Sağlık hizmetinin yürütülmesinde görevli sağlık kamu personelinin eylemlerinden kaynaklanan idarenin sorumluluk sebepleri

Sosyal devlet anlayıĢı gereğince idare, sağlık hizmetini yürütmekle mükelleftir. Ġdare bu hizmeti genellikle kamu kuruluĢlarında ve kamu görevlileri eliyle yerine getirmektedir. Tıbbi giriĢimler her ne kadar insanları iyileĢtirme amacıyla gerçekleĢtirilse de sağlık kamu personelinin eylemleri, zararlı sonuca neden olabilmektedir. Zararlı sonuçtan dolayı ise idare, birinci dereceden sorumlu olmaktadır. Sağlık, doğrudan veya yaĢam hakkı bağlamında dolaylı olarak ulusal ve uluslararası mevzuatta insan hakkı olarak düzenlenmektedir. Ayrıca sağlık, 1982 Anayasası'nda düzenlenen sosyal güvenlik hakkı, özel hayatın gizliliği, çalıĢma hakkı, çevre hakkı ve konut hakkı ile de yakın iliĢki içerisindedir. Sosyal devlet ilkesi doğrultusunda sağlık, Anayasa'nın 56. maddesinde devletin yürütmekle mükellef olduğu bir kamu hizmeti olarak düzenlenmiĢtir. Söz konusu maddede devletin, sağlık hizmetini doğrudan kamu kuruluĢlarıyla sunma veya özel kuruluĢlarda sunulan sağlık hizmetini gözetim ve denetleme yükümlülüğü bulunduğu belirtilmiĢtir. Devletin sağlık hizmetine iliĢkin yükümlülüklerini yerine getirmek için Sağlık Bakanlığı kurulmuĢtur. Sağlık hizmeti her ne kadar özel kuruluĢlarda sunulabilse de Sağlık Bakanlığı bir baĢka deyiĢle idare, yükümlülüklerini genel olarak kamu kuruluĢları vasıtasıyla yerine getirmektedir. Ġdare bir tüzel kiĢilik olduğu için bu kamu hizmetini Anayasa'nın 128. maddesi uyarınca kamu görevlileri eliyle yürütmektedir. Dolayısıyla sağlık kamu personelinin sağlık hizmetinin görülmesine iliĢkin eylemleri idari eylem niteliğinde olmaktadır. Sağlık hizmetinin görülmesi sırasında sağlık kamu personelinin kusurlu eylemleri neticesinde ortaya çıkan zararlardan ise Anayasa'nın 40., 125. ve 129. maddeleri ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 13. maddesi uyarınca idare, birinci derecede sorumlu olmaktadır. Sağlık kamu personelinin yetkilerini kullanırken vermiĢ olduğu zarar, kiĢisel kusurlarından kaynaklansa dahi hizmet kusuru niteliğinde olmakta ve idare asli sorumlu olmaktadır. Sağlık kamu personelinin kiĢisel kusurunun bulunup bulunmaması, aleyhine tazminata hükmedilen idarenin açacağı rücu davası açısından önem arz etmektedir. Anayasa ve kanun hükümleriyle ortaya konulan bu sorumluluk anlayıĢı; hizmetten yararlanan konumunda olanlara, zarara uğramaları halinde güçlü bir ödeme kabiliyeti bulunan idareden tazmin edebilme olanağı tanımaktadır. Ayrıca bu durum, kamu görevlilerinin daima tazminat ve ilk elden dava tehdidi altında kalmalarını da engellemektedir. Genel idari esaslara göre hizmetin; hiç iĢlememesi, geç iĢlemesi veya kötü iĢlemesi idarenin sorumluluğuna sebep olmaktadır. Ancak sağlık hukukuna iliĢkin uyuĢmazlıklarda, eylemin sonucuna göre yapılan klasik hizmet kusuru sınıflandırılması çoğu zaman yetersiz kalmaktadır. Sağlık hukuku kapsamında bir eylem hem hizmetin kötü iĢlemesi hem de hizmetin geç iĢlemesi altında değerlendirilebilmektedir. Ayrıca kimi durumlarda idarenin sorumluluğu, sonuçtan bağımsız olarak eylemin iĢlenmesiyle doğabilmektedir. Ġdarenin sağlık hizmeti kapsamındaki sorumluluğunun belirlenmesi açısından iĢlevsiz olan klasik hizmet kusuru sınıflandırılması yerine, eylemin hangi faaliyete yönelik olduğuna iliĢkin ayrımın yapılması sorumluluğun doğup doğmadığının tespitini kolaylaĢtıracaktır. Ġdarenin sorumluluğuna neden olan sağlık kamu personelinin eylemleri, doğrudan hukuka aykırı nitelikte olabileceği gibi tıbbi standartlara aykırı nitelikte de olabilmektedir. Hukuka aykırı nitelikteki eylemler genel olarak; kiĢisel sağlık verilerinin gerektiği gibi kayıt altına alınmaması veya gizliliğinin ihlal edilmesi, aydınlatılmıĢ onam yükümlülüğüne aykırı hareket edilmesi ve yetki Ģartına uyulmaması olarak sayılabilir. Hukuka aykırı eylemler, ortaya çıkan sonuçtan bağımsız Ģekilde sorumluluğun doğmasına neden olmaktadır. Örneğin aydınlatılmıĢ onamın alınması gerekirken bu yükümlülüğün ihlal edilerek tıbbi müdahalenin gerçekleĢtirilmesi halinde, müdahale baĢarılı olsa dahi sorumluluk oluĢmaktadır. Aynı Ģekilde pratisyen hekimin acil durumlar dıĢında hastayı ameliyat yapması durumunda, ameliyat son derece baĢarılı geçse dahi yetkisiz müdahaleden dolayı sorumluluk doğmaktadır. Sağlık hizmetinin etkili bir Ģekilde yürütülmesi adına ve Tababet ve ġuabatı San'atlarının Tarzı Ġcrasına Dair Kanun'un 72. maddesi uyarınca; kiĢisel sağlık verileri kayıt altına alınmakta, iĢlenmekte ve ileride kullanılmak adına muhafaza edilmektedir. Kayıtların tutulması, hastalığın teĢhisi ve belirlenecek tedavi yöntemi açısından sağlıklı karar verilmesine yardımcı olmasının yanı sıra tedavi süresince bu kararların kontrol edilmesine imkan sağlamaktadır. Ayrıca kayıtlar, ileride ortaya çıkabilecek uyuĢmazlıklarda ispat aracı olarak kullanılmaktadır. Kayıtların hiç tutulmaması veya eksik tutulması, tıbbi giriĢimin irdelenme olanağını ortadan kaldırdığı gerekçesiyle idarenin sorumluluğunun doğmasına neden olmaktadır. Hatalı tıbbi müdahale nedeniyle maddi zararın ortaya çıktığı iddiasıyla idare aleyhine açılan davalarda, idarenin tutmakla mükellef olduğu tıbbi kayıtlar doğrultusunda karar verilmektedir. Tıbbi kayıtların gerektiği gibi tutulmadığı durumlarda DanıĢtay, maddi zarar bakımından sorumluluğun tespit edilemediği gerekçesiyle çoğu zaman idare aleyhine yalnızca manevi tazminata hükmetmektedir. Ancak idarenin gerektiği gibi kayıt tutmamasından dolayı ispatlanma olanağı ortadan kalkan maddi olgulara iliĢkin iddiaların, idare aleyhine değerlendirilme yapılarak hükmün kurulması yerinde olacaktır. Anayasa Mahkemesi, DanıĢtay uygulamasının tersine, bu yönde görüĢ bildirmektedir. KiĢisel sağlık verileri, özel nitelikli kiĢisel veri niteliğindedir. Özel nitelikli kiĢisel veriler, diğer kiĢisel verilere kıyasla daha etkin ve özel bir korumaya tabi tutulmaktadır. Sağlık hizmeti kapsamında elde edilen kiĢisel verilerin sağlık kamu personeli tarafından istisnai haller dıĢında paylaĢılması idarenin sorumluluğunun doğmasına neden olmaktadır. Muhafaza altına alınan kiĢisel verilerin güvenliğinin sağlanması kadar, bireyin kiĢisel verilerinin paylaĢıldığı ortamın gizliliğinin korunması da önem arz etmektedir. Bu ortamın gizliliğinin sağlanması "mahremiyet hakkı" ile ifade edilmektedir. Mahremiyetin sağlanmaması durumunda kiĢisel veriler en baĢtan aleni hale gelmektedir. Mahremiyeti ve kiĢisel verilerinin gizliği sağlanan hastanın tedavi sürecinde daha uyumlu davranacağı, tedavinin baĢarıya ulaĢma Ģansının bu doğrultuda artacağı ifade edilmektedir. Tıbbi müdahalenin hukuka uygun olması için hastanın aydınlatılmıĢ onamı alındıktan sonra gerçekleĢtirilmesi gerekmektedir. Aydınlatma kural olarak müdahalenin muhatabı olan kiĢiye, vücut bütünlüğüne yönelik tıbbi müdahaleden önce gerçekleĢtirilmelidir. Tıbbi müdahalede bulunacak sağlık personeli hastayı; tıbbi müdahalenin sebebi, kapsamı, gerekliliği, riskleri, baĢarıya ulaĢma ihtimali, alternatifi, masrafları, tıbbi müdahalede bulunulmamasının sonuçları hakkında aydınlatmalıdır. Müdahalenin risk unsuru arttıkça aydınlatılmanın kapsamı geniĢlemektedir. Ġvedi Ģekilde gerçekleĢtirilmesi gereken müdahalelerde ise aydınlatmanın kapsamı daralmaktadır. Gerektiği gibi aydınlatma yapılmadan veya onam alınmadan sağlık kamu personelinin tıbbi müdahaleyi gerçekleĢtirmesi idarenin sorumluluğuna yol açmaktadır. Tıbbi müdahalenin hukuka uygun olmasının bir diğer Ģartı da yetkili kiĢiler tarafından gerçekleĢtirilmesidir. Acil durumlar dıĢında, gerek hekimlerin gerekse de diğer sağlık personelinin yetki sınırlarını aĢarak gerçekleĢtirdikleri müdahale, baĢarıya ulaĢıp ulaĢmamasından bağımsız olarak hukuka aykırı nitelikte olmaktadır. Sağlık kamu personeli tarafından gerçekleĢtirilen ve yetki unsurunda sakatlık bulunan bu tür müdahalelerden dolayı idarenin sorumluluğu doğmaktadır. Hukuka aykırı eylemlere iliĢkin yapılan yargılamada, hukuka aykırılığın tespiti yetkili ve görevli mahkemenin hakimi tarafından yapılmaktadır. Ancak tıbbi standartlara aykırı eylemlere iliĢkin yapılan yargılamalarda, uzmanlık bilgisine ihtiyaç duyulduğundan dolayı tıbbi standartlara aykırılığının tespiti için bilirkiĢiye baĢvurulmaktadır. Tıbbi standartlara aykırı nitelikteki eylemler baĢlıca; koruyucu sağlık hizmetleri, teĢhis ve tedavi faaliyetlerine iliĢkin olarak ortaya çıkmaktadır. Bu faaliyetlerin yürütülmesi sırasında sağlık kamu personelinin eyleminde dolayı idare, eylemin sonucuna bağlı olarak sorumlu olabilmektedir. Örneğin anamnez alınmaksızın gerçekleĢtirilen teĢhis faaliyeti sonucunda hastaya doğru teĢhis konulursa idarenin sorumluluğu ortaya çıkmamaktadır. Bu tür durumlarda eylem, her ne kadar tıbbi standartlara aykırı olsa da istenmeyen bir sonucun ortaya çıkmaması halinde sorumluluk doğmamaktadır. Ayrıca tıbbi standartlar uyarınca gerekli müdahalenin gerçekleĢtirilmesine rağmen istenmeyen sonucun ortaya çıkması halinde bu durum komplikasyon olarak nitelendirilmekte ve sorumluluk ortaya çıkmamaktadır. Koruyucu sağlık hizmetleri, bireyin sağlığını koruyarak toplumun sağlığının korunmasını amaçlamaktadır. Bu kapsamda, hastalığın ortaya çıkmadan önce engellenmesi adına çalıĢmalar yürütülmektedir. Erken teĢhis, bağıĢıklama, aile planlaması, beslenme ve sağlık eğitimi koruyucu sağlık hizmetleri kapsamında gerçekleĢtirilen çalıĢmalardan bazılarıdır. Diğer yönden teĢhis ve tedavi faaliyetleri, sağlık kuruluĢlarına müracaat eden kiĢilerin hastalığının tespiti ve/veya iyileĢtirilmesi adına gerçekleĢtirilmektedir. TeĢhis faaliyeti kapsamında önce hastanın anamnezi alınmalı sonra fizik muayenesi yapılmalı daha sonra ise gerekli tetkikler yapılmalıdır. Bu aĢamalardan elde edilen bilgiler doğrultusunda da teĢhis konulmalıdır. Yetersiz tetkik araçlarıyla gerçekleĢtirilen teĢhisin; Ģüpheli olması, kesin olmaması durumunda hastanın ileri derecedeki tetkik araçlarının bulunduğu kuruma sevk edilmesi zorunludur. Her sağlık kurumunda hastalıkların teĢhisi adına ileri derecedeki tetkik araçlarının bulunması beklenemeyeceği kimi hekimden de uzmanlık alanına girmeyen konularda bilgi sahibi olması beklenmemektedir. Hekim, bilgisine ihtiyaç duyduğu alanın uzman hekimiyle görüĢ alıĢveriĢinde bulunmalıdır. Bu durum konsültasyon olarak adlandırılmaktadır. Sağlık kamu personelinin sevk ve konsültasyon yükümlülüğüne uymaması neticesinde ortaya çıkan zarardan idare sorumlu olmaktadır. TeĢhis faaliyeti açısından hekimlerin doğru teĢhis koyma yükümlülüğü bulunmamakla birlikte tıbbi standartlara uyma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu yükümlülüğe sağlık kamu personeli tarafından uyulmaması halinde ortaya çıkan zarardan idare sorumlu olmaktadır. TeĢhis faaliyetinin tıbbi standartlara uygun olarak yapılıp yapılmaması tedavi faaliyetini ve hastanın iyileĢme ihtimalini etkilemektedir. Tedavi faaliyeti açısından hekimlere tedavi serbestisi tanınmıĢtır ve aynı Ģekilde hekimin hastayı iyileĢtirme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Hekimin yükümlülüğü, tıbbi standartlar açısından uygun olan tedavi yöntemini somut durumdaki hasta bakımından seçip uygulamaktır. Dolayısıyla tedavi faaliyeti bakımından teĢhis faaliyetine kıyasla hekimlere daha geniĢ yetki alanı bırakıldığı söylenebilir. Ancak tedavi serbestisinin de mutlak bir serbestlik olmadığını, tıbbi standartlar ölçüsünde bir serbestlik olduğunu belirtmek gerekmektedir. Ġlaçla tedavisi mümkün olan bir hastalığın ameliyat yöntemiyle iyileĢtirilmeye çalıĢılması, tıbbi standartlara aykırı nitelikte olacak ve idarenin sorumluluğu ortaya çıkacaktır. Benzer Ģekilde teĢhis ve tedavi faaliyetinin hiç yapılmaması veya geç yapılması durumunda ortaya çıkabilecek zarardan dolayı idare sorumlu olabilmektedir. Riskli tıbbi müdahaleler bakımından sorumluluğun doğması, ağır kusurun varlığına bağlanmıĢtır. DanıĢtay; bünyesinde risk taĢıyan sağlık hizmetinden yararlanan konumunda olanların zarara uğraması halinde, idarenin sorumluluğun doğması için ağır hizmet kusuru Ģartının bulunması gerektiğini belirtmektedir. DanıĢtay içtihadının, Anayasa'nın 125. maddesine sınırlama getirdiğini ve bu hükümle bağdaĢmadığını düĢünmekteyiz. Ek olarak, yüksek riskli ve/veya acil müdahaleler açısından sağlık personelinin hafif kusur ile sorumlu tutulmasının, hakkaniyete uygun olmayacağını ve olumsuz sonuçlar doğuracağı kanaatindeyiz. Riskli müdahaleler ile risk taĢımayan faaliyetlerin, "planlama ve düşünme imkanı bulunan müdahaleler" ile "acil müdahaleler"in sonucunda sorumluluğun doğması bakımından aynı kusur yoğunluğunun aranması hakkaniyete aykırı olacaktır. Özü gereği içerisinde risk taĢıyan müdahaleler açısından hafif kusur bulunmasına rağmen rücu edilmesi halinde; sağlık kamu personelinin baskı altında kalacağını, meslekten soğuyacağını, defansif davranma eğiliminin artacağını düĢünmekteyiz. Risk unsuruyla daralan hareket alanlarının ağır kusur koĢuluyla bir nebze olsun geniĢletilmesi, tıbbi baĢarının sağlanması açısından da yerinde olacaktır. Riskli müdahalelerden kaynaklanan tazminatların ağır kusur Ģartıyla rücu edilmesinin kamu yararına hizmet edeceğini düĢünmekteyiz. Somut olayın özellikleri dikkate alınarak her uyuĢmazlıkta risk ve aciliyet değerlendirilmesi yapıldıktan sonra aranan kusurun yoğunluğu belirlenmelidir. Risk ve aciliyet durumu arttıkça buna paralel olarak rücu için aranan kusurun yoğunluğunun artması, hakkaniyetli ve kamunun yararına olacaktır. Müdahalenin riskli ve acil olmaması halinde, sorumluluğun doğması bakımından basit kusur yeterli görülmektedir. Örneğin, sorumluluğun doğması bakımından tıbbi operasyonlarda ağır kusur Ģartı aranırken gözetim yükümlülüğü gibi yan yükümlülükler ile tıbbi özen gösterme yükümlülüğü açısından basit kusur yeterli görülmektedir. Sağlık kamu personelinin gerçekleĢtirdiği her tıbbi giriĢimde tıbbi özen gösterme yükümlülüğü bulunmaktadır. Tıbbi özen gösterme yükümlülüğü belirli bir sürece iliĢkin olmayıp, sağlık hizmetinin tamamını kapsamaktadır. Dolayısıyla bu yükümlülüğe uyulmayan sağlık hizmetinin her faaliyetinde idarenin sorumluluğu söz konusu olabilmektedir.