümlerinin zayıf tarafı koruyucu hükümler içereceği anlamına gelmez. Kanaatimizce, objektif kritere göre işçinin daha lehine olan bir hukukun seçilmesi halinde hukuk seçimine etki tanınması, aksi halde objektif kritere göre yetkili olan hukukun uygulanması anlamına gelen "asgari koruma şartı" ile hukuk seçimi işçiyi koruma amacına uygundur. Türk ve Avrupa Birliği hukukunda iş sözleşmelerinde hukuk seçimi konusunda anılan yaklaşım benimsenmektedir. Bununla birlikte, devletin sosyal ve ekonomik politikaları doğrultusunda düzenlenen kamu hukuku nitelikli kurallardan bazıları mutlak emredici niteliktedir ve hukuk seçimine imkân vermez. İkinci grup kurallar ise taraflara, işçinin daha lehine olan hükümleri kararlaştırabilmekle sınırlı bir irade serbestisi tanıyarak, işçi açısından asgari koruma sınırı oluşturmaktadır. Kanaatimizce, MÖHUK m. 27/f.1'de "işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari koruma saklı kalmak kaydıyla hukuk seçimine izin verilmesi", mutad işyeri hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının uygulanacağının özellikle vurgulanması olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmeleri alanında tarafların hukuk seçiminin bulunmaması halinde, objektif bağlama kuralı olarak ilk kademede mutad işyeri hukuku yer almaktadır. İşçinin çalıştığı yerin hukuki standartlarına göre korunması gerektiği düşüncesinden hareketle mutad işyeri bağlama noktası iş sözleşmeleri alanında yaygın olarak kabul edilmektedir. Kanunlar ihtilafı alanında benimsenen "mutad işyeri" bağlama noktasının tespiti ve uygulanma kriterleri öğretide tartışılmış ve yargı kararlarına konu olmuştur. Çalışmamızda bu kapsamda, Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) ve Yargıtay tarafından mutad işyerinin tespitinde kabul edilen kriterler belirlenmiştir. Bu kriterler, "işçinin işin ifa faaliyetlerini veya ifa faaliyetlerinin çoğunluğunu gerçekleştirdiği yer, işçinin esas olarak işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirdiği yer, işçinin işini ifa etmek üzere hangi ülkede daha çok zaman geçirdiği, işin organize edildiği yer, işin esas kısmının ve ağırlıklı bölümünün mutad olarak yapıldığı yer" kriterleridir. İşçinin işini mutad olarak belirli bir ülkede yapmaması halinde ikinci kademede Türk hukukunda "işverenin esas işyeri hukuku", Avrupa Birliği hukukunda "işçiyi işe alan işyerinin bulunduğu ülke hukuku" uygulanır. Mutad işyeri bağlama kuralı sözleşmenin zayıf tarafı olan işçiyi koruma amacını taşır. İncelediğimiz ABAD kararları ışığında, ABAD'ın mutad işyeri hukuku bağlama kuralını geniş yorumlayarak uygulama alanını genişlettiği tespit edilmiştir. Bu sayede ikinci kademede yer alan "işçiyi işe alan işyerinin bulunduğu ülke hukuku" kuralının uygulama alanı özellikle daraltılmıştır. Tük hukuku bakımından da, iş sözleşmelerinde "mutad işyeri hukuku" bağlama noktasının geniş yorumlanarak uygulanması ve MÖHUK m. 27/f.3 "işverenin esas işyeri hukuku" kuralının istisnai görülmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. İş sözleşmelerine uygulanacak hukuka ilişkin kanunlar ihtilafı kuralının son kademesinde istisna hükmü yer almaktadır. Buna göre, halin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde daha sıkı ilişkili hukuk uygulanabilir. Sıkı ilişkili hukukun tespitinde kullanılacak kriterler ABAD ve Yargıtay kararlarında "tarafların vatandaşlığı, işverenin ikametgâhı, sözleşmenin dili, ücretin ödendiği para, sözleşmenin yapıldığı yer, tarafların ikametgâhı" olarak belirlenmiştir. Çalışmamızın üçüncü bölümünde iş sözleşmelerine uygulanacak hukukun uygulanmasını engelleyen haller, doğrudan uygulanan kurallar ile kamu düzeni istisnası incelenmiştir. Taraflardan birinin diğerine kıyasla sosyal ve ekonomik yönden zayıf konumda bulunduğu iş sözleşmeleri, doğrudan uygulanan kurallara en sık rastlanan sözleşmelerdendir. İç hukukta işçi ile işverenin sözleşme ile aksini kararlaştıramayacağı, değiştirilmesi mümkün olmayan kamu hukuku nitelikli kurallar ile taraflara yalnızca işçinin daha lehine olan hükümlerin kabulü yönünde sınırlı irade serbestisi tanıyan hükümler, milletlerarası özel hukuk alanında doğrudan uygulanan kural olarak korunurlar. Bu kapsamda iş sözleşmeleri alanında forumun (MÖHUK m. 6), sözleşmeye uygulanacak hukukun ve üçüncü devletin (MÖHUK m. 31) doğrudan uygulanan kuralları incelenmiştir. Son olarak, kanunlar ihtilafı kuralı uyarınca tespit edilen hukukun somut olaya uygulanan hükümlerinin, forumun kamu menfaati, ahlâkı veya adalet anlayışına, temel haklar ve önemli temel prensiplerine açıkça aykırı sonuçlar vermesi halinde uygulanacak kamu düzeni istisnası (MÖHUK m. 5) iş sözleşmelerine uygulanacak hukuk kapsamında değerlendirilmiştir. Yargıtay kararları incelenerek iş sözleşmeleri alanında kamu düzeni istisnası ile doğrudan uygulanan kuralların birbiriyle karıştırıldığı yanlış bir uygulamanın bulunduğu tespit edilmiş ve bu iki kurum arasındaki ayrım netleştirilmeye çalışılmıştır.